Sentencia Penal 1/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 1078/2022 de 04 de enero del 2023

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la Acusación Particular de Paloma contra la sentencia absolutoria de fecha 23/5/2022 se basa, según dicción literal del propio recurso, en el motivo de infracción de ley por vulneración del artículo 24 de la CE, alegando en apretada síntesis que hay toda una serie de infracción de normas o garantías procesales que causaron indefensión a la parte recurrente, por todo lo cual interesa la nulidad del juicio.

Sostiene la parte apelante, en primer lugar, la nulidad por infracción del artículo 440 y siguientes de lo dispuesto en la LO 7/2015, de 21 de julio, en cuanto a la no asistencia al acto del juicio - sin advertir a las partes- de la Letrada de la Administración de Justicia en cumplimiento de sus obligaciones, máxime cuando son garantía de la legalidad para los justiciables. Son pieza fundamental del sistema y personal sustancial, a pesar de que la parte pueda pedir su intervención como máxima, extremo que no se solicitó, dado el desconocimiento de su no intervención como parte del tribunal de a quo. Alega que por escrito de fecha 31 de enero de 2020, sí se interesaba se admitiera práctica de prueba en la sesión del juicio oral en previsión de que pudieran obtenerse nuevas pruebas de fecha posterior. Al no estar presente en el acta del juicio oral la Letrada de la administración de Justicia no se procedió a la lectura de las declaraciones de las acusadas, en especial la de la acusada que se acogió a su derecho a no declarar, a pesar de constar su declaración en fase de instrucción. Según la recurrente cabía proceder a practicar parte de las pruebas y suspender el juicio por un máximo de 30 días, cuestión que la Jueza de Lo Penal no contempló a pesar de la protesta planteada por la parte ante la negativa a admitir y practicar pruebas documentales de fecha posterior a las de las calificaciones provisionales, documentos esenciales para la acusación a pesar de que la letrada de la Acusación Particular si manifestó el contenido consistente en documentos y grabaciones donde las acusadas declaraban que habían sido testigos falsos en el juicio por el delito leve en el que se condenó a la recurrente.

Añade la parte apelante que también le causa indefensión la falta de la declaración del querellante Justino, debidamente representado por letrada y procuradora, quien permaneció a la espera en la sede de los Juzgados de Vigo a la espera y sin que se procediera a la práctica de la prueba propuesta por todas las partes infringiendo lo dispuesto en el art. 410 de la LEC.

Y, por último, en relación con la prueba practicada de la testigo Carlota, alega que también le causó indefensión por las condiciones físicas y emocionales de la testigo en la declaración no adecuadas para una testifical mínimamente optima y la mala calidad de la reproducción videograbación que además de ser inaudible y entrecortada, no permite, asegurar ya que la secretaria judicial no estaba presente ni fue llamada, si concluido el juicio, validara la grabación. En cualquier caso, es evidente que el sistema no funcionó adecuadamente y que, una vez constatada la imposibilidad de obtener una grabación de calidad, el escenario demandaba la presencia del Letrado de la Administración de Justicia de acuerdo con lo previsto en los números 3 y 4 del citado artículo 743 LECrim y la correspondiente acta escrita.

Por todo ello, la parte apelante solicita se estime el recurso y se dicte sentencia declarando la nulidad de pleno derecho de la sentencia y proceda a devolver las actuaciones para que el Juzgado competente dicte nueva sentencia; y, se impongan las costas de oficio.

Mientras que, de contrario, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa de las acusadas interesan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia absolutoria recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso en base a la siguiente impecable argumentación: "En primer lugar se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión al no haberse suspendido el acto del juicio oral. La acusación particular de Paloma en el acto del juicio interesó como cuestión previa la admisión de mensajes consistentes en capturas de pantalla de mensajes escritos y audios -que se aportaron en un pen drive sin copia para las demás partes-, procedentes de conversaciones mantenidas, según alegó, entre la denunciante Paloma y una de las acusadas, indicando además que se había aportado el teléfono móvil para que pudieran cotejarse. Tal prueba, a cuya admisión se opuso la defensa, no fue admitida en el acto del juicio por las razones que se indicaron: no procedía en el acto del juicio cotejar el contenido de tales mensajes con el contenido del móvil, por cuanto las pruebas que pueden admitirse, ex artículo 786 de la L.E C, son aquéllas que pueden practicarse en el acto del juicio oral, no aquéllas que provocan la suspensión del juicio oral. A ello hay que añadir que, en el acto del juicio, no se solicitó la suspensión y que, en ningún caso, concurre ninguna de las causas establecidas en los artículos 745 y 746 de la L. E. Crim.

Igualmente, se alega indefensión al no haberse procedido a la lectura de la declaración prestada en fase de instrucción por una de las acusadas que se hallaba presente en juicio. No obstante, la acusada se acogió a su derecho a no declarar sin que sea aplicable el artículo 730 de la L. E .Crim., sin perjuicio de la valoración que del silencio de la acusada en contraposición con su declaración en fase de instrucción pueda realizarse, tanto por el Juzgado como por la parte en su informe final.

Asimismo se indica que se aportó una sentencia condenatoria de la testigo Lorena. Tal y como puede verse en fase de cuestiones previas, nada se alegó sobre la existencia de esta sentencia ni, en ningún caso, se indica su relación o trascendencia con los hechos enjuiciados.

En cuanto a la alegación relativa a la falta de declaración de Justino conviene hacer dos precisiones: 1) no es querellante, por cuanto la querella se interpuso por Paloma, personándose como acusación particular Justino en fecha 6 de octubre de 2020, ya formulados los escritos de acusación y, más aún, ya dictado el auto de admisión y denegación de pruebas de fecha 29 de julio de 2020, de manera que Justino únicamente pudo adherirse al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal ( artículo 109 bis de la L. E. Crim.); 2) Ninguna de las partes solicitó la declaración de este testigo: no lo hizo el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, no lo hizo la recurrente en su escrito de acusación (que se limitó a solicitar la práctica de las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal) ni la letrada de Justino en el acto del juicio como cuestión previa ni ninguna otra parte. La falta de declaración de este testigo se debe pura y simplemente a que no fue una prueba admitida ni, de hecho, propuesta. Ninguna infracción del ordenamiento jurídico existe en este sentido.

Por último se alega defectos en la grabación de la declaración de Carlota. Pues bien, lo cierto es que la testigo citada no compareció y, al localizarla en su teléfono móvil, se le envió un enlace para poder efectuar la declaración por medios telemáticos. Ninguna de las partes se opuso a esta declaración por medios telemáticos ni muchísimo menos solicitó la suspensión del acto del juicio, pese a que expresamente se ofreció esta posibilidad. Todo ello puede verse en la grabación. Por lo demás, basta comprobar la grabación para comprobar la correcta identificación de la testigo y la nitidez del sonido. Esta alegación, de nuevo, no puede prosperar.

En definitiva, por las razones expuestas se interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida."

Por su parte la defensa de las acusadas se opone al recurso alegando que la sentencia es totalmente ajustada a la legalidad y se ha dictado después de un proceso judicial con todas las garantías, y del cual, tras las pruebas practicadas, no se deduce que las acusadas, cometieran el delito de falso testimonio que se les imputa.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate y como sea que el recurso interpuesto por la Acusación Particular de Paloma lo es con fundamento en la infracción de normas o garantías procesales por diferentes y variopintas razones lo primero que hay que tener presente con carácter general es que no toda infracción procesal conduce a la nulidad del juicio, de la sentencia o del acto procesal, por cuanto se hace preciso que, además de la irregularidad procesal, se cause indefensión material, conforme a lo previsto en el artículo 24 CE EDL1978/3879 y 238 de la LOPJ. EDL1985/8754.

Así lo señala el propio Tribunal Constitucional en la STC de fecha 18/12/2007 al decir que "Este Tribunal sigue reiterando que para que "una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie" (por todas, SSTC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 10 EDJ2005/157460 EDJ2005/157460 ó 130/2002, de 3 de junio, FJ 4 EDJ2002/19772 EDJ2002/19772).

En relación con lo anterior, se viene afirmando de manera continuada la exigencia de la indefensión material no sólo respecto de la vulneración del art. 24.1 CE EDL1978/3879 - por ejemplo, en supuestos de omisión del trámite de audiencia (por todas, STC 156/2007, de 2 de julio, FJ 4 EDJ2007/100155 EDJ2007/100155 ) o defectuosos emplazamientos (por todas, STC 199/2006, de 3 de julio, FJ 5 EDJ2006/105200 EDJ2006/105200 )- sino, específicamente, respecto de derechos expresamente reconocidos en el art. 24.2 CE EDL1978/3879 , como los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley y a la imparcialidad judicial, en relación con las incidencias en las composiciones de los órganos judiciales (por todas, STC 215/2005, de 12 de septiembre, FJ 2 EDJ2005/144690 EDJ2005/144690 ), o determinadas garantías contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías, como pueden ser la de contradicción en la práctica de diligencias de entrada y registro domiciliario, respecto de su valor probatorio (por todas, STC 219/2006, de 3 de julio, FJ 7 EDJ2006/105176 ), o la de inmediación, respecto de dar por reproducido en juicio las pruebas documentales sin proceder a su lectura (por todas, STC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 10 EDJ2005/157460 EDJ2005/157460 ). El derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el art. 24.2 CE EDL1978/3879 es especialmente significativo y paradigmático en cuanto a la exigencia de indefensión material.....

Este Tribunal ha exigido, también, la concurrencia de indefensión material para considerar vulnerado el propio derecho a la defensa ( art. 24.2 CE EDL1978/3879 EDL1978/3879) en los supuestos de denegación del derecho a la asistencia letrada de oficio en los procedimientos penales en que no sea un requisito estructural. Así, en la STC 146/2007, de 18 de julio EDJ2007/69773 EDJ2007/69773 , se destaca que este Tribunal, "en consonancia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sustentada, entre otras, en las Sentencias de 9 de octubre de 1979 (caso Airey) EDJ1979 / 482 EDJ1979/482 , de 25 de abril de 1983 (caso Pakelli) EDJ1983/7177 EDJ1983/7177 y de 13 de mayo de 1990 (caso Ártico), ha senalado que, desde la perspectiva constitucional, la denegación de la asistencia letrada no conlleva sin más una vulneración del art. 24.2 CE. EDL1978/3879 Para que esto suceda es necesario que la falta de Letrado de oficio solicitado, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso, haya producido al solicitante una real y efectiva situación de indefensión material, en el sentido de que su autodefensa se haya revelado insuficiente y perjudicial, impidiéndole articular una defensa adecuada de sus derechos e intereses legítimos en el proceso ( SSTC 101/2002, de 6 de mayo, FJ 2 EDJ2002/15849 EDJ2002/15849 ; 262/2005, de 24 de octubre, FJ 2 EDJ2005/171610 EDJ2005/171610 ; 20/2006, de 30 de enero, FJ 3 EDJ2006/7801 EDJ2006/7801 ). Entre estas circunstancias se ha de prestar especial atención a la mayor o menor complejidad del debate procesal y a la cultura y conocimientos jurídicos del solicitante ( SSTC 47/1987, de 22 de abril, FJ 2 EDJ1987/47 EDJ1987/47 ; 233/1998, de 1 de diciembre, FJ 3 EDJ1998/29774 EDJ1998/29774 ), deducidos de la forma y nivel técnico con que haya realizado su defensa ( STC 216/1988, de 14 de noviembre, FJ 3 EDJ1988/532 EDJ1988/532 ), y a si la contraparte cuenta con una asistencia técnica de la que pueda deducirse una situación de desigualdad procesal ( SSTC 22/2001, de 29 de enero, FJ 4 EDJ2001/469 EDJ2001/469 ; 67/2007, de 27 de marzo, FJ 4 EDJ2007/19469 EDJ2007/19469."

Y, en relación a la petición de nulidad por infracción de las garantías procesales la STS 759/2014, de fecha 25/11/2014 resume la posición de la Sala 2ª de vincular aquella con la exigencia de indefensión material, señalando que "El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, como hemos precisado en SSTS. 689/2014 de 21.10 , 849/2013 de 12.11 , 566/2008 de 2.10 , que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas."

Sentado lo anterior y aplicando la doctrina jurisprudencial referida al caso de autos, es nuestro parecer que, pese a los animosos esfuerzos, más dialécticos que otra cosa, de la parte recurrente a la búsqueda de defectos formales e irregularidades procesales en el juicio que justifiquen la nulidad de la sentencia absolutoria, lo cierto es que a nuestro siempre modesto parecer la pretensión anulatoria sostenida por la apelante carece de mayor fundamento pues no se aprecia que se haya producido infracción procesal alguna, ni tampoco además que se le haya causado propiamente en ningún caso a la apelante efectiva indefensión material, que son los presupuestos consustanciales exigidos por la jurisprudencia para que proceda declarar la nulidad invocada.

En cuanto a la celebración del juicio sin la asistencia de la Letrada de la Administración de Justicia ello no supone propiamente quebrantamiento alguno de las garantías procesales, para lo cual basta decir que tal moderna eventualidad es a día de hoy plenamente conforme a lo establecido por el artículo 453 de la LOPJ, según el cual cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, como sucede en este caso, las vistas se podrán desarrollar sin la intervención del letrado de la Administración de Justicia, en los términos previstos en la ley. Y, el artículo 743-1 y 2 de la LECR establece: "1. El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Letrado de la Administración de Justicia deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales. 2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Letrado de la Administración de Justicia garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Letrado de la Administración de Justicia salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Letrado de la Administración de Justicia, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el Letrado de la Administración de Justicia extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente."

Luego, la presencia del Letrado/a de la Administración de Justicia en el juicio no es legalmente necesaria, como regla general, salvo que previamente lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, que no es el caso de autos, pues la propia apelante reconoce como de pasada en su recurso que en ningún momento solicitó previamente la presencia del fedatario/a público cuya asistencia considera ahora imprescindible, con lo que mal puede alegarse "ex post" como irregularidad una omisión que se debe a su propia inacción y exclusiva pasividad. Todo ello sin que el desconocimiento previo por la parte de la posterior inasistencia del fedatario público judicial al acto del juicio pueda, en buena lógica, servir razonablemente de excusa para trasladar al órgano judicial un deber de información que bajo ningún concepto la ley le impone. La norma es muy clara al respecto, cuando proclama la excepcionalidad de la obligatoriedad y la vincula a la petición expresa de la parte interesada, fijando incluso un plazo preclusivo para ello. No cabe pues mayor discusión sobre dicho particular. Es la parte especialmente interesada en la intervención del Letrado/a de la Administración de Justicia en el acto del juicio a quién, con el conocimiento que a su dirección letrada se le supone de la normativa vigente, corresponde la carga de solicitar la presencia del fedatario público, si a su derecho conviniera, mediante una petición expresa en tal sentido, cuya omisión en este caso exonera de su obligatoriedad. Es por tanto, única y exclusivamente imputable a la parte interesada las limitaciones defensivas que le hayan podido derivar de su falta de previsión y las consecuencias procesales que de ellas se deriven.

Y, por lo demás, más allá de ilustrarnos sobre la importancia de la fe pública judicial, con generalidades y bonitas palabras que por supuesto se comparten, tampoco justifica la parte en modo alguno que concurra la indefensión material que en concreto la no intervención de la Letrada de la Administración de Justicia le haya efectivamente provocado, con lo que aún de admitirse a efectos discursivos unas irregularidades que no existen, de ellas mal puede derivar la consecuencia procesal de nulidad actuada en esta alzada .

De otro lado, también carece de sustento alguno que al no estar presente en el acta del juicio oral la Letrada de la administración de Justicia no se procediera a la lectura de las declaraciones de las acusadas, en especial de la acusada Melisa, que se acogió a su derecho a no declarar, a pesar de constar su declaración en fase de instrucción.

Como señala la STS de fecha 31/10/2019 "La jurisprudencia de esta Sala es constante al admitir que la declaración de un acusado prestado en fase de instrucción puede ser incorporada a juicio mediante lectura, caso de que haga uso de su derecho constitucional a no declarar. Es cierto que el artículo 714 de la LECR permite la lectura de una declaración sumarial cuando se advierta contradicción entre ella y la prestada en juicio y también lo es que cuando un acusado guarda silencio no hay contradicción alguna. De otro lado el artículo 730 de la LECrim permite introducir las diligencias practicadas en el sumario mediante su lectura en el juicio cuando por causas independientes a las partes, previsión que no se acomoda al caso en que el acusado se niega a prestar declaración.

Sin embargo, y como recuerda la STS 156/2017, de 13 de marzo , "dado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, y que una interpretación literal de los preceptos indicados supondría impedir la lectura en juicio de tales declaraciones sumariales (lo que supondría de facto reconocer al acusado, no sólo su derecho a no declarar, sino el derecho de excluir o borrar las declaraciones propias hechas voluntariamente en momentos anteriores), la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que, si las declaraciones instructorias se realizaron con todas las garantías (incluyendo el respeto del derecho del investigado a no declarar), sea posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECRIM ".

Pues bien, de la visualización de la grabación del acto de la vista se desprende que ciertamente en este caso no se procedió a la lectura de la declaración prestada por la acusada Melisa en la fase de instrucción, pero es que tampoco consta que la misma fuera propuesta como medio probatorio en el juicio por alguna de las partes, incluida la apelante, con lo que su objeción de indefensión es de muy corto recorrido.

Y, lo mismo, mismamente y en toda su mismidad, cabe decir de la alegada falta de práctica de la declaración testifical del supuesto querellante Justino, pues dicho medio probatorio no consta que fuera propuesto como tal por ninguna de las partes, también aquí incluída la apelante, ni en los respectivos escritos de calificación provisional, ni tampoco en el acto juicio, con lo que a ella, y solo a ella, cabe atribuir la indefensión que ello le pudiera suponer.

Cuestión distinta es la efectiva indefensión derivada de la inadmisión de la prueba propuesta, esta sí, por la apelante en el acto del juicio, consistente en la aportación, con solicitud de cotejo incluída, de documentos y grabaciones posteriores al escrito de acusación donde, según la parte apelante, las acusadas declaraban que habían sido testigos falsos en el juicio por el delito leve en el que se condenó a la recurrente.

En relación a la prueba, la jurisprudencia de manera reiterada y pacífica ha proporcionado dos criterios para la resolución del conflicto atinente a la admisión de la prueba cuales son la pertinencia y la relevancia.

El primero exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso y el segundo tiene un doble aspecto, el funcional relativo a los requisitos formales para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, que se refiere a la potencionalidad de la prueba solicitada en relación a una alteración del fallo de la sentencia.

Hay que recordar que sobre la procedencia de la prueba la ya clásica STS de fecha 24/2/2009 resume la doctrina jurisprudencial que ha proporcionado dos criterios para la resolución del conflicto atinente a la admisión de la prueba cuales son la pertinencia y la relevancia.al destacar como "la STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

La STC. 178/98 recoge que "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

Y, añade la mencionada STS de fecha 24/2/2009 que "Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( ssTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( ssTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( sTS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96 ).

Consecuentemente debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim . según se deduce de los términos del precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785.1 y 786.2 LECrim. y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican:

1º. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales ( arts. 656, 781.1 y 784.2 LECrim .), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 786.2 de la citada Ley ). 2 .º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, 5.º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, SSTS. 1661/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7, toda vez que, como se dice en la STS. 651/2008 de 21.10 . no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SSTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, y 3 de Octubre de 1997 )."

Y, en el mismo sentido la STS de fecha 25/11/2014, con cita en las SSTS. 381/2014 de 21.5, 179/2014 de 6.3, 64/2014 de 11.2, nos recuerda la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo "con proscripción de la indefensión", al decir que "la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el derecho a usar los medios de prueba que estimen pertinentes para su defensa, pero también ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Por ello el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( art. 659 y 785,1 de la L.E.Criminal EDL 1882/1 ).

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE. EDL 1978/3879 permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

c)El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que pueda resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

Por tanto solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96).

Además es importante destacar que la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho.

En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2, 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr. EDL 1882/1

a) Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr. EDL 1882/1, respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

b) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "Thema decidendi". Además ha de ser "relevante", lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

c) Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

d) que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

e)Ante la denegación de prueba es preciso la protesta, que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, o, en su caso, quien denegó la suspensión por la incomparecencia del testigo, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la decisión.

Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado, o en su caso, incomparecido, no suspendiéndose el juicio oral, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio, si bien este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y en otros, pues dependerá de las circunstancias concurriendo de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial ( SSTS. 136/2000 de 31.1, 609/2003 de 7.5, 1259/2004 de 21.12).

En definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "demostrar", de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a "quo" podría haberse sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia. ( SSTS. 104/2002 de 29.1, 181/2007 de 7.3, y 421/2007 de 24.5).

Por tanto de verificarse la circunstancia de que las pruebas inadmitidas no eran decisivas en términos de defensa resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la sesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión. En tal sentido SSTS. 649/2000 de 19.4, 1545/2004 de 23.12, 1031/2006, 1107/2006, 281/2009, 1373/2009, 154/2012, SSTC. 212/90 de 20.12, 258/2007, 174/2008, 121/2009, 80/2011.

Por ello ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE EDL 1978/3879 impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre)."

Y, de igual forma la STS de fecha 16/1/2017 -con el apoyo que suministran las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo citadas en la resolución- señala que es doctrina reiterada de dicha Sala 2ª que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicional, no produciéndose vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aun siendo pertinente, carece del contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final. Distingue en definitiva la sentencia entre prueba pertinente y prueba necesaria: la primera es aquella que tiene relación directa con el tema a decidir en el proceso, mientras la segunda es la fundamental e imprescindible para la formación de la convicción del Juzgador, de suerte que prueba necesaria es la prueba forzosa e indispensable.

Llegados a este punto hay que recordar, siquiera sea en síntesis, la doctrina sobre la evidente interrelación entre el derecho a la prueba y la indefensión en sentido constitucional que ha sido puesta de manifiesto constantemente por la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional que en la S 17/85 declaró tempranamente que «la relación entre el derecho a las pruebas e indefensión marca el momento de máxima tensión de la eventual lesión del derecho».

La denegación injustificada de prueba, o la no práctica de la admitida, puede vulnerar derechos procesales con trascendencia constitucional reconocidos en el art. 24 de la CE, como el derecho a la prueba, a la tutela judicial efectiva y, en definitiva, a un proceso con todas las garantías

Nuestro vigente sistema procesal, derivado de la aplicación de los principios constitucionales, es muy amplio y flexible en esta materia y los órganos judiciales no pueden ni desconocerlo ni obstaculizarlo siendo preferible, incluso, el exceso en la admisión que una postura restrictiva sobre todo, para proteger especialmente al acusado en consonancia con lo dispuesto en el art. 6.3 del CEDH.

Ello no supone, desde luego, como tantas veces se ha repetido, desapoderar a los jueces de la competencia que le es propia para apreciar no sólo la conexión de la prueba pretendida con el objeto del proceso sino también su importancia para la decisión del mismo, lo que simétricamente le exige razonar en su caso la inadmisión de la prueba por impertinente o irrelevante.

O dicho de otro modo, para juzgar si fue indebido el rechazo de un medio de prueba hay que ponderar la trascendencia que su inadmisión pudo tener en la sentencia condenatoria (o absolutoria) y si el fallo pudo haber sido otro si la prueba se hubiera admitido y practicado ( STS 868/1998, de 18 de noviembre).

Mas recientemente,en relación al derecho a la prueba, la STS de fecha 24/9/2020 destaca con claridad lo siguiente: "La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE ) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio ):

a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho. De tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio ).

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero y 70/2002, de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre ).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003, de 30 de junio ; 359/2006; de 18 de diciembre ; y 77/2007, de 16 de abril ).

f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero ; 19/2001, de 29 de enero ; 73/2001, de 26 de marzo ; 4/2005, de 17 de enero ; 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero ; y 174/2008, de 22 de diciembre ).

2. También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

En esta línea se han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016, de 26 de abril ; 498/2016, de 9 de junio ; 28/2018, de 18 de enero ; ó 614/2019, de 11 de diciembre . Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como dijo entre otras la STS 505/2012, de 19 de junio , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. Por su parte la STS 948/2013, de 10 de diciembre , recordaba que a los efectos de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo ; 168/2002, de 30 de septiembre ; y 71/2003, de 9 de abril ; entre otras)."

Por su parte, la STS de fecha 9/9/2021 hace mención al "Método Murtazaliyeva" establecido por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia y a los tres niveles de control que la misma establece que debe de adoptar esta Sala en su función revisora en garantía del derecho fundamental a la prueba y a la equidad del proceso para revisar la cuestión de la inadmisión de la prueba, recordando que la resolución mencionada ofrece un sugerente método para evaluar la compatibilidad de las decisiones de inadmisión probatoria, en particular cuando afectan a la defensa, con las exigencias del artículo 6.3 d) CEDH , que puede servir de interesante guía a los tribunales nacionales para el desarrollo de su función de control. Así, la STS de fecha 9/9/2021 destaca lo siguiente: "La doctrina Murtazaliyeva, con una no disimulada vocación de gran precedente - key case o affaire phare , en la terminología clasificatoria contenida en el Reglamento del Tribunal-, reelabora el estándar fijado en la STEDH, caso Perna c. Italia, de 6 de marzo de 2003 , sobre juicios de inadmisión probatoria añadiendo nuevos elementos de evaluación.

El estándar Perna -que había sido tachado de excesivamente indeferente con las posiciones defensivas- giraba sobre dos cuestiones esenciales: primera, ¿La parte agraviada ha fundamentado su solicitud de práctica de prueba especificando su importancia para la manifestación de la verdad?; segunda, ¿La negativa de los tribunales nacionales a su práctica menoscabó la equidad del juicio?

La sentencia Murtazaliyeva aclara algunos contenidos e incorpora una nueva, e importante, cuestión: ¿Los tribunales nacionales a la hora de rechazar la práctica del medio de prueba propuesto dieron razones suficientes para fundar su decisión?

Como se afirma en la propia sentencia Murtazaliyeva, "la evaluación judicial de la pertinencia del medio de prueba propuesto y el razonamiento de los tribunales nacionales contenido en su respuesta a la solicitud de la defensa de que se escuche a un testigo, constituyen el vínculo lógico entre los dos elementos de evaluación que integran el estándar Perna, actuando como elemento material implícito. (...) Si bien en aras de la claridad y la coherencia de su práctica, el Tribunal considera conveniente hacer de ello un elemento [de evaluación] explícito (véase, en el mismo sentido, Pérez c. Francia [GC], nº 47287/99, § 54-56, CEDH 2004-I)".

Evolución que, como destaca, y reconoce, el propio Tribunal "está en consonancia con la jurisprudencia reciente en el ámbito del artículo 6 de la Convención, que subraya la importancia primordial de la obligación de los tribunales de examinar detenidamente las cuestiones pertinentes introducidas por la defensa si lo solicita con suficiente justificación. Por ejemplo, en el fallo de la Gran Sala en el caso Dvorski c. Croacia ([GC], Nº 25703/11, § 109, CEDH 2015)".

5. Con relación a cada uno de los niveles de control antes apuntados, la sentencia Murtazaliyeva utiliza distintos criterios de evaluación.

Así, con relación a la carga de alegación y argumentación razonada que incumbe a las defensas sobre la necesidad del medio probatorio propuesto, el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a "determinar la verdad" o "influir en el resultado del juicio", como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario "aclarar" este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba " de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa ". Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso.

6. Respecto al segundo nivel de control, el grado de razonabilidad de la respuesta ofrecida por el tribunal, la garantía del artículo 6.3 d) CEDH exige que los tribunales nacionales examinen la pertinencia de la pretensión solicitada por la defensa y justifiquen suficientemente sus decisiones sobre este punto. Como se afirma en la STEDH, caso Popov c. Ucrania, de 15 de noviembre de 2012 , "el tribunal debe examinar cuidadosamente las cuestiones pertinentes cuando la defensa hace una solicitud suficientemente razonada para el interrogatorio de un testigo". La doctrina Murtazaliyeva precisa más el contenido del deber de respuesta, indicando que debe corresponder a las razones expuestas por la defensa, es decir, debe ser tan sustancial y detallado como aquellas. Este deber de motivación lo parifica, por responder, se afirma, a una lógica similar, con la obligación de los tribunales nacionales de análisis de los motivos de apelación -vid. Sentencia, caso Van de Hurk c. los Países Bajos, 19 de abril de 1994, y caso Boldea c. Rumania, de 15 de febrero de 2007-.

De tal modo, se concluye en la sentencia de 18 de diciembre de 2018 , cuanto más sólidos y fundamentados sean los argumentos presentados por la defensa, más tendrá que realizar el juez nacional un examen exhaustivo y presentar un razonamiento convincente para rechazar la solicitud de práctica de un medio de prueba solicitado por la defensa.

7. Y en cuanto al tercer nivel de control, el relativo a si la decisión del rechazo del medio de prueba propuesto afectó negativamente a la equidad del juicio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde su particular posición de garante de la protección de las garantías convencionales -no de las reglas procesales internas- exige una valoración del desarrollo del proceso en su conjunto, evitando así que el estándar de control se convierta en excesivamente rígido y mecánico. No obstante, al hilo de la cuestión, sugiere que una base razonable en la solicitud de práctica probatoria y una denegación injustificada o arbitraria por parte del tribunal son dos indicadores de inequidad en el desarrollo del proceso. Como supuestos concretos, el TEDH ha precisado que la audiencia de un testigo de descargo "cuando su testimonio va dirigido a confirmar la coartada del acusado debe ser considerada a priori pertinente" -vid. STEDH, caso Polyakov c. Rusia, 29 de enero de 2009 -. Por el contrario, en un caso en el que se pretendían aportar datos defensivos que nada tenían que ver con los hechos de la acusación se descartó toda relevancia para demostrar la inocencia del acusado -vid. STEDH, caso Tymchenko c. Ucrania, de 13 de octubre de 2016 - o cuando las solicitudes de práctica probatoria resultaban manifiestamente abusivas -vid. STEDH, caso Dorokhov c. Rusia, 14 de febrero de 2008 -."

Y, en cuanto a la nulidad por denegación indebida del derecho a utilizar los medios de prueba, la STS de fecha 17/69/2019 nos recuerda los "10 mandamientos jurídicos" establecidos al respecto por la Sala 2ª y pone de manifiesto lo siguiente: ".. la nulidad de actuaciones, que únicamente procede cuando "se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que por esa causa haya podido producirse indefensión", tal y como previene el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril ), afirmación que nos lleva a resumir los presupuestos inexcusables para que pueda prosperar una queja por denegación de pruebas y que son los siguientes: a) Las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) En caso de denegación indebida de la prueba, que en todo caso debe ser motivada, se debe reiterar la petición en el Procedimiento Abreviado ( artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim ) y, si se mantiene la decisión, es preciso formular protesta tanto en el Procedimiento Abreviado como en el Sumario Ordinario ( artículos 785 , 786 y 659 de la LECrim ; c) Si se trata de prueba testifical han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al3 testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta y d) Por último, la prueba denegada debe tener relevancia para el fallo de la sentencia"

Siendo especialmente clarificadora La Sentencia del Tribunal Supremo 366/2019 de 17 de julio que establece un decálogo "diez mandamientos" como se define en la misma, sobre la nulidad por denegación de la prueba, señalando:

1.- Petición de suspensión del juicio y protesta si una prueba admitida no se practica:

Que si se trata de incomparecencia de la testigo propuesta y admitida el día del juicio se interesó la suspensión del juicio, y ante la negativa se formuló protesta.

La necesidad de protesta viene exigida por la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de puntualizar que no solo es requisito para la casación penal por quebrantamiento de forma, sino que su ausencia ya es motivo suficiente por sí sola como para que el recurso sea inadmitido. En tales términos se expresa el art. 884.5.º LECrim . que señala que el recurso será inadmisible "en los casos del art. 850, cuando la parte que intente interponerlo no hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes o la oportuna protesta".

El requisito de la falta de protesta no es un requisito de mera formalidad ritual, sino que patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada, y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento. Por ello, su ausencia debe ser interpretada inequívocamente como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada a su libre albedrío en la sede casacional.

2.- Formulación de las preguntas que se iban a hacer al testigo.

Que se hagan constar las preguntas que se iban a formular al testigo incomparecido, al objeto de acreditar la "necesidad" de su práctica, y, por ello, su consideración de "testigo de cargo o descargo".

3.- Explicación de las razones que afectan al ejercicio del derecho de defensa por la no admisión o no práctica de la prueba.

Es esencial que, ante la no práctica de la prueba propuesta y admitida, o ante la propuesta al inicio del juicio oral por la vía del art. 786.2 LECRIM la parte explique y exprese las razones que infringen el derecho de defensa, a fin de acreditar que la prueba era "necesaria", o si se trataba de la propuesta al inicio del juicio, además, "pertinente".

Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 "de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo , 336/95 de 10 de Marzo , 48/96 de 29 de Enero , 276/96 de 2 de Abril , 649/2000 de 19 de Abril , 1213/2003 , 474/2004 , 1545/20044 de 23 de Diciembre , 1031/2006 , 1107/2006 y 281/2009.

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril , 212/90 de 20 de Diciembre , 8/92 de 11 de Junio ; 187/96 de 25 de Diciembre ; 258/2007 ; 152/2007 ó 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros".

Como señalamos, también, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 "Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada" era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

Es carga de la argumentación del recurrente por cuanto se traduce en la doble exigencia siguiente:

a.- El demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas.

b.- El hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa".

4.- La pertinencia de la prueba propuesta al inicio del juicio oral.

Respecto de la pertinencia de la prueba propuesta al inicio del juicio oral se debe destacar, como afirma la doctrina, que la prueba propuesta debe ser pertinente, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso [ STS núm. 1025/2010 de 23 de noviembre ]. La "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye thema decidendi, o, también, el tema adiuvandi, o juicio de oportunidad o adecuación. Se predica pertinente de una prueba, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él.

Como exponemos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 la defensa no viene obligada a que ex ante deba mostrar su línea de defensa, pero cuando dedenegación de prueba se trata, y más si se trata de testificales deberá acreditar la calidad de las informaciones que el testigo va a presentar en el Plenario como presupuesto para que la Sala pueda tomar conocimiento de la necesidad de oírle. Como recuerda la STC 121/2009 , para que exista una indefensión material con alcance constitucional la parte concernida debe justificar que era decisiva para la defensa, esto es, que hubiera tenido influencia decisiva en la resolución del asunto, lo que "....se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acreditó, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas.... ya que solo en tal caso,5 comprobado que el fallo pudo, acaso haber sido otro, si la prueba se hubiese admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa....".

Hay que especificar, también, con relación a las distintas pruebas que pueden proponerse al inicio del juicio oral que:

a.- Si se trata de testigos y se inadmiten, qué quería probarse y qué preguntas se iban a hacer.

b.- Si se trata de documentos y se inadmiten qué documentos querían aportarse y para probar qué extremo.

c.- Si se trata de pericial, y se inadmite qué extremo quería probarse y con qué finalidad.

Lo mismo habría que hacer en el caso de que los testigos o peritos propuestos y admitida su prueba no comparecen y pedida la suspensión del juicio el juez o Tribunal no acuerda la suspensión.

5.- La prueba debe ser "necesaria".

Destaca la doctrina que la prueba denegada debe tener el carácter de necesaria, además de los restantes caracteres enumerados [ STS núm. 1139/2010 de 24 de noviembre ].

Es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. Alguna resolución señala que la necesariedad de la prueba tiene el doble sentido de su relevancia y su no redundancia. No toda prueba declarada pertinente resulta necesaria e imprescindible en el momento de mantener las tesis respectivas de la acusación y la defensa. En la práctica habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción de órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

La prueba denegada resulta inoperante cuando el veredicto está basado en el resto de la actividad probatoria desplegada y su carencia no ha suscitado ni movido la operación intelectiva que lleva a la decisión impugnada.

Si la prueba denegada resulta desvalorizada y sin trascendencia

no se llega a producir vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba que se estimen pertinentes y no se habrá producido una verdadera indefensión de la parte afectada.

No es la prueba pertinente indebida denegada sino la prueba necesaria indebidamente denegada la que puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional [ STS núm. 771/2010 de 23 de septiembre ].

6.- Diferencia entre prueba pertinente y necesaria.

a.- Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral. Ya debemos advertir que solo se produce la lesión al derecho constitucional de proponer pruebas cuando las inadmitidas sean, además de pertinentes, necesarias. El juicio de pertinencia, es un juicio previo del Tribunal sobre el medio de prueba cuestionado, el juicio de relevancia es un juicio a posteriori, sobre la necesidad de la prueba a la vista del acervo probatorio existente ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 ).

b.- Prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción en relación a la decisión adoptada.

Respecto del juicio de pertinencia no ocurre lo mismo con el juicio de relevancia o de necesidad que supone un doble enfoque:

b.1.- Uno relativo a los requisitos formales necesarios para su práctica e impugnación y

b.2.- El aspecto material relativo a la potencialidad de la prueba denegada para poder haber tenido incidencia en el fallo.

El aspecto formal se refiere a la proposición de la prueba temporáneamente, y en su protesta en caso de desestimación. Pues bien, tratándose de testigos, además de la protesta, que consta en el acta del Plenario, es lo cierto que no se hicieron constar las preguntas que se le iban a formular al testigo, lo que constituye el presupuesto para poder analizar su necesidad, cuando de la cuestión conoce esta Sala casacional. En efecto, si no se argumenta sobre su necesidad por el proponente de la prueba, se priva a esta Sala de disponer de los argumentos correspondientes para adoptar la decisión correspondiente.

7.- La prueba debe ser entendida como "relevante".

Señala la doctrina que la relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia. No obstante, aun pertinente una diligencia de prueba, cabe la denegación de una prueba propuesta cuando sea innecesaria, si la prueba producida ha alcanzado una fuerza de convicción que no pueda ser conmovida en forma alguna por las declaraciones del testigo ausente.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como quiera que el derecho a la prueba no tiene un carácter absoluto o ilimitado, no se produce menoscabo de su garantía por la inadmisión de algún medio probatorio propuesto en aplicación estricta de las normas legales ( STC 246/2000 ). Y además y como sostiene la STC 35/2001 , tampoco toda irregularidad procesal en materia de prueba conduce a entender producida en todo caso una lesión del derecho de defensa en el sentido de comportar una indefensión efectiva.

8.- La prueba debe ser "posible".

Es preciso que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de 1995 , y como reitera la de 21 de marzo de 19957 "en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas" ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 ).

9.- Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio.

Sin embargo, deberá estimarse la alegación por infracción del art. 850.1.º LECrim . cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

10.- La trascendencia de la inadmisión.

La clave en la no práctica de una prueba se centra en lo que se denomina la trascendencia de la inadmisión a los efectos del ejercicio del derecho de defensa.

Debe, por ello, explicarse en el recurso cuál fue la trascendencia de la inadmisión, o de qué se privó a la parte probar que hubiera sido "decisivo" a la hora de conseguir un fallo distinto al que se dictó.

Así, como ya explicamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2017 de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016 , "ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.... carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa".

Se trata de "diez mandamientos" que deben observarse en la proposición y práctica de la prueba, a fin de ser rigurosos a la hora de exponer en qué medida esa inadmisión fue decisiva en los términos de defensa, circunstancia y requisitos no se cumplen en el presente caso al existir una absoluta ausencia de referencia acerca de la trascendencia de la inadmisión o no práctica de la prueba que cita el recurrente".

Sentado lo anterior y a la luz aplicativa, al caso de autos, derivada de las SSTS 679/2018 de 20 de diciembre de 2018 y 663/2020, de 24 de noviembre, que sintetizan la variopinta pero reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial establecida en su infinita sabiduría por el TS y demás Altísimos Tribunales Constitucionales y Europeos en un cuadro de condiciones para el análisis del motivo impugnatorio alegado, ( "1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente"), es nuestro parecer que procede desestimar el motivo de quebrantamiento de forma alegado por la parte recurrente al considerar esta Sala en su función revisora que la decisión de inadmisión adoptada por el Tribunal de Instancia no lesionó efectivamente el derecho a la prueba de la parte recurrente, en el bien entendido que no consta que el medio propuesta cumpliera de suyo los estándares, parámetros, condiciones, controles o mandamientos que la jurisprudencia referida exige para ello.

En el supuesto que nos ocupa, la prueba propuesta se inadmite por ser extemporánea y tratarse de una prueba cuya práctica no es posible en el acto del juicio, al no intervenir el Letrado de la Administración de Justicia en la vista y solicitarse el correspondiente cotejo de la grabación y la documental aportada, de suerte que su admisión implicaría de suyo entonces la suspensión del juicio, con lo que se considera que la proposición no lo es en tiempo y forma. Y, frente a ello la parte apelante alega que podía haberse suspendido el juicio por el plazo de hasta 1 mes para la práctica de la prueba, lo que no resulta aceptable y se compadece mal con el tenor y la finalidad del artículo 786-2 de la LECR cuando establece y limita la admisión de prueba propuesta al inicio del juicio a la que pueda practicarse en el acto, que no es el caso, para evitar precisamente dilaciones procedimentales .

En tal sentido, cabe destacar que la razones de la decisión del tribunal de instancia al inadmitir la prueba por su extemporaneidad, satisfacen entonces suficientemente las exigencias de motivación que, como garantía institucional del derecho fundamental afectado, reclaman los artículos 24.2 CE y 6.3 d) CEDH -vid. STC 142/2012, de 2 de julio -, mientras que la argumentación ofrecida por la parte recurrente en apoyo del motivo por quebrantamiento de forma es insuficiente y sobre toda gratuita, de modo y manera que no satisface cumplidamente, por ello, las cargas de justificación que tanto la Sala 2ª -vid. STS 633/2020, por todas -, el Tribunal Constitucional -vid. STC 61/2019 - como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. Sentencia 18/12/2018.- exigen a las partes que denuncian infracción del derecho a la prueba por la inadmisión de un medio probatorio.

A lo que hay que añadir que, aún admitiendo a efectos puramente hipotéticos que la práctica de la prueba propuesta si fuera posible en el acto del juicio, también se echa de menos para revisar su inadmisión la condición necesaria de la utilidad de las potenciales informaciones probatorias excluidas sobre la convicción del tribunal de instancia de haber accedido al cuadro de prueba pretendido, pues desde la posición del control garantista "ex post" que incumbe a la Sala y siempre, como no puede ser menos, en términos lógicamente presuntivos, como sea que la parte apelante no aporta en esta alzada el material probatorio inadmitido en la instancia y más allá de meras vaguedades tampoco se detalla con mayor concreción el contenido que se pretendía introducir no se observa en ella una expectativa razonable, o por lo menos no descartable "a priori" de reforzamiento de su posición procesal.

Luego, no se identifican claros indicadores de inequidad en el desarrollo del juicio oral por una injustificada lesión de los intereses defensivos de la parte recurrente al inadmitirse la prueba propuesta, que no se estima indispensable, por todo lo cual no se vulnera su derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva al no haberse causado efectiva indefensión material.

CUARTO: Y, por último, tampoco se aprecian mayores irregularidades susceptibles de nulidad relacionadas con la forma de la declaración de la testigo Carlota prestada con todas las garantías y efectuada por medios telemáticos, perfectamente aptos y suficientemente adecuados para ello.

Vaya por delante, que no se se advierten defectos de grabación intolerables que conlleven inexorablemente la declaración de nulidad postulada, pues más allá de que por razones técnicas aquella se limita a la reproducción del sonido y no la imagen, todo ello con la anuencia de todas las partes, incluida la apelante, lo cierto y decisivo es que permite trasmitir y conocer de manera perfectamente perceptible el contenido de la declaración, según ha podido comprobar esta Sala, con lo que cumple el objetivo y la función que le es propia.

Por lo demás, hay que también tener en cuenta que, en relación a la documentación del juicio oral, los eventuales defectos de grabación y las consecuencias de los mismos, la SAP de Las Palmas, de fecha 28/9/2021 con cita de la STS de fecha 28/9//2017 pone de manifiesto lo siguiente: "Respecto a la documentación de las sesiones del juicio oral en el sumario (y también para el procedimiento abreviado por le expresa remisión del artículo 788 LECrim ) establece el artículo 743 LECrim : « 1. El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales. 2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario judicial, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el Secretario judicial extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente. 3. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar el Secretario judicial deberá consignar en el acta, al menos, los siguientes datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte. 4. Cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el Secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas. 5. El acta prevista en los apartados 3 y 4 de este artículo, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el Secretario judicial leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Este acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes».

La regla general es la grabación del juicio oral que constituye el acta a todos los efectos, si bien se admite la combinación de grabación con acta escrita cuando no existen mecanismos para garantizar autenticidad e integridad (artículo 743.3). Cuando no es posible el uso de medios técnicos de grabación, será suficiente el acta extendida por el Secretario judicial elaborada por medios informáticos (artículo 743.4), que solo podrá ser manuscrita cuando se carezca de aquellos. En cualquier caso, cuando el Secretario (ahora Letrado de la Administración de Justicia) no pueda contar con mecanismos de grabación o los disponibles no puedan garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado, el acta ha de ser sometida al control de las partes, que podrán efectuar las reclamaciones que estimen pertinentes, y quienes firmarán la misma junto con el Tribunal.

En este caso, según se deduce de la diligencia de vista que extendió la Secretaria judicial (hoy Letrada de la Administración de Justicia) que remitía al artículo 743.2 LECrim y a lo dispuesto en la instrucción 3/2010 de la Secretaría General de la Administración de Justicia, la Sala donde había de celebrarse el juicio contaba con los medios tecnológicos necesarios para que aquella garantizara la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. Por ello, anunció al inicio de las sesiones del juicio oral, que éste se grabaría en soporte audiovisual y posteriormente en CD que constituiría a todos los efectos el "Acta de Vista", para acto seguido identificar a los miembros del Tribunal, a la representante del Ministerio Fiscal y al Letrado de la defensa. Lo que no aclara la diligencia es si finalmente quien la suscribió, iba a presenciar la vista o, por el contrario, hacía uso de la facultad que el mencionado precepto de la ley procesal le otorga en esos casos para ausentarse de la misma.

En este momento no contamos con medios para disipar la incógnita toda vez que, por razones que no constan, la reproducción de la grabación obtenida, además de ser inaudible en el apartado correspondiente a la testifical de la víctima y a la pericial sobre credibilidad, no permite, asegurar si la Secretaria estuvo o no presente, aún cuando no conste que concluido el juicio, validara la grabación. En cualquier caso es evidente que el sistema no funcionó adecuadamente. Bien sea porque el mismo falló a lo largo del desarrollo del juicio y éste no quedó adecuadamente registrado, bien porque en el proceso de almacenamiento o culminado éste el archivo se corrompiera, o incluso porque el daño proviniera de una ulterior manipulación del mismo de cara a su reproducción, la conclusión es la misma, la inexistencia de acta que documente en el juicio.

La actual regulación del artículo 743 LECrim responde al diseño que impuso para todos los órdenes jurisdiccionales la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, «de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial», que potenció las competencias procesales de los Secretarios judiciales como cuerpo superior jurídico y moduló su actuación como fedatarios ante los nuevos avances tecnológicos.

Una lógica inteligencia del artículo 743 LECrim legal obliga a concluir, de un lado, que nadie puede refrendar, cualquiera que sea la tecnología accesible, la autenticidad e integridad de una grabación hasta que ésta no ha concluido, de ahí que la validación por el Letrado de la Administración de Justicia debe producirse una vez el acto procesal ha terminado. Y de otro que, por muy avanzado que sea el sistema utilizado, si se pretende garantizar la integridad de lo grabado, es necesario que alguien, bien sea el Letrado de la Administración de Justicia o el personal que le auxilie en esa tarea, controle su adecuado funcionamiento.

La experiencia demuestra que con frecuencia se producen déficits en la captación de imágenes y, sobre todo, de sonido. Un eficaz control durante el desarrollo de las sesiones permitiría detectar el problema y buscar la solución, tecnológica de ser de esta naturaleza la incidencia, o incluso de buenas prácticas (no es extraño que las deficiencias de sonido deriven de un inadecuado uso por parte de los intervinientes en el juicio de los micrófonos). En definitiva, contar con un sistema que no funciona adecuadamente es tanto como carecer de él, por lo que una vez constatada la imposibilidad de obtener una grabación de calidad, el escenario demanda la presencia del Letrado de la Administración de Justicia de acuerdo con lo previsto en los números 3 y 4 del citado artículo 743 LECrim y el correspondiente acta escrita.

El funcionamiento de la Administración de Justicia no puede sustraerse del entorno en el que actúa y de sus avances, incluidos los tecnológicos. Solo desde esa óptica puede hablarse de una justicia moderna y de calidad. También resulta lógico que esos avances tengan su reflejo en el proceso en la medida en que puedan compatibilizarse con los derechos que el mismo concita.

La videograbación es un privilegiado método de documentación en cuanto permite un reflejo fidedigno del desarrollo del acto procesal de que se trate. Ahora bien, a esa incuestionable ventaja se suman también ciertos inconvenientes. Los más relevantes los que afectan a los derechos de las partes, como los que, motivados por fallos técnicos o por un inadecuado control humano sobre el sistema, frustran su propia finalidad (ese es nuestro caso). Ahora bien no son los únicos, la reproducción videográfica implica que cualquier revisión de lo realizado en un acto procesal conlleve idéntica inversión temporal que el desarrollo del acto que documenta, lo que desemboca en una ralentización del trabajo de jueces y tribunales, incluido el de esta Sala de casación cuando necesita consultar el correspondiente acta de juicio u otras actuaciones que no están documentadas por escrito. La ausencia, además, de adecuados mecanismos de indexación agravan las consecuencias cuando en la mayoría de los casos obligan a costosas labores de búsqueda y localización.

Todo avance conlleva dificultades de implantación que es necesario afrontar con perspectiva de futuro. Ahora bien, cuando se ven afectados derechos fundamentales de los ciudadanos como el de tutela judicial efectiva en sus distintas vertientes, o la garantía de presunción de inocencia, es imprescindible minimizar los riegos hasta prácticamente erradicarlos. De ahí que, en tanto en cuanto no sea posible garantizar un óptimo funcionamiento del sistema que reduzca los errores a lo meramente anecdótico, es necesario intensificar las cautelas y compatibilizar los nuevos sistemas con otros que, sin frenar el avance tecnológico, garanticen los fines del proceso.

En este contexto, el pasado 24 de mayo, esta Sala reunida en pleno no jurisdiccional adoptó el siguiente acuerdo : «1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim , la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. 2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución».

CUARTO.- en el supuesto que nos ocupa, cualquiera que fuera la razón por la que el sistema no funcionó correctamente, la consecuencia es que imposibilitó la grabación adecuada de la vista o al menos su reproducción, de tal manera que tal acto no quedó debidamente documentado de ninguna manera, ni por soporte audiovisual ni por acta escrita. Ignoramos la razón de ese déficit, desde luego no imputable al recurrente, lo que nos obliga a analizar su incidencia en el derecho que se dice vulnerado.

El Tribunal Constitucional abordó la cuestión de las deficiencias de la grabación audiovisual en la STC 55/2015 de 16 de marzo . En el recurso de amparo al que dio respuesta se alegaba como motivo la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en dos de sus vertientes, la del derecho a no padecer indefensión y la de acceso a la doble instancia penal, atribuidas ambas a la falta de grabación de una de las sesiones de la vista oral en la que se practicó prueba pericial que el recurrente calificaba de descargo y relevante, y no pudo utilizar en apelación.

La STC 55/2015 de 16 de marzo proyectó la relevancia de la documentación de la vista en relación a la presunción de inocencia y a otras garantías del proceso y señaló: « La doctrina de este Tribunal ha resaltado la importancia de la documentación de la vista en orden a la verificación de la existencia de prueba de cargo, en relación con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ): "El control del cumplimiento de las garantías requeridas para la integración del resultado de las diligencias de investigación en la actividad probatoria, en los términos señalados, sólo puede hacerse a través del correspondiente acta, levantada por el Secretario judicial que ha de documentar fehacientemente el acto y el contenido del juicio oral. Y en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice, y a lo que no dice. En consecuencia, no cabe afirmar que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido e incluso que se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente" ( SSTC 161/1990, de 19 de octubre, FJ 3 ; 118/1991, de 23 de mayo, FJ 3 ; 140/1991, de 20 de junio, FJ 3 ; 82/1992, de 28 de mayo, FJ 3 , y 92/2006, de 27 de marzo , FJ 3. En el mismo sentido, STC 22/2013, de 31 de enero , FJ 4). Esta doctrina, dictada a propósito del acta escrita, resulta predicable sin dificultad dialéctica alguna a la grabación audiovisual como soporte de documentación." «También la actividad de documentación de la vista reviste importancia para comprobar el cumplimiento de otras garantías del proceso penal, ya no vinculadas al resultado de la prueba sino a la alegación de las pretensiones deducidas. Así, el derecho a la correlación entre acusación y defensa respecto de la Sentencia, en cuanto al enjuiciamiento del hecho punible (principio acusatorio, art. 24.2 CE ), y el deber de congruencia de la Sentencia (derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE ) en cuanto al objeto de la acción civil acumulada, donde este Tribunal ha dicho por ejemplo: "Como acertadamente le indicó al recurrente el Juez de apelación, y en este mismo sentido se han pronunciado el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, ha de estarse a lo que el acta dice y a lo que no dice ( STC 118/1991 , por todas), y en este caso no dice que, en el acto del juicio, tuvieran lugar las alegaciones que ahora pretende hacer valer" ( STC 307/1993, de 25 de octubre , FJ 2).»

No obstante también afirmó que «la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. Ello podría afectar el ejercicio de algunos derechos fundamentales. Esta doctrina ya se dejó sentada en la STC 4/2004, de 14 de enero , FJ 5, que declaró que la pérdida de la documentación de las actuaciones no comporta en sí misma la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso».

Corresponde por tanto atender a las circunstancias del caso planteado por el recurrente, con el fin de constatar si se produce la indefensión que éste alega. Y en aquel supuesto concreto rechazó el amparo porque entendió que el déficit de documentación no comportó merma del derecho de defensa, en cuanto que la prueba pericial que no se grabó, no afectó a los hechos que sustentaron la condena del solicitante, que quedaron constatados a través de otros medios probatorios cuya valoración no se vio afectada por aquella.

Por su parte esta Sala de casación también se ha pronunciado sobre la cuestión. Ya dijo la STS de 26 de abril de 1989 que «la sentencia que dicta un Tribunal sin contar con la documentación del acta del juicio oral es nula» . Más recientemente, tras la reforma del artículo 743 LECrim por la Ley 13/2009 y el uso generalizado de los sistemas de la grabación de imagen y sonido en los tribunales, han sido varios los casos en los que las deficiencias de distinta índole en los soportes que documentaban el acto han sido motivo de queja casacional. A partir de la idea nuclear de que el acta del juicio oral es un documento fehaciente que resulta imprescindible para llevar a cabo el control externo que nos compete al efecto de concluir si hubo o no en el proceso prueba de cargo suficiente y practicada con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación, o del derecho a la tutela judicial efectiva, una de cuyas facetas es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales, ha entendido esta Sala, en línea con el Tribunal Constitucional, que no toda infracción de la normas procesales o irregularidad en su aplicación provoca indefensión material con relevancia constitucional. Es decir, privación real y efectiva del derecho de defensa.

De este manera, en supuestos en que por fallos en el sistema no ha sido posible contar con una reproducción completa y audible del desenlace del juicio, ha descartado tal tipo de indefensión cuando las partes tuvieron a su disposición un acta levantada por el Secretario judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia ( SSTS 1001/2009 de 1 de octubre ; 707/2010 de 7 de julio ; 46/2012 de 25 de enero ; STS 503/2012 de 5 de junio ; 26/2015 de 26 de enero ; 711/2016 de 21 de septiembre o 41/2017 de 31 de enero ). La STS 464/2015 de 7 de julio que resolvió en un supuesto en el que no existía acta del Secretario respecto a la parte del juicio que no había sido grabada (la declaración del acusado y las de dos policías), rechazó la transcendencia constitucional de tal defecto en cuanto que la condena se había basado en otras pruebas. Y en sentido similar, la STS 1000/2016 de 17 de enero , también en un supuesto en el que se carecía de grabación completa y de acta del Letrado de la Administración de Justicia, descartó una indefensión sustantiva porque ni el recurrente expresó que el contenido concreto de las prueba hubiera sido tergiversado en la valoración motivacional que hizo de ellas el Tribunal, ni sostuvo que las declaraciones abarcaran extremos esenciales no contemplados por el Tribunal."

Y, en cuanto a la nulidad de la sentencia y del juicio oral por infracción del art. 743 de la LECRIM relacionado con defectos de grabación la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 30/7/2021, con cita de la STS 84/2018, de 15 de febrero destaca la importancia de operar con suma prudencia y no convertir las dificultades de audición en una causa innominada de nulidad sobrevenida de los actos procesales. Lo verdaderamente determinante es que esas deficiencias sean generadoras de una genuina indefensión en el momento de hacer valer el legítimo ejercicio del derecho de defensa, de suerte que solo en la medida que ello acarrea una indefensión material y efectiva será viable la nulidad.

Todo ello efectuando las siguientes consideraciones:

1ª.- Que lo realmente relevante en la valoración de las pruebas es lo escuchado por el Tribunal - SsTS 365/2004, de 22 de marzo; 610/2006, de 29 de mayo; 667/2009, de 19 de junio; STS 46/2012, de 1 de febrero-. La valoración de dichas declaraciones corresponde en exclusiva al tribunal después de haberlas percibido directa e inmediatamente. Luego en línea de principio dicha clase de prevalencia a la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia de instancia y sólo en aquellos casos en que en el acta se revelen hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de su veracidad ( STS 140/2003, de 29 de octubre).

En definitiva, el acta del juicio oral sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero estas constancias no reemplazan la percepción de las pruebas de los jueces , que es la única que puede determinar los hechos probados ( STS 1265/2005, de 31 de octubre).

2ª.- Que es importante destacar que el vicio que se denuncia como causante de indefensión exige que esta sea efectiva, de tal forma que de algún modo haya limitado el ejercicio del derecho de defensa como consecuencia de la irregularidad procesal detectada. En tal sentido - STS 900/2009, de 23 de septiembre-, se hace preciso recordar que la indefensión denunciada precisa como primero de sus rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC. 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC. 90/88, 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el TC. tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC. 145/90, 106/93, 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC. 153/88, 290/93 )."

Y, sobre los defectos de grabación y la nulidad de las sentencias absolutorias la SAP de Las Palmas, Sección 1ª de fecha 17/12/2020 pone de manifiesto lo siguiente: "como primer aspecto se señala que la jurisprudencia ha venido considerando que la falta de grabación del juicio no implica la vulneración del derecho de defensa - SsTS 667/2009, de 19 de junio; 900/2009, de 23 de septiembre; STS 707/2010, de 7 de julio; ATS 525/2012, de 15 de marzo- por no afectar a formalidades esenciales del juicio cuya vulneración lleve aparejada la nulidad de actuaciones. La STS 46/2012, de 1 de febrero en relación al supuesto de fallo de la grabación, indica que la elaboración de un acta por parte del Secretario suplirá la carencia de medios del juzgado con el fin de que no se suspenda la vista oral, operando así con el sistema tradicional en tanto no se disponga de los instrumentos necesarios.

Más recientemente, la STS 84/2018, de 15 de febrero señala que "Es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha permanecido inmune al impacto de las nuevas tecnologías. Para la historia quedan los sistemas artesanales de transcripción de las actas del juicio oral. La lectura de los arts. 230.1 de la LOPJ y 743 de la LECrim , pone de manifiesto la obligada apuesta del legislador por «... cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos»para el adecuado ejercicio de las funciones de documentación atribuidas a los Letrados de la Administración de Justicia.

Sin embargo, la lamentable frecuencia con la que los archivos digitales en los que han sido grabadas las sesiones del juicio oral no pueden ser debidamente reproducidos, ha obligado a esta Sala a adoptar el acuerdo de pleno de 24 de mayo de 2017. Resolvimos entonces: « 1.- El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim , la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. 2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución ».

Por tanto, la falta de grabación audiovisual, conforme a los postulados del art. 743 al que se remite en el ámbito del procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos leves el art. 972, permite distinguir dos supuestos: uno, la constatación previa de la inexistencia o fallo del sistema de grabación, lo que impone la presencia del Letrado de la Administración de Justicia para levantar acta con el amplio contenido del art. 743.4 en que se recojan las diversas declaraciones con la necesaria extensión. Una variante de este supuesto vendrá dada por la existencia de sistema de grabación pero la imposibilidad tecnológica de que se pueda garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado mediante la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la Ley ofrezca tales garantías. Tal supuesto exigirá igualmente la presencia del Secretario Judicial, si bien a los solos efectos de extender un acta con determinados datos a los que se refiere el art. 743.3. Recuérdese en tal sentido que la falta de Secretario Judicial en las vistas cuando sea preceptivo acarrea nulidad de actuaciones conforme al art. 238.5º de la LOPJ, si bien ello habrá que conectarlo con la existencia de indefensión material conforme al art. 240.

El segundo supuesto vendrá dado por la constatación a posteriori de la inexistencia de grabación. Si ello acontece por pérdida o por fallo, habrá de acudir en la medida de lo posible al contenido del acta escrita por el Secretario si existiese y se hubiese extendido no con la limitación de datos del art. 743.3, sino con la amplitud de contenido de la prueba practicada conforme al art. 743.4. Si por el contrario la inexistencia de grabación viene dada porque simplemente no se ha efectuado la misma y no se ha extendido el acta escrita del art. 743.4, la consecuencia natural habrá de ser la nulidad de lo actuado ante la imposibilidad de que en la alzada pueda revisarse el juicio valorativo sobre la prueba practicada, pues como ya señalara la STC 92/2006, de 27 de marzo, "...el acta del juicio oral es un documento fehaciente que resulta imprescindible para llevar a cabo el control externo que nos compete al efecto de concluir si hubo o no en el proceso prueba de cargo suficiente y practicada con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación". Si bien, acogiendo las exigencias formales de nuestro sistema de nulidad, ello habrá de ser interesado expresamente en el recurso de apelación conforme al art. 240.2 párrafo 2º de la LOPJ, o en su caso por las partes apeladas a través de la apelación adhesiva autónoma del art. 790.1 párrafo 2º de la LECRIM, al que se remite el art. 976.2.

Si no se interesase la nulidad, si la sentencia es condenatoria habría de determinarse la libre absolución, y si es absolutoria habrá de confirmarse la misma, tanto por aplicación del acuerdo no jurisdiccional al que se refiere la reciente STS citada 84/2018, de 15 de febrero que hemos citado, como aún interesándose la nulidad por aplicación de la STC 4/2004, de 4 de enero, que a cuenta de una demanda de amparo frente a sentencia de Audiencia Provincial que en sede de apelación había declarado la nulidad de un juicio que acabara con sentencia absolutoria por haberse destruido tras su celebración el acta del mismo, estimó el amparo por entender que dicha sentencia vulneró los derechos del recurrente -en aquél caso el acusado absuelto en primera instancia- a la tutela judicial efectiva sin indefensión y al proceso con todas las garantías, entre las que adquiere singular relevancia la garantía relativa a no ser sometido a proceso penal en más de una ocasión por los mismos hechos ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre; 2/2003, de 16 de enero; ATC 1001/1987, de 16 de septiembre).

SEGUNDO.- En el caso presente, consta que el juicio se grabó hasta un determinado momento en que concluye cuando el acusado aún no ha terminado de declarar, quedando pendiente el momento de la proposición de pruebas y los informes finales. La parte apelante alude a la falta de admisión de determinados medios de prueba que parece reproducir en la alzada. No es posible comprobar si efectivamente la parte acudió al juicio oral con los medios de prueba, que es lo que exige el art. 967.1 de la LECRIM, sin perjucio de que aquellos de los que no pueda disponer deba interesar previamente del Juzgado su remisión -por ejemplo, testigos que deban ser citados, o la remisión de determinada documentación a la que no pueda acceder la parte. Sin embargo, del modo en que la parte afronta esta cuestión en su recurso, se infiere que en realidad ninguno de esos medios de prueba estaban a disposición del Tribunal en el momento del juicio, de lo cuál se colige que al no ser practicables en ese momento no se podían admitir. Sea como fuere, no es posible conocer exactamente el alcance de la prueba propuesta porque no se grabó el juicio hasta su finalización.

TERCERO.- Así las cosas, y debiendo recordar que este órgano de alzada no está vinculado a la eventual pretensión de nulidad del juicio por este motivo,aunque lo interesasen todas las partes - STS 205/2015, de 10 de marzo de 2016-, la ausencia de la correspondiente grabación audiovisual en ausencia de un verdadera acta en los términos que en tal caso exige el art. 743.4 de la LECRIM, en este caso constatado en la alzada, estando ante una sentencia absolutoria la respuesta a la vista de la doctrina jurisprudencial citada no puede ser otra que la desestimación del recurso para evitar someter a juicio dos veces a quién ya lo ha sido en un juicio donde se han observado las prescripciones legales y en el que, en valoración de la prueba ha sido absuelto."

Sentado lo anterior y aplicando la doctrina jurisprudencial mencioanada al supuesto que nos ocupa, aún para el caso de considerar a efectos dialécticos que la grabación efectuada es defectuosa y no cumple con los estándares exigibles para cumplir su función garantista respecto de la testifical de Carlota, es nuestro parecer que no procede de todos modos declarar la nulidad de la sentencia impugnada y del juicio celebrado por vulneración del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva de la acusación particular denunciante, dado que ello no implica de suyo presuponer que le genere al recurrente la indefensión material que la declaración de nulidad exige cuando, como señala la STS de fecha 11/7/2017 corresponde atender a las circunstancias del caso planteado por el recurrente, con el fin de constatar si se produce la indefensión que éste alega.

Y, pese a su animoso esfuerzo discursivo la parte recurrente no explicita adecuadamente cual es la afectación material al derecho de defensa que la supuesta mala calidad de la grabación de la testifical le produce efectivamente, pues nada alega sobre la imposibilidad que ello le supone para desarrollar de manera fundada sus discrepancias con el criterio del órgano sentenciador, sin mayores precisiones y con una absoluta indefinición sobre esa efectiva indefensión material que le provoca y que desde luego tampoco cabe presumir, lo que dado que estamos además ante un pronunciamiento absolutorio y el derecho jurisprudencialemente reconocido de las acusadas absueltas a no ser sometidas a un proceso penal en más de una ocasión por los mismos hechos, conduciría también inexorablemente a la desestimación del recurso.

En definitiva y concluyendo, las múltiples alegaciones de la parte apelante respecto de los defectos procesales denunciados no pasan de ser simplemente instrumentales, artificiosos y forzados argumentos a fin y efecto de legitimar la nulidad de la sentencia so pretexto de una indefensión material que nada indica que se haya producido. El recurso no, por tanto, prosperar.

QUINTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular de Paloma contra la sentencia absolutoria de fecha 23/5/2022, con expresa condena en costas, a la apelante, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.