Sentencia Penal 341/2022 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 2, Rec. 90/2021 de 06 de octubre del 2022

PRIMERO.- La prueba fundamental incriminatoria para considerar probados los hechos declarados como tal, está representada por el testimonio de la propia menor víctima de los hechos enjuiciados en relación con el informe pericial de los psicólogos del Servicio de Apoyo a los Juzgados. También han sido tomadas en consideración las restantes pruebas practicadas respecto de extremos coyunturales que viene a reforzar la declaración de la víctima.

La declaración de la víctima como prueba preconstituida consta en la grabación unida al folio 97 de las actuaciones.En lo que respecta al procedimiento, cuando una persona menor de 14 años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios. La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de 14 años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad necesitada de especial protección, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor (LECr art.449 ter redacción de la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia). Se evita la confrontación visual con el inculpado utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, como la videoconferencia ( LECr art.449 ter, 707 y 731 bis). En estos casos, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en la Ley y cause indefensión a alguna de las partes (LECr art. 703 bis redacción de la LO 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia). A mayor abundamiento, la L 4/2015 que regula el estatuto de la víctima dispone que cuando los menores y las personas con discapacidad necesitada de especial protección sean también víctimas deben adoptarse las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito (L 4/2015 art.26). En particular: a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación deben ser objeto de grabación por medios audiovisuales y de reproducción en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley y en el proceso penal, en los siguientes casos: a) Cuando valore que los representantes legales de la víctima menor de edad o con capacidad judicialmente modif?icada tienen con ella un conf?licto de intereses, derivado o no del hecho investigado, que no permite conf?iar en una gestión adecuada de sus intereses en la investigación o en el proceso penal; b) Cuando el conf?licto de intereses exista con uno de los progenitores y el otro no se encuentre en condiciones de ejercer adecuadamente sus funciones de representación y asistencia de la víctima menor o con capacidad judicialmente modif?icada, y c) Cuando la víctima menor de edad o con capacidad judicialmente modif?icada no esté acompañada o se encuentre separada de quienes ejerzan la patria potestad o cargos tutelares. Cuando existan dudas sobre la edad de la víctima y no pueda ser determinada con certeza, se presume que se trata de una persona menor de edad. Con esta f?inalidad, puede acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el juez tiene que disponer lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible.

Por lo demás, decir que la reciente sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 10-02-2022, nº 107/2022, rec. 471/2020, que declaró no haber lugar al recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de noviembre de 2019, que a su vez conf?irmó en apelación la sentencia de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de mayo de 2019 (es decir, sentencias de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia dictadas antes de la reforma operada por la L.O. 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia), ha declarado lo siguiente: "...Y esta forma de escuchar el tribunal a los menores de edad en reproducción de las declaraciones llevadas a cabo en fase sumarial cumpliendo las garantías legales no plantea problema de legalidad alguna en la valoración de la prueba que de ello se pueda hacer.

Hay que recordar que la reciente ha introducido en la el LECRIM que señala que: Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios. Precisamente, la LO 8/2021, advirtiendo que podría entenderse como razonable residenciar la presunción madurez en la horquilla de edad que oscila entre los 12 y los 14 años, lo cual fue ref?lejado de forma inmediata dos meses después en la antes citada LO 8/2021, dando validez a la forma en la que se había llevado a cabo ya en muchos procedimientos judiciales en base a la viabilidad de que se grabe la declaración de menores en sede sumarial y se reproduzca en el plenario, no siendo preciso que el menor vuelva a declarar en sede de juicio oral para evitar la revictimización de los menores víctimas de delitos sexuales.

Cierto y verdad es que en algunos casos ante petición de las defensas de que el menor compareciera en el plenario se han anulado algunos juicios cuando no se ha accedido a esta petición y no se argumentó debidamente la negativa a esta admisión de prueba, ordenando se repitiera el juicio, pero ante la existencia de falta de la debida motivación ante esta proposición de prueba de que compareciera el menor pese a que existía prueba preconstituida. Así, en sentencia del Tribunal Supremo 579/2019 de 26 Nov. 2019, Rec. 2104/2018 se expone que "los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de losmenores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores". Antes de esta reforma el tribunal debía motivar debidamente esta denegación, bien en base a informes periciales u otras razones objetivables que acrediten el perjuicio al menor de acudir de nuevo a declarar sobre hechos graves.

Ante ello, lo que la LO 8/2021 de 4 de Junio lleva a cabo es objetivizar de forma imperativa que cuando se trate de menores de 14 años la declaración de estos se hará siempre mediante la reproducción en juicio de la grabación de la prueba preconstituida. En el presente caso, tratándose de una menor de11 años de edad proceder como se actuó fue correcto sin que ello merme el derecho de defensa, como se ha venido admitiendo hasta la LO 8/2021, de 4 de Junio.

Por ello, garantizada la debida contradicción, y no existiendo queja en este sentido, sino en el de valoración de esa declaración de la menor, hay que señalar que el formato utilizado está perfectamente admitido al reproducirse la grabación en el plenario y escucharla los magistrados por su propia inmediación, valorándolo, y revisando la racionalidad en la valoración probatoria el propio TSJ con gran exquisitez, como consta en la sentencia, y analizando las dif?icultades expositivas que existen en estos casos por parte de los menores de edad, pese a lo cual se concluye af?irmando la credibilidad de lo que la menor explicó y el contexto en el que ello se produce".

Y esto es precisamente es lo que ha sucedido en este caso, que al ser una menor de edad se ha preconstituido su prueba, todo ello mediante auto del Juzgado de Instrucción de fecha 2 de marzo de 2021 (folio 73), con solicitud del Ministerio Fiscal e informe del médico forense que indicó que debido a las características personales de la menor se prevé riesgo de sufrir daño psicológico si acude a la vista oral," (folio 67), actuando correctamente el Juez Instructor a prevención realizando la prueba preconstituida en evitación de posibles daños a la menor, prueba que ahora, por lo demás, es obligatorio preconstituir con arreglo a la normativa citada cuando se trata de menores de 14 años, debiendo poner de manif?iesto que el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de febrero de 2022 ha dado validez a la prueba preconstituida que se practicó antes de la reforma de la L.O, 8/2021 en las mismas condiciones que la que ahora nos ocupa.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017, no es incompatible con la presunción de inocencia que la prueba esencial en que se funde la condena sea básicamente el testimonio de la víctima.

Es de todos conocida la jurisprudencia emanada del Tribunal y del Tribunal Constitucional que admite como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aún cuando fuera la única prueba disponible, la declaración de la víctima. Doctrina que es de especial aplicación a los delitos contra la libertad sexual, dado que en estos supuestos es frecuente el delito acontezca con absoluta clandestinidad, tal y como sucede en el caso que nos ocupa.

Ahora bien, en expresión de la sentencia citada, la admisibilidad de la prueba única se encuentra presidida por la exigencia de una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia.

A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que la valoración de la veracidad de la versión de la víctima se encuentra sometida a una serie de cautelas propias a fin de que, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular y constituya prueba única. En este sentido, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2017 que "son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación". Bien entendido, como indica la sentencia de 2 de febrero de 2015, con cita de la sentencia de 355/2015, de 28 de mayo que: "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puedecompensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

A).-Credibilidad subjetiva.

El primer parámetro de valoración de la veracidad del testimonio es la ausencia de incredibilidad subjetiva. Falta de credibilidad que puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). En el supuesto enjuiciado el testimonio de la menor respeta cumplidamente las exigencias derivadas de este primer filtro de credibilidad. La edad de la víctima no es obstáculo para considerar su testimonio como prueba de cargo. Consuelo contaba siete años de edad cuando se inician los abusos, y once cuando los relata por primera vez al Juez de Instrucción. Edades en las que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que el menor tiene suficiente de conocimiento de la realidad e incluso un grado de sinceridad quizá superior a los adultos. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2016, si bien la valoración del testimonio de un menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios, debe afirmarse sin paliativos que es plenamente valorable en los procesos, y en particular en el proceso penal tiene aptitud para destruir la presunción de inocencia.

El segundo test de credibilidad exige la valoración de la presencia de móviles espurios de entidad bastante para generar dudas sobre la autenticidad del testimonio en términos de sospecha razonable de inveracidad o incluso de falaz incriminación.

Desde esta perspectiva, la defensa del procesado impugna las declaraciones acusatorias con fundamento en la presión a la que la madre sometió a la niña cuando esta comenzó a menstruar al considerar la progenitora éste hecho extraño habida cuenta de la edad de la niña en aquél momento once años. En todo caso, entendemos que el origen de las graves imputaciones formuladas contra el compañero de piso de su tía no se encuentra en una posible animadversión, ya adquirida por la propia menor, ya propiciada por la madre de la niña hacia el acusado.

En efecto, la prueba testifical de Dª Andrea madre de la víctima acredita que la denuncia por los hechos que nos ocupan surge de manera espontánea. Pues la misma manifiesta ser cierto que mantenía, una relación de amistad, con el acusado, que además era compañero de piso de su hermana y le dejaba a cargo de a sus hijos en numerosas ocasiones. Reforzando esa credibilidad y la ausencia de un movil espúreo el hecho de que aun hoy en día, continúe manteniendo cierta relación con el acusado por cuanto el mismo sigue conviviendo con su hermana y a la sazón tía de la víctima.

Andrea dice que, efectivamente, a su hija le vino la menstruación demasiado pronto para su edad y por eso decidió hablar con ella y preguntarle si había sucedido algo , si estaba teniendo relaciones sexuales de algún tipo, y si bien la niña le negó en un primer momento que hubieran ocurrido, después admitió que Eduardo le estaba haciendo tocamientos e incluso que le había puesto la boca en "el chichi". Ante lo cual, acudió al hospital con ella y fue allí donde el médico tras entrevistarse con la niña y explorarla le dijo a la testigo que tenían que ponerlo en conocimiento de la policía. Motivo que le determinó interponer la denuncia.

No existe razón alguna que impida aceptar íntegramente ambas declaraciones sobre la cuestión expuesta. Por lo que se refiere al testigo concurre la triple garantía de certeza constituida por la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio de cargo, y firmeza de la declaración. Y, en cuanto a las manifestaciones de Consuelo, son coherentes y conformes con el modo de ser de las cosas. Es normal que en materia de abusos sexuales de menores en el ámbito familiar, las víctimas guarden silencio ante su falta de capacidad para comprender la importancia de los hechos, que confluye con sentimientos de vergüenza y culpa, junto al miedo a ser rechazado y, frecuentemente, amenazas de gran potencialidad respecto a los menores dada su situación frente al agresor.

Espontaneidad de la denuncia que también viene corroborada por las propias manifestaciones de la menor durante su exploración en sede sumarial de Instrucción como prueba anticipada. En concreto, en e la grabación, su relato infantil expresa los distintos avatares que determinaron el conocimiento por la madre de los hechos, y dice: " mi madre me estaba preguntando un montón de veces y me estaba empezando a sentir fatal, fatal, fatal ¿Qué te preguntaba? Si alguien me tocaba, si esto, porque le parecía muy extraño que a mi me saliese ya la regla"

B).-Credibilidad objetiva.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de las víctimas se construye en torno a la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Con relación al primer aspecto, las distintas declaraciones de la niña ofrecen un testimonio coherente sobre los extremos esenciales de ocasión, frecuencia mecánica comisiva y percepción de los hechos, en el que destaca la ingenuidad e inocencia de la narración. Es cierto que en ocasiones se observan ciertos vacíos y una actitud reacia a narrar lo sucedido. Circunstancias que, sin embargo, por las razones que ya expusimos están justificadas y son comunes a supuestos semejantes al que nos ocupa.

Las manifestaciones del relato ofrecido se concatenan de manera lógica. Relata que los abusos ocurrían cuando se quedaba a solas con el acusado, lo cual solía ocurrir a menudo porque su madre y su tía trabajaban. "Lo que pasó es que Eduardo empezó a tocarme y todas esas cosas, Eduardo empezó a tocarme las partes y me chupo las partes íntimas(...)Las partes íntimas son la del hombre y la mujer sólo en inglés. Pennis y Vagins. Explica que los hechos comenzaron anrtes del 2020 cuando vivían en la otra casa, la que esta cerca de Mercadona, por ello se centra el inicio de los tocamientos en el año 2016, cuando tenía siete años. Cuenta que no puede precisar cuantas vecestuvieron lugar , que quizá pudieron ser más de 10 veces. Que " Eduardo empezó a tocarme y mi madre se fue, a la casa de una vecina, hablando con ellos, después Eduardo empezó a tocarme esto y otro. (...) Yo estaba en el sofá viendo la tele. En la casa de mi tía. En la habitación de Eduardo, quería ir al balcón, para saludar amis primos porque se iban. Eduardo dijo que me quedara, y empezó a tocarme las partes íntimas". Describe que estos hechos la hacían sentir rara y que no se lo contaba a su madre porque el acusado le decía que si se lo contaba a su madre esta le iba a pegar. De otro lado, la narración aparece confirmada por elementos externos, a su vez corroborados de manera objetiva.

En primer lugar, hemos de indicar el acceso del acusado con la menor en condiciones de clandestinidad, fuera del control de la madre y de la tía, se revela como posible. La menor dice que tenían lugar cuando su madre y su tía estaban fuera. Y como se ha constatado tanto la madre de la víctima como la tía de la menor dejaban a los niños frecuentemente con el acusado, debido a los turnos respectivos de trabajo, habría momentos en que el acusado se encontraría con la niña a solas mientras que la madre y la tía trabajaban, o salían como reconoce el acusado en su declaración.

En segundo término, otro factor de corroboración objetiva viene representado por el informe pericial de los psicólogos de los Equipos Técnicos adscritos a los Juzgados, cuyas conclusiones se proyectan en la probable certeza del testimonio.

Las peculiaridades que presentan las declaraciones de los menores respecto de otro tipo de testigos determina que los estudios psicológicos en materia de valoración del testimonio de un menor arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados. Estos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad.

Ahora bien, es evidente que los peritos no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Ésta es tarea del Tribunal.

Los dictámenes periciales se limitan a expresar la opinión de quienes los emiten y no pueden decidir la credibilidad de un testimonio en un sentido o en otro, ni reforzar ni descalificar el testimonio específico y concreto de una persona, pero si pueden ser valorados por el Tribunal para formar su convicción condenatoria o absolutoria deducida de otras pruebas. Su valor radica en aportar criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador.

En el caso que nos ocupa la metodología utilizada por los psicólogos del Equipo Técnico adscrito a los Juzgados para la emisión de su informe ha consistido en el estudio documental del contenido de las diligencias. Entrevista Semiestructurada con la menor. Informe psicológico forense de viabilidad de la prueba preconstituida. Transcripción y análisis del testimnio. Observación directa durante la prueba precnstituida. Conclusiones forenses

Destaca el perito que el relato obtenido de la menor presenta una lógica coherencia interna, sigue un hilo conductor, y sus partes no son contradictorias entre sí. Las partes del relato se combinan deforma coherente y con declaraciones previas. Presenta linealidad cronológica y coherencia temporal. El discurso no está encorsetado, sino que posee un estilo expresivo libre, que refleja el modo en el que va recordando.En el relato libre se dan pocos detalles que van surgiendo a medida que los peritos van realizando las preguntas, ya que la menor se muestra tímida y avergonzada sobre el supuesto delito.En cuanto a la validez de las declaraciones (entendida ésta como la medida en que la menor informa de algo que realmente ha vivido) se tienen en cuenta los siguientes criterios queindican que el relato del menor es válido: 1. El lenguaje y el conocimiento de la menor sobre el supuesto que alega es adecuado a su edad, no utilizando palabras que pudieran indicar una instrucción por parte de otra personamayor que la niña, y observándose congruencia entre el lenguaje verbal y no verbal. Consuelo ofrece un relato libre sobre los hechos denunciados y se amplía en detalles con laspreguntas de los peritos, en tanto responde a las preguntas abiertas y aleatorias de las peritosde forma fluida, congruente y sin contradicciones durante toda la exploración; 2. Además se encuentra afectación emocional congruente, con sentimientos de vergüenza alrecordar los hechos vivenciados, lo que le lleva a resumir las supuestas conductas del investigado, y a mostrar reticencias para concretar el supuesto abuso, no así lo periférico;3. Los peritos han usado preguntas abiertas que no induzcan determinadas respuestas. Se observa una clara resistencia a la sugestión por parte de la menor, no ofreciendo respuestas aquiescentes, y rectificando al perito en caso de dar por sentado datos que no se ajustan a surecuerdo-vivencia. En consecuencia no se observa en la menor tendencia a l asugestionabilidad; 4. Consuelo no tiende a exagerar el supuesto abuso, no aparece como manipuladora ni victimista durante la entrevista, ni se han encontrado motivos para denunciar en falso, ni ganancia secundaria a la denuncia;5. Encontramos consistencia interna, y estabilidad en el tiempo respecto a lo relatado en un primer momento, en la denuncia. Relatando la niña de forma amplia, vivencial y con ciertos detalles el supuesto abuso sexual; 6. La menor a través de las preguntas de las peritos ofrece respuestas y explicaciones respecto a la secuencia de los hechos, la producción en sí de los mismos, y los detallestemporo-espaciales coherentes entre sí, con estructura lógica e incardinados en su dinámicafamiliar; 7. El discurso es desestructurado, no observándose un relato preparado ni ensayado, Consuelo va recuperando progresivamente el recuerdo sobre el supuesto maltrato; 8. Existe una contextualización adecuada e interacciones, Este elemento está presente através de las respuestas de la menor a las preguntas de los peritos, explicando la secuenciade conductas del investigado.

En conclusión, considera que, se observan suficientes criterios que indican que los hechos denunciados han sido vivenciados por la menor para poder explicarlos y representarlos como así hace.

En definitiva, las conclusiones emitidas por la perito sobre la credibilidad del testimonio y las razones en que fundamenta las mismas vienen a ratificar su fiabilidad.

Por último, añade que aun cuando no se pueden establecer en la actualidad daños previsibles en el futuro, tampoco se pueden descartar

C).- Persistencia del testimonio.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima se concreta en la persistencia o firmeza de la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades, ni contradicciones.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo 355/2015, de 28 de mayo, la persistencia supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas.

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes., Respecto a los actos concretos En el relato libre se dan pocos detalles que van surgiendo a medida que los peritos van realizando las preguntas, ya que la menor se muestra tímida y avergonzada sobre el supuesto delito. Las situaciones narradas se dan dentro de las dinámicas familiares, sobre todo al quedar la menor al cuidado del supuesto abusador

La narración de los hechos coincide en esencia con la denuncia inicial . Si bien contesta que los hechos ocurrieron más veces no da detalles de los mismos, ni es capaz de circunscribirlos en el tiempo. Consuelo se muestra avergonzada, contestando las preguntas de manera concreta y con pocos detalles, siendo necesarias preguntas concretas para ampliar el relato. No obstante el análisis objetivo de los hechos descritos en los distintos testimonios prestados por la menor presenta la coherencia exigida para ser considerado verídico. Es cierto que adolece de imprecisiones y contradicciones, puesto que hace mención a la última vez que tuvieron lugar los abusos centrándolos en fin de año ( situándolos por ende en la noche de fin de año de 2020) añadiendo que la vez que más recuerdaes la de fin de año que fue la última. " Estábamos en la casa de mi tía, en fin de año, todos estábamos felices cantando y todo eso y lo otro (...) Después se fueron a un sitio con mi hermano y con mi primo. Se fueron a una fiesta africana un poco lejos. Estaba en el salón con mis primas, jugando haciendo tictok después de que se fueran empezó Eduardo a tocarme y todas esas cosas. Mi madre, mi tía y mi padre se fueron abajo creo que a hablar ¿Y tu con quién te quedaste? Con mi hermano Efrain. ¿Y que pasó? Mi hermano Efrain se quedó dormido un poquito más temprano y Eduardo empezó a tocarme las tetas y mis partes íntimas. ¿ Cuanto duró? No me acuerdo. ¿Donde fue? En la casa de mi tía ¿Pero dentro de la casa de tu tía dónde? En la habitación de Eduardo ¿Y cómo entraste? Sólo quería ir al balcón, para saludar a mis primos porque se iban. ¿Y después? Eduardo dijo que me quedara, y empezó a tocarme las partes íntimas. ¿Por dentro de la ropa o por fuera de la ropa? Por dentro de la ropa ¿El hacía algo más a parte de tocarte? No ¿Y tu le tenías que tocar a él algo? No ¿Y tu como hacías? Me sentía muy mal y rara. (...) ¿Y cómo te sentaste en su cama? Dijo que me sentara en su cama y no se más ¿Cómo terminó? Eso en realidad mis padres vinieron y dijo que nos fuéramos, mi hermano lo tuvieron que despertar lo despertaron y ya está.

Es cierto que tanto la madre de Consuelo como su tía no corroboran la fecha en que, según la niña, se habría producido el último episodio anterirmente referido por cuanto sostienen que a partír del "Corona" no se reunieron más en fin de año. Por ello sostiene la defensa que el relato de estas testigos resulta contradictorio con el de la menor y pone en entredicho su testimonio.

Sin embargo estas divergencias no merman su solidez. Ante todo, indicar que las contradicciones, retractaciones o correcciones en los testimonios prestados no invalidan su fuerza probatoria, sino que constituyen un tema de valoración o apreciación probatoria, pudiendo el tribunal de instancia confrontar unas y otras versiones, y formar un juicio de conciencia en función de las máximas ordinarias de experiencia, sobre su respectiva veracidad, atendiendo a su coherencia o incoherencia interna, razones expresadas para justificar su retractación, etc, conforme a lo prevenido en el artículo 741 de la L.E.Crim. Añadir que no existe ninguna regla en materia de valoración de la prueba que obligue a otorgar o negar la credibilidad de un testimonio en su integridad. La apreciación parcial de la veracidad de los testimonios es admisible, de modo que el Tribunal puede dar credibilidad total o parcialmente a las declaraciones prestadas y considerar como verídicos, inciertos o no suficientemente probados determinados pasajes de lo manifestado y otros no.

De otro lado, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un denunciante, testigo o denunciado en la fase policial con las que hace después en la vista oral del juicio, afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Además, concurren en el caso de autos ciertos factores que deben ser tenidos en cuenta a efectos de una correcta valoración de las manifestaciones de la víctima.

En primer lugar, los abusos sexuales se iniciaron cuando la menor tenía aproximadamente siete años y se extendieron durante algo más de 3 años hasta su descubrimiento. Período de tiempo en que se produjeron de forma frecuente numerosos hechos de similares características.

En segundo lugar, los abusos sexuales tienen lugar sobre una menor de edad realizados de forma clandestina en el marco de las relaciones cuasi familiares.

En tercer término, cuando comenzaron los abusos, la niña debido a su edad, todavía no era plenamente consciente de su significado. La trascendencia de los actos fue adquirida a medida que se iba haciendo mayor, al tiempo que su madre le preguntaba sobre la posibilidad de que estuviese manteniendo relaciones sexuales, lo que le hizo llegar a la conclusión que tales actos no eran correctos. Por último, se aprecia un rechazo de la menor a comentar a terceros los hechos que nos ocupan. Ya en un primer momento negó la realidad de los mismos a la madre ante el miedo de que reaccionase pegándole tal y como le había advertido el acusado, si bien más tarde reconoció los abusos sufridos. Recelos que este Tribunal ha podido observar en el acto del juicio, durante la reproducción de la prueba anticipada tanto por los gestos de su rostro como por la forma de contestar. Mientras que, cuando se trata de otros hechos periféricos que no versan directamente sobre los abusos, como por ejemplo si el acusado les preparaba la comida o les ayudaba con los deberes contesta con gran contundencia.

Desde la perspectiva expuesta el testimonio prestado por la menor en la denuncia se ha mantenido incólume en su núcleo esencial en las distintas declaraciones que ha prestado a lo largo del procedimiento. A este respecto se configuran como ejes esenciales del testimonio los siguientes:

a).- La frecuencia y reiteración de los abusos. La asiduidad de los distintos abusos está implícitamente presente en su propia declaración en el acto del juicio, en donde dice que se quedaba muchas veces a solas con Jose momentos en que tenían lugar los hechos que nos ocupan.

b).- Persistencia en la descripción de la mecánica comisiva de los abusos. Habla que tocaba sus tetas y sus partes intimas, y señala que en una ocasión (cuando supuestamente masturbó al acusado) ella quería irse y él la cogió por la cintura.

c).- Coherencia en la expresión del temor de que su madre la pegase si se enteraba.

d).-Corroboración del iter del descubrimiento de los hechos debido a la confesión de los mismos a su madre ante la insitencia de ésta.

Es cierto que, como ya hemos mencionado, en el testimonio se aprecian imprecisiones. Sostiene la defensa que en el hospital materno, refirio tocamientos anales, vulvares y mamarios y que en una ocasión que el acusado le practicó un cunnilingus, que el estaba desnudo, y que se habían iniciado los tocamientos hacía un año y habían durado casi unos tres meses; sin embargo, en la entrevista con el médico forense manifiesta que ella se había quitado el pantalón y las bragas y que él estaba vestido. Añadió que en la prueba preconstituida la menor se desdice respecto de su declaración anterior puesto que sostine que los hechos se estaban produciendo desde el año 2016, en la casa que estaba cerca del Mercadona. Además, la testifical de la tía desacredita su versión respecto del último episodio en el que supuestamente ocurrieron los hechos (en 2019), puesto que ambas manifestaron que la noche de fin de año, de 2019- 2020 no hubo ninguna fiesta en su casa, y no vinieron los primos de Tenerife en ese fin de año.

Pues bien ante todo, nadie preguntó a la menor sobre el episodio de del cunnilingus durante la prueba preconstituida. También hay que tener en cuenta el tiempo transcurrido desde los hechos y el propio nerviosismo de la menor al declarar. Además el perito psicólogo afirmó que la omisión de ciertos episodios o el laconismo en su narración no afectaba a la credibilidad del testimonio y podía estar justificado por la tensión de la menor al tener que narrar los hechos a terceras personas. En todo caso, las contradicciones tendrían siempre cumplida justificación en las dificultades para la descripción de los hechos, tanto objetivas, derivadas del tiempo trascurrido, de la corta edad de la menor cuando acontecen y de la frecuencia de los mismos, como subjetivas con causa en la impresión y traumas que esta clase de sucesos provoca en quien los sufre. Por otra parte en cuanto a la supuesta contradicción relacionada con los últimos tocamientos que habrían sucedido en fin de año 2019-2020, es cierto que tanto la tía, como la madre manifestaron que no se reunieron en fin de año porque tras "el Corona" no se habían reunido más. Lo cierto es que las Navidades del año 2019/2020 si pudieron haberlas celebrado juntos pues, no fue hasta el 14 de marzo de 2020, cuando se publico el Real Decreto 463/20 por el que se declaro el estado de alarma y el consiguiente confinamiento, y las limitaciones a las celebraciones y reuniones fueron impuestas en las navidades del 2020 al 2021, Además hierra la defensa cuando sostiene que no pudó equivocarse la menor en la fecha y tratarse de un año anterior a 2020 porque según ella la aplicación Tik Tock no estuvo operativa hasta el 2019, cuando realmente la aplicación se lanzo en 2017 para IOS y Android en la mayoría de los mercados fuera de China contienental, y estuvo disponible en todo el mundo después de fusionarse con otro servicio de redes sociales Musical y, el 2 de afosto de 2018.

Por último, también estaría justificado el silencio de la menor y la demora en confiar sus experiencias madre por el propio proceso de asimilación de los hechos. Así, en un primer momento habría habido una fase de aceptación ante el desconocimiento de la relevancia moral de los actos, la justificación de los mismos por el propio acusado y el temor a que la madre al enterarse tomase represesalias. En todo caso, como se dijo, es normal que en estos casos de abusos sexuales reiterado cometidos en el ámbito familiar sobre menores, estos guarden silencio.

Una correcta ponderación del testimonio de la menor sobre el tema controvertido exige tomar en consideración:

a).- que los hechos no se producen de forma aislada y con perfecta individualización de cada abuso, sino que los hechos transcurren durante un período extenso de algo más de 3 años y que la menor acaba relatando que al menos en una ocasión la agarró por la cintura y la sento en la cama cuando ella quería irse ;b).-la corta edad de la misma cando los hechos acontecieron;c).-el tiempo trascurrido entre las diversas declaraciones; d).-y la influencia en su testimonio de las percepciones que terceros pudieran tener sobre lo realmente acontecido en especial la madre de la víctima.

Estos factores vienen a cuestionar la realidad del empleo de la fuerza bien física o bien psíquica sobre la menor por parte del acusado, sin por ello afectar a la credibilidad global del testimonio de la menor.

SEGUNDO.- La calificación de los hechos por el Ministerio Fiscal como un delito continuado de agresión sexual tipificado en los artículos 183.1 2 y 74.1 y 3 del Código Penal, es errónea.

A juicio de esta Sala, los hechos acontecidos respecto de la menor Consuelo son subsumibles en un delito continuado de abusos sexuales, como seguidamente vamos a examinar.

Dice el referido tipo penal: " El que realizare acto de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con pena de prisión de dos a seis años."

La Jurisprudencia ha venido señalando como requisitos del abuso sexual los siguientes:

(1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con signif?icado sexual, cuya variedad es múltiple, incluyéndose, con distinta signif?icación punitiva, el acceso carnal;

(2) Ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que estas se impongan a personas incapaces de consentir libremente;

(3) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.

En el delito de abusos sexuales la acción típica ha de llevarse a cabo sin violencia o intimidación, ya que ésta es el elemento diferenciador con la agresión sexual.

Pues bien, la conducta protagonizada por el acusado consistente realizar tocamientos en los pechos y en los genitales por dentro de la ropa a Consuelo y coger su mano para que ella le tocase el pene", son actos inequívocos de abuso sexual a menores de 16 años, concurriendo, tanto el elemento objetivo consistente en los tocamientos, sin que existiese duda de que sabía que era menor de 16 años, pues era amigo íntimo de su madre y de su tía y la conocía desde su nacimiento y con él mismo, como el subjetivo o ánimo libidinoso, ya que esa y no otra es la intención que tiene quién tales actos comete.

La cuestión controvertida es determinar si dichos actos deben ser calif?icados como abusos, como considera la Sala, sino como agresión sexual al existir intimidación, como lo calif?ica el Mº Fiscal.

En tal sentido, el Mº Fiscal calif?ica los hechos y solicita condena por un delito de agresión sexual, entendiendo que existió una intimidación que inf?iere del hecho de haber sido amendrentada previamente la menor al haberle dicho frecuentemente que si lo contaba su madre le iba a pegar.

El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales, y en el capítulo segundo bis trata tanto las agresiones sexuales como los abusos a menores de dieciséis años. La diferencia radica, como se ha dicho anteriormente, en utilizar violencia o intimidación en las primeros y no mediar consentimiento en los segundos.

La cuestión es, pues, determinar si el relato histórico que hemos considerado probado es subsumible en un delito de agresión sexual porque media violencia o intimidación(vis phísica o vis moral) para doblegar la voluntad de su víctima, como entiende la acusación, o solo ante un abuso porque, aunque los hechos no fueron consentidos, no medio para ellos dichas circunstancias.

A tal f?in, lo primero que debemos hacer es f?ijar qué debe entenderse por intimidación, puesto que, aunque se haya f?lexibilizado la interpretación de este término, no cabe duda que, al menos, para poder calif?icar los hechos como tal agresión debe mediar necesariamente violencia ( que no es el caso) o algún tipo de intimidación, que es la cuestión debatida.

Pues bien, dice la Sentencia del T.S. de fecha 14 de octubre de 2019 en relación a la intimidación:

" La STS 305/2013, de 12 de abril (), "Se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual, en que en este el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado.

En todo caso, por lo hasta aquí expuesto, violencia e intimidación han de operar en un contexto fáctico en el que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa en modo que sea percibida por aquel, de manera que sea precisamente la fuerza física o intimidante la que se emplee y termine por doblegar la voluntad de la persona agredida a partir de un comportamiento del sujeto activo adecuado para la consecución del resultado (exigencia objetiva) y suf? iciente para determinar a quien es objeto del ataque (exigencia subjetiva). Si bien, hemos declarado también que la satisfacción de esta idoneidad objetiva y subjetiva no pasa por un contenido irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, bastando con una aptitud relativa o ajustada a las circunstancias del caso.

En numerosas situaciones la intimidación no se verbaliza de un modo directo, ni siquiera se exterioriza físicamente de una manera determinada y explícita. Son numerosos los supuestos en los que el amedrentamiento, incluso preordenado a la consecución de un f?in concreto y específ?ico, puede proyectarse de modo consciente, y de manera paralelamente compresible para el destinatario, sin necesidad de un lenguaje verbal o de un lenguaje gestual manif?iesto e incontestable. En el conjunto de las relaciones humanas, en ocasiones, el contexto aporta un signif?icante o un componente material con un contenido comunicacional esencial y determinante, de modo que resultaría absurdo evaluar el comportamiento y la intencionalidad del emisor del mensaje desde una interpretación aislada de la conducta. El contexto, y la forma en que se encadena con la actuación humana, son elementos que - considerando las convenciones humanas y la realidad social en el que se desarrollan- pueden interactuar de una forma tan inseparable y sugerente, que ningún observador ecuánime dudaría sobre su signif?icado o sentido. Se trata de supuestos en los que todos los sujetos que se interrelacionan interpretarían lo que acontece de un modo semejante, permitiendo con ello una perfecta comunicación de mensajes, esto es, que el destinatario o cualquier observador externo descifren el comportamiento con un sentido equivalente al que motivó su emisión. Si en una hora profunda de la noche y en un parque solitario, cinco desconocidos se acercan a un hombre, mujer o niño que esté en palmaria situación física de inferioridad y, tras rodearle, uno de ellos pide que le entregue las joyas, el reloj o el dinero que pueda llevar, cualquier persona entiende que no se reclama un préstamo, sino que nos enfrentamos a una exigencia de entrega con la conminación de evitar males mayores. Y quien realiza la acción es consciente de que el traspaso responde a esos parámetros y que, en clara relación causa-efecto, es fruto del temor que indiscutiblemente ha impulsado. La falta de anuncio de daño no siempre es equivalente a ausencia de intimidación, como tampoco desaparece el amedrentamiento cuando no exista una real intención de causar el mal sugerido. Siempre que el sujeto activo perciba que hay razones objetivas para infundir temor y que esa sospecha es materialmente adecuada para modif?icar la que sería la libre opción del destinatario, la instrumentalización de esa situación para la consecución de los f?ines que pretenden favorecerse integra el concepto legal de intimidación. Es a este tipo de intimidación al que podemos denominar intimidación ambiental."

Dice también la sentencia del T.S. de fecha 24 de abril de 2019 :

" En def?initiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.

Pero, como venimos razonando, esa fuerza adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, una veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima. Con todos esos datos se podrán llegar a la conclusión de que ha sido atacada la libertad sexual de la persona ofendida por el delito mediante el uso de la violencia o el empleo de la intimidación."

La sentencia de fecha 14 de mayo de 2020 dice "Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril, "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación . Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suf?iciente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre (), que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suf?iciente y ef?icaz en la ocasión concreta para alcanzar el f?in propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males". ... En def?initiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio".

La Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su tan nombrada sentencia núm. 344/2019, de 4 de julio de 2019 -R. 396/2019-, añade, en su citado Fundamento de Derecho Quinto, siguiendo lo que ya af?irmó en su sentencia núm. 216/2019, de 24 de abril de 2019 -R. 972/2018-, que «en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo» -en el mismo sentido, sentencias de dicha Sala núms. 664/2019, de 14 de enero de 2020 y 30/2020, de 4 de febrero y 145/2020, de 14 de mayo de 2020-, poniendo de relieve que, como dice la sentencia de dicha Sala núm. 1169/2004, de 18 de octubre de 2004, «"el elemento diferenciador entre la intimidación y el consentimiento meramente viciado correspondiente a una situación de abuso sexual, es el siguiente: el tipo más leve del abuso sexual del artículo 181 del Código Penal, exige la ausencia de violencia o intimidación y f?ija su atención en los supuestos de falta de consentimiento de la víctima, lo que generalmente nos lleva a incluir en esta modalidad delictiva, aquellas situaciones en que de manera súbita se aprovecha el autor para realizar unos abusos sexuales en los que no se produce la aceptación por la otra parte o ésta no se encuentra en situación de prestar el consentimiento ..."».

Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, la Sala no considera acreditado ningún hecho que determine la intimidación invocada.

En efecto, se dice por la acusación que la menor había sido amenazada previamente por el acusado, lo cierto es que el acusado solía decirle a la menor que si contaba lo sucedido a su madre ésta la pegaría. Esto es, no le había amenazado para conseguir su f?in, satisfacer sus deseos sexuales, sino para que no descubriera lo acontecido. Dicho de otro modo, el acusado no le dijo que su madre le iba a pegar o causar cualquier otro mal si no accedía a sus pretensiones libidinosas, sino que le manifestaba que no lo contara; no se trató de una intimidación para doblegar su voluntad y consentir a lo que no quería, sino para que no se lo dijera a su madre. El autor debe prevalecerse de la intimidación para doblegar la voluntad de la víctima, de manera que consienta por ello, pero en este caso aquellas amenazas aparecen totalmente desvinculada de un acto de amedrentamiento para conseguir su consentimiento, de tal suerte que no hay relación de causalidad entre las amenzas para que no lo dijera, con que después la menor accediera sucesivamente al abuso precisamente por ello.

En def?initiva, estas circunstancias, de las que habla el Mº Fiscal para conformar la intimidación , no tienen entidad suf?iciente para colmar tal concepto, ni la contextualización de los hechos, ni el lugar, personas, ni resto de circunstancias determinan una vis psíquica que llevara a la menor a doblegar su voluntad o paralizarla imponiendo el acusado su conducta por la intimidación causada. En def?initiva, el acusado no realizó ningún acto intimidatorio para conseguir su propósito. El iter de los hechos no es sino el necesario para satisfacer sus deseos sexuales con la menor, pero sin mediar ningún acto violento, como veremos a continuación, ni amenaza (las amenazas eran posteriores a los tocamientos para que no lo contara y las vertidas con anterioridad, tenían el mismo f?in,) ni ninguna circunstancias con carga determinante de una intimidación ambiental.

Es más, la doctrina jurisprudencial dictada sobre esta materia considera que "las amenazas vertidas por los autores de ataques sexuales a menores para que éstos no relaten lo sucedido son, en cierta manera ínsitas a la conducta enjuiciada en la que ordinariamente se exige a la víctima que mantenga el secreto" y que "no puede(n) equiparase a la intimidación necesaria para vencer la resistencia de una víctima de abuso sexual", resistencia que en estos casos está minimizada por la propia minoría de edad",-( sentencia de de la Audiencia Provincial de Albacete, sección 1ª de 30 de junio de 2015, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 553/2014 de 30 junio).

Por lo que respecta a la violencia, considera este Tribunal que los actos de "cogerla por la cintura", que fueron los señalados por la menor como medios instrumentales que utilizó el acusado para lograr los tocamientos, aunque revelan inequívocamente la falta de consentimiento de la niña para ser objeto de ellos, no permiten, dada su generalidad y falta de precisión, considerar probado el requisito de la violencia . Además, porque la ejecución de todos los actos vino facilitada por la circunstancia de tener la víctima que quedar a cargo procesado, lo que permitió al acusado acceder a ella cuando quiso y donde quiso, y conseguir sin dificultad ninguna acosarla y acorralarla a fin de satisfacer sus torpes deseos, todo ello en un ambiente de soledad que era fácilmente procurado por el acusado, el cual aprovechaba las ocasiones en que no estaban la madre ni la tía para abusar de la niña.

En conclusión, no ha resultado probado ningún tipo de violencia o intimidación determinante del delito de agresión sexual, por lo que debe ser condenado solo por el delito de abusos. Delito homogéneo con el de agresión sexual, de misma naturaleza y en el que todos los elementos de este se incluyen en aquel (la única diferencia es la violencia o la intimidación), por lo que no se le produce indefensión alguna, y, f?inalmente, está castigado con pena menor al de agresión sexual. En consecuencia, no se vulnera el principio acusatorio por condenar por el delito de abusos sexuales aunque solo se haya solicitado acusación por el de agresión sexual.

TERCERO.- Del mencionado delito, responde, en concepto de autor, el acusado D. Eduardo conforme dispone el art. 28 del Código Penal por haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

CUARTO.- No se invocan ni se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la pena que procede imponer por el delito de abuso sexual (sin penetración) a menor de 16 años tipificado en el art. 183.1 del Código penal

La pretensión de la acusación de aplicar la continuidad delictiva al delito enjuiciado merece favorable acogida. Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 7ª, de 30 de octubre de 2013, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2007 y 10 de julio de 2013, es criterio jurisprudencial asentado el que establece que en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes .

La aplicación de la figura del delito continuado al delito de abusos sexuales exige como requisitos, según la sentencia del Tribunal de 10 de diciembre de 2012, los siguientes:

a Que la víctima la misma persona, pues la "excepción a la excepción" que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del número 3º del artículo 74 que la ofensa afecte al mismo sujeto pasivo. En concreto tras la tras la reforma operada por la LO 15/2003, el citado precepto dispone que "quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido".

b Dolo y plan de ejecución unitario, identidad entre los diferentes tipos penales infringidos y semejanza?comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

c Inexistencia de importantes rupturas temporales o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

Requisitos que concurren en el caso enjuiciado caracterizado por la reiteración ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados por el mismo actor en un mismo marco circunstancial y espacial, durante un período de tiempo extenso. Así la prueba practicada ha acreditado que los abusos comenzaron en el año 2016 en el domicilio familiar (cercano al supermercado Mercadona) en donde vivían la niña y su madre por aquél entonces con la que mantenía una relación de amistad y continuaron hasta al menos el año 2019, una vez se había producido ya el cambio domiciliario, ya que el acusado quedaba al cargo de la niña y de su hermano con frecuencia, sin poder precisarse el número de veces pero de manera reiterada y frecuente durante algo más de 3 años, sometió a abusos sexuales a la menor, consistentes en tocamientos, de pecho y vagina y masturabción del pene con la mano de la niña, aprovechando su superioridad, derivada de su corta edad y del rol de cuidador que desempeñaba, circunstancias que determinaron en la niña a consentir los mismos, por desconocer inicialmente su alcance.No es óbice a la continuidad delictiva la imposibilidad de especificar de manera más concreta desde cuándo, cuantas veces y los días concretos en que ocurrieron los hechos, ante la frecuencia de los mismos. Algo que es además común en estos delitos contra la libertad sexual perpetrados en el ámbito familiar durante largos periodo de tiempo, en los que como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 9ª, de 18 de junio de 2013, no es exigible a la víctima que concrete cada una de las fechas en que esto ocurrió. Es suficiente que la prueba acredite, como es el caso, que las acciones han sido numerosas dada la facilidad y multitud de ocasiones que le propiciaba al acusado la cuasiconvivencia con la menor en en el marco de la relación de amistad y convivencia mantenida respectivamente con la madre y la tía de la víctima.

El proceso de individualización de la pena ante la apreciación de la continuidad delictiva del delito de abusos sexuales cometido exige determinar en primer lugar la pena que corresponde imponer, que en función de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal será la mitad superior de la infracción más grave, que pude llegar hasta la mitad de la pena superior en grado. Para una vez así fijada la pena proceder a individualizar su extensión en función de las circunstancias concurrentes conforme a las reglas del artículo 66 del Código penal.

En el caso de autos, se considera procedente imponer la pena hasta la mitad de la superior en grado, valorada la mayor gravedad del hecho desde la perspectiva de la prolongación en el tiempo, caracterizada su excesiva extensión, más de tres años, y reiteración frecuente de los actos que fueron muy numerosos,-la víctima refiere que abusaba de ella con mucha con frecuencia y que los abusos comenzaron en el año 2016, los cuales concluyeron según relató la niña a su madre en fin de año de 2019/ 2020., tratándose en consecuencia de la ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizó una pluralidad de acciones que ofendieron al mismo sujeto (en este caso la menor de edad señalada) e infringieron el mismo precepto penal ( art. 183.1 del Código penal) como hemos reiterado, se trata de un delito continuado que según establece el art. 74.1 del Código penal se castigará con la pena señalada para la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior, y ello en relación con lo establecido en el art. 74.3 del Código, que señala que "Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva", teniéndose en cuenta que los tocamientos se producen en fechas muy seguidas (desde el año 2016 hasta las Navidades del año 2019/2020), en el contexto señalado (en la vivienda de la menor o en la de su tía), que no se han determinado el número de veces que así lo hizo en cuanto al tocamiento de los genitales y pechos pero sí que en al menos una ocasión llegó a masturbar su pene con la mano de la menor, por todo ello sí debe apreciarse la continuidad delictiva del citado art. 74.1 CP y establecer la pena en la mitad superior de la prevista en el art. 183.1 del CP, y dado que se fija entre 2 y 6 años de prisión, procede imponer la de cinco años de prisión con accesoria del art. 56 de Código penal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Por el Ministerio Fiscalse insta a que se imponga al acusado la medida de libertad vigilada de conformidad con lo establecido en el art. 192 del Código penal, que señala: " 1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor". Y su número 3 señala igualmente que " 3. El juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad porun tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado".

Por tanto, considerando que el delito imputado al acusado del art. 183.1 del Código penal tiene señalada en abstracto una pena de las calificadas como grave de conformidad con lo establecido en el art. 33.2.b) CP al ser superior a 5 años de prisión, es procedente la aplicación de lo dispuesto en el citado art. 192.1 CP en lo relativo a la imposición preceptiva de la medida de libertad vigilada a ejecutar posteriormente a la pena de prisión impuesta y que procede establecer en siete años, debiendo estarse para su cumplimiento a la propuesta que elevará el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria conforme al artículo 106 apartado 2º del Código Penal, una vez cumplida la pena privativa de libertad.

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el art. 192.3 CP procede imponer de forma preceptiva (al señalar que "en todo caso") cuando se trate de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V, (el art. 183.1 Cp por el que recae condena es del Capítulo II bis), una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, concretándose igualmente en una extensión de 8 años.

Finalmente, por lo que se refiere a la petición igualmente formulada por el Ministerio Fiscal de conformidad con lo establecido en el art. 48 del Código en relación con lo dispuesto en el art. 57.1 del mismo cuerpo legal que dispone " 1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave. No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea".

En este sentido en atención a la naturaleza del delito (relativo a la indemnidad sexual de la víctima), la edad de la misma siete años en el momento de producirse los hechos), y tratándose de un delito grave (ex art. 33.2.b. CP) debe concretarse tales penas, tanto la prevista en el nº 2 del art. 48 CP de prohibición de aproximación (en al menos 500 metros) a la menor Consuelo en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, por tiempo de cinco años, así como la prevista en el nº 3 del mismo art. 48 relativo a la prohibición de comunicarse con la citada menor por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de diez años.

SEXTO - En orden a la responsabilidad civil, de conformidad con lo establecido en los arts. 109 y ss y 193 del Código penal, teniendo en cuenta que por parte del Ministerio Fisca particular se formula petición de indemnización de los daños morales causados a la menor en cuantía de 2000 euros, procede pronunciarse sobre ello.

La Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4860/2017 -ECLI:ES:TS:2017:4860) a propósito de esta cuestión señaló " En los temas de daños morales en delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita que no necesita ulteriores explicaciones. Se trata de sentimientos comunes a todas las personas que además dan lugar a una previsión legal ( art. 193 CP ) cuando hablamos de ese tipo de delitos. Algo similar puede predicarse de delitos como el maltrato intrafamiliar habitual.

Más espinoso puede ser el tema de la cuantificación de la indemnización. No puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" por definición y frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque más en equidad que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable y la indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo "alguna-cantidadhabrá-que poner-" como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar parámetros de referencia claros, hay que acudir a valoraciones muy relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero ). Pas de motivation sans texte se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se deriva de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse), pero sí que en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica puede ser suficiente. Ese mínimo estándar (vid. STS 684/2013, de 16 de julio ) está colmado por la sentencia que dedica un largo y razonado fundamento de derecho (el noveno) a justificar la indemnización y, dentro de lo posible, las cuantías invocando de forma pertinente unas bien traídas referencias jurisprudenciales".

Partiendo de dicha doctrina, y entendiendo, aun cuando en el informe pericial no se arecian secuelas no se descarta que pudieran haberlas atendiendo a la entidad de los hechos de naturaleza sexual desplegados (tocamientos reiterados en los genitales y pechos de la menor y en una ocasión masturabación del acusado con la mano de la menor), producidos en un espacio cerrado por persona de confianza de la familia, no habiéndose producido penetración ni contacto carnal directo que desde luego supondría un incremento exponencial en cuanto al daño moral, procede establecer tal indemnización de daño moral y concretar la cuantía (sensiblemente inferior a la instada por las partes) en cinco mil euros (5. 000 euros), más el interés legal que se produzca hasta el completo pago (ex art. 576 LEC).

SÉPTIMO- De acuerdo con lo establecido en los arts. 123 del CP y 240 de la LECrim, habiendo recaído sentencia condenatoria, procede imponer las costas al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación