Sentencia Penal 89/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 119/2022 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley".

El sistema de libre valoración de la prueba no supone que el Ordenamiento Jurídico recoja una serie de máximas de la experiencia con arreglo a las cuales puedan declararse unos hechos como probados con independencia del convencimiento del juzgador respecto de los mismos, sino que incide directamente en este conocimiento como elemento directo de decisión. Libre valoración no significa, sin embargo que la decisión se base en el capricho del juzgador ni tampoco que los criterios de razón utilizados no hayan de ser motivados en la resolución decisoria que se dicte. Así, como ha señalado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencia 116/1997, de 23 de junio, Auto de 7 de diciembre de 1995, la Sentencia 32/1995, de 6 de febrero, o bien Sentencia 283/1994, de 24 de octubre, la práctica de la prueba ha de estar revestida de formas que garanticen su pureza, con respeto al principio de contradicción, en la valoración en conciencia por el Juez existirá una libertad, cuya guía han de ser las reglas de la sana crítica, el juez habrá de ponderar libremente los distintos elementos de prueba, valorando su significado y trascendencia, en orden a la fundamentación del fallo contenido en la Sentencia. Para que dicha ponderación pueda desvirtuar la presunción de inocencia, será preciso una mínima actividad probatoria de cargo, con suficientes garantías procesales y de las que pueda deducirse no sólo la existencia del hecho punible sino también la culpabilidad del encausado.

La defensa del acusado D. Emerson planteó como cuestión previa en el acto del juicio la nulidad de las actuaciones practicadas ante el Juzgado de Instrucción, por haberse llevado a cabo las declaraciones indagatorias de los procesados y la ratificación del informe pericial por un segundo médico forense tras las expiración del plazo legalmente establecido para la instrucción, sin haberse declarado previamente la prórroga de la misma, conforme a lo previsto en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En este caso se ha de partir del hecho de que el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Telde dictó auto de incoación de diligencias previas el día 22 de septiembre de 2018. El día 13 de enero de 2022 el Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando la transformación del procedimiento abreviado en procedimiento sumario ordinario, dada la penalidad prevista en el artículo 149 del CP para el delito de lesiones que se atribuía a los investigados. El 21 de febrero de 2022 la médico forense Dª. Ornella ratificó los informes periciales emitidos previamente por su compañera Dª. Helena. El 20 de septiembre de 2022 se dictó auto de incoación de sumario ordinario, así como auto de procesamiento contra los investigados, cuyas declaraciones indagatorias se practicaron los días 26 de septiembre y 3 de octubre del mismo año. Para resolver esta cuestión ha de partirse de la base de que las diligencias sumariales practicadas tras la expiración del plazo legalmente establecido para la instrucción ni son nulas ni acarrean la nulidad del procedimiento, sino que simplemente no pueden ser tenidas en cuentas para formular la acusación. La STS 455/2021, de 27 de mayo, reiterada por la STS 48/2022, de 20 de enero, realizó unas consideraciones rotundas al efecto que podemos sintetizar en las siguientes:

1.- El plazo del art. 324 LECRIM es de obligado cumplimiento, antes y ahora tras la reforma de la Ley 2/2020, de 27 de julio.

2.- Constituye un límite infranqueable a la posibilidad de practicar nuevas diligencias, salvo las diligencias acordadas antes y en espera -art. 324.7 (diligencias rezagadas).

3.- Si no hay declaración de investigado antes de la expiración del plazo no cabe incoar procedimiento abreviado respecto del mismo.

4.- Aunque haya una decisión previa de la misma Audiencia prorrogando, si se dictó fuera de plazo, la Audiencia juzgadora al amparo de las cuestiones previas del art. 786.2 puede dictar sentencia absolutoria por haberse llamado al investigado al proceso una vez precluida la instrucción, o en su caso sustentarse el auto de procedimiento abreviado en diligencias no válidas.

5.- No basta con pedir la prórroga antes, hay que acordarlo antes de la expiración.

6.- Los plazos del art. 324 no son impropios, y por tanto su incumplimiento no es que deba tener reflejo en dilaciones indebidas, sino que las diligencias fuera de plazo no pueden fundamentar una decisión de prosecución.

Claro está que se dan algunos matices, como que las diligencias fuera de plazo no son nulas según el régimen de los arts. 11 y 238 y ss de la LOPJ, de modo que si bien no cabe en ningún caso valorarlas a los efectos de la resolución a dictar conforme al art. 779.1, podrían "revitalizarse" si se acordase la apertura de juicio oral por otros indicios - STS 836/2021, de 3 de noviembre-. De la misma manera que una cosa es que no se le haya tomado declaración al investigado, y otra muy distinta que la causa no se haya dirigido contra él, pues solo en este segundo caso la llamada posterior vencido plazo ya no sería válida y en ningún caso podría ser acusado - STS 455/2021, de 27 de mayo-. En cambio sí sería factible si el investigado, aún sin haber declarado, ya es parte pasiva del procedimiento interviniendo en él formalmente con Letrado que le defienda en los términos del art. 118 de la LECRIM, como viene a admitir la STS 687/2021, de 15 de septiembre al abordar la transformación en sumario de unas diligencias previas una vez agotada la instrucción, en que considera que al ser ya parte pasiva del procedimiento el investigado, su procesamiento e indagatoria aún fuera de plazo son factibles al constituir actos de garantía y no de indagación.

Por lo tanto, habiendo declarado ya en las diligencias previas, tanto D. Edson como D. Emerson el día 22 de septiembre de 2018, siendo de nuevo interrogados como investigados el día 20 de septiembre de 2019, dentro del plazo establecido en el artículo 324 de la ley procesal penal, el hecho de que se les recibiera declaración indagatoria después de la expiración del plazo legal, una vez transformada la causa en sumario ordinario, no priva de eficacia esas actuaciones, pues ambos procesados se encontraban personados previamente como parte pasiva del procedimiento. Tampoco cabe dejar sin efecto la diligencia de ratificación del informe pericial por un segundo médico forense, exigida por el artículo 459 de la LECRim, ya que se trata de diligencias derivadas y relacionadas con otras previamente practicadas en plazo, que sólo adquieren significado por razón de su conexión funcional con las primeras, existiendo un evidente enlace entre ambas ya que la opinión de la segunda perito resulta una exigencia legal para la eficacia de la prueba practicada, por razón del tipo de procedimiento seguido, pero la segunda pericia no amplía ni modifica la primera, sino que simplemente se añade a la misma. No se trata por tanto de una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas y entre las que se haya producido una paralización injustificada del procedimiento. Por lo tanto, las realizadas tras la incoación del sumario resultan plenamente válidas y eficaces. Cabe citar a este respecto la STS 605/2022, de 16 de junio.

SEGUNDO.- Entrando a analizar el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio, debemos partir de la consideración que esta Sala hace acerca de la plena credibilidad que merece la declaración inculpatoria prestada en el acto del juicio por la víctima del delito, D. Alejandro, quien mantuvo en su testimonio un relato coherente, objetivamente creíble, claro y preciso, abundante en detalles, concordante con el ofrecido en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, prestada el día 15 de octubre de 2018, más allá de las diferencias en aspectos meramente secundarios que no alteran en lo sustancial el relato principal de los hechos, demostrativo de que no cuentan una realidad implantada sino vivida, como lo denotan incluso sus respuestas directas, sin dejar lugar a gestos dubitativos. Existen además diversas corroboraciones de su relato, resultantes de otras pruebas practicadas en el plenario.

El testigo y perjudicado D. Alejandro declaró en el acto del juicio que conocía a los acusados de haberlos visto en el bar "El punto". No había tenido problemas previos con ellos, ni tampoco mantenía relación alguna con los mismos. El día 6 de septiembre de 2018 el dicente se encontraba en el mencionado bar. Se había tomado cuatro o cinco cervezas y había ganado unos premios en la máquina recreativa, obteniendo dinero. Los acusados estaban también en el bar, acompañados de un "grupillo" de gente, unas tres o cuatro personas. El dicente salió del establecimiento y se dirigió a su coche, que estaba aparcado en la calle trasera de la gasolinera; no recuerda el nombre de esa calle, pero no era Costa Rica. Entró en el coche, bajó el cristal y se puso el cinturón. Entonces se acercó uno de los acusados y le pidió diez euros. El declarante le contestó que no tenía dinero y el otro le dijo "¿cómo que no?, tú tienes que tener dinero en ese bolso". Entonces vino el otro acusado y le dio un golpe, mientras le decía "dame el bolso, hijo de puta". Edson fue quien le pidió primero el dinero. Emerson fue quien le dio el golpe. El declarante intentó defenderse como pudo. Después se marcharon corriendo. El dicente llegó a ver el cuerpo entero del que le dio el puñetazo, ya que salió del coche, aunque sufrió un poco de mareo y se cayó hacia delante. Le vio ponerse el jersey. Está seguro de que fueron los acusados. Los había visto antes en el bar. Preguntado cómo iban vestidas esas personas la noche de autos, contestó que el que le pidió dinero llevaba un pantalón corto de color rojo y una camisa blanca. El que le pegó el puñetazo llevaba un pantalón vaquero y un jersey o polo de color oscuro. No había nadie más en la calle en ese momento. Cuando el dicente llegó al bar salió el camarero, que se llama Giuliano, y dos chicos más, que llamaron a la ambulancia. Los acusados no se llevaron el dinero del declarante. Perdió el ojo, se ha quedado diabético y le han dado cinco infartos, casi seis. También perdió el trabajo y ha sufrido ansiedad. Tiene que tomar muchas pastillas, para la diabetes, el corazón y el colesterol. No apreció que los acusados estuvieran bajo el consumo del alcohol o de otras sustancias. Sólo lo apreció en el que le pidió del dinero, por la forma en que se lo dijo, aunque hablaba bien. El otro le dijo claramente "dame el bolso, hijo de puta". Serían sobre las dos o dos y algo cuando se marchó del bar. Cree que tardó como un año y medio en recuperarse de la lesión. Ahora no trabaja ni percibe incapacidad, sólo una ayuda. Desde que Edson le pidió el dinero hasta que recibió el golpe de la otra persona no pasó apenas nada, fue instantáneo. Preguntado cómo intentó defenderse, contestó que con la mano trataba de que no llegaran hasta él, pese a que no veía nada por ese lado. Transcurrió como un minuto hasta que salieron corriendo.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM005 ratificó el atestado y manifestó que la víctima denunció que dos varones le habían intentado sustraer dinero y le habían agredido, que uno se llamar Edson y el otro Emerson o Gino, que solían acudir al bar "Punto fielato". Dijo también que la agresión ocurrió delante de la gasolinera Disa, donde tenía aparcado su coche.

Por su parte el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM006 ratificó las diligencias en las que intervino y manifestó que presenció el reconocimiento fotográfico de los autores de los hechos, realizado por el denunciante. No titubeó al efectuar la identificación. De hecho llegó a derrumbarse cuando vio las imágenes. Hizo una descripción de los sujetos, la que figura en el atestado, y les dio sus nombres de pila. Preguntado si recuerda que mencionara el nombre de la calle donde ocurrieron los hechos, contestó que estaba próxima a la gasolinera Disa de "Punto Fielato", en la parte trasera o lateral de la estación de servicio. No recuerda el nombre de la calle. El lesionado había quedado ingresado en el hospital entre los días 6 y 12 de septiembre. Cuando le dieron el alta fue a denunciar. Entonces buscaron grabaciones de las cámaras de seguridad, pero ya no estaban disponibles.

El testigo D. Fabio declaró que la noche del 6 de septiembre de 2018 estuvo en el bar "El punto", con Emerson. No vio que este último agrediera a nadie. Salieron del bar sobre las doce de la noche. También estaba con ellos su cuñada, la ex novia y el novio ( Aldo, Marina y Dafne). Edson no estuvo con ellos y no lo vio esa noche, ni lo ha visto nunca. El declarante es de Fuerteventura y esa noche estaba en Gran Canaria de visita. Llegaron al bar sobre las once, tomaron una copa y se fueron temprano, todos juntos, a casa de su suegra. El declarante tenía que descansar porque al día siguiente debía viajar a Fuerteventura. Emerson no se separó de él en ningún momento; es su cuñado. Se marcharon en el coche que conducía Dafne, la ex novia de Emerson. Sigue teniendo amistad con el acusado. Preguntado si le gustaría que el resultado del juicio fuera favorable para su cuñado, contestó que si. No se fijó si en el bar había una máquina tragaperras, ni tampoco si había un señor jugando a esa máquina. Emerson fue también a la casa son ellos. Estuvieron hablando y al ratito se acostaron, sobre la una o una y pico.

El testigo D. Emerson declaró ser novio de la hermana de Emerson. Estuvo con el acusado en el bar "El punto" la noche del 6 de septiembre de 2018. No le vio agredir a nadie. Llegaron sobre las diez o diez y media y abandonaron el bar a eso de las once y cuarto u once y media. Se marcharon en coche. Estaban con Emerson, Fabio y la pareja del declarante. Edson también estaba en el bar. El declarante lo conocía de vista. Estuvo con ellos y se quedó en el bar cuando se marcharon. Salieron juntos del establecimiento y se dirigieron a la casa de su pareja, Marina. Estuvieron un rato charlando allí y después se fueron a dormir. Su pareja y el declarante se retiraron un poco antes. Preguntado si es posible que tras retirarse a su habitación, Emerson hubiera salido de la vivienda, contestó que no creía que fuera así, porque la puerta habría sonado - hace mucho ruido al cerrarse - y él lo habría oído. Otras veces habían coincidido con Emerson. Esa noche bebieron alcohol. Preguntado cómo sabe que se marcharon sobre las once de la noche, contestó que Emerson y Fabio tenían que madrugar.

La testigo Dª. Dafne declaró que Emerson es su ex pareja. Fueron al bar "El punto" en su coche, un Volkswagen Polo de color azul. Llegaron al bar sobre las diez o diez y media y se marcharon sobre las once y media u once y pico. No vio a Emerson agredir a nadie. Se marcharon juntos a la casa de su pareja, en su coche. Cuando llegaron a la vivienda se acostó a dormir, porque al día siguiente tenía que trabajar. No se fue a la cama después de las doce y media. Durmió junto con Emerson. No tiene conocimiento de que el acusado se hubiera levantado y se hubiera marchado. Edson estaba en el bar; se saludaron, pero no estuvo con ellos; le conocían de verlo en el barrio. La declarante tuvo una relación de pareja con Emerson durante cinco años. Lo dejaron hará unos tres años. En la época de los hechos, su pareja no practicaba kickboxing, aunque iba al gimnasio. Es cierto que en el bar había una máquina tragaperras, pero no se fijó si había alguien jugando. Permanecieron en el bar como una hora. La declarante sólo entró a comprar una botella de agua y volvió al coche, que estaba aparcado delante de la puerta. Esperó a que ellos se tomaran la cerveza y se fueron. La declarante sólo estuvo media hora dentro del bar. Estaba muy cansada, de haber trabajado. Fueron a casa de Emerson con Fabio y Aldo. Estuvieron un poco de tiempo hablando en el salón, tal vez hasta la una, aunque no sabe exactamente la hora. Cree que el acusado y la dicente se fueron a la cama sobre las doce y pico o la una.

Las médicos forenses Dª. Helena y Dª. Ornella ratificaron los informes emitidos. Respecto de la pericial sobre lesiones y secuelas sufridas por D. Alejandro, manifestaron que el menoscabo físico era compatible con el mecanismo lesivo que refiere, un puñetazo en el ojo. El lesionado perdió el ojo a consecuencia de la agresión. La pérdida de un ojo no tiene por qué afectar significativamente a la apariencia, si se pone una prótesis. Preguntadas si no es más cierto que dicha lesión atrae las miradas de las personas, contestaron que no tenía por qué ser así, si no había lesiones alrededor. Pero el afectado pierde movilidad y expresividad. Depende de cómo se haya quedado y la retracción del globo ocular. No entendieron que hubiera que incluir un perjuicio estético en la valoración de las secuelas, porque la pérdida del globo ocular ya implica este concepto. En cuanto a la vida útil de la prótesis, se tendría que pronunciar un oftalmólogo. El puñetazo que causó la lesión tuvo que haberse hecho con una fuerza extrema, y dar en un punto preciso. En cuanto a las molestias en el ojo derecho, no tenían nada que ver con la agresión, eran solo un síntoma referido por el lesionado. También ratificaron las forenses el informe pericial sobre imputabilidad de Edson.

El acusado D. Edson declaró que no conoce a Emerson más que de vista. Nunca han ido de bares juntos. Al perjudicado no lo conocía. El día 6 de septiembre de 2018 el declarante estaba en el bar "El punto", al que había acudido solo. Vio a Emerson, peo no le saludó, ni a él ni a nadie de su grupo. Llegó al bar de noche y permaneció en el mismo hasta la una o una y media. En el bar había una máquina tragaperras, pero no se fijó si había alguien jugando. Había mucha gente. Es cierto que pidió diez euros al denunciante, cuando este último estaba en su coche. El otro le dijo que no tenía dinero y el declarante se marchó caminando. Es cierto que vio al denunciante salir del bar, pero no fue detrás de él. Le pidió el dinero porque se encontraba mal y quería irse a su casa en taxi. Le iba a dar un ataque psiquiátrico. El declarante iba solo. Emerson no estaba con él. Cuando el declarante salió del bar, Emerson se quedó dentro. No es cierto que le hubiera insistido al denunciante en que le diera el dinero que llevara en el bolso. El coche del denunciante estaba enfrente del bar. No sabe si era al lado de la gasolinera. No había nadie más presente cuando pidió dinero al denunciante. Cuando el dicente llegó a su casa se intentó autolesionar y tuvo que venir la ambulancia.

Finalmente declaró el acusado D. Emerson, quien manifestó que conocía a Edson de vista. No conoce al perjudicado. El declarante practica kickboxing. No recuerda si en el año 2018 se estaba preparando para pelear o no, pero seguro que estaba entrenando. La noche de autos se encontraba en el bar con su pareja, Dafne, su hermana y sus dos cuñados. No sabe a qué hora llegaron. Estuvieron como una hora, más o menos. Se fueron todos juntos. Vio a Edson en el bar y a lo mejor le saludó con la cabeza. No recuerda haber visto al perjudicado en el bar; había mucha gente. No es cierto que hubiera ido a pedirle dinero a ese señor. No sabe si Edson se lo pidió. El declarante no le dio ningún puñetazo. Se marcharon del bar sobre las doce y pico. Fueron a casa del declarante en el coche de su pareja, un Volkswagen Polo azul. Condujo Emerson. Su pareja estuvo en el bar, pero salió un poco antes. Se marcharon a casa y estuvieron hablando un poco antes de irse a dormir. Se acostó con su pareja y no volvió a salir de la casa. Practica profesionalmente el kickboxing, en ring. Tiene un salario, pero sus ingresos dependen de muchas cosas. No agredió a nadie esa noche.

TERCERO.- Una vez reproducidas en lo esencial las pruebas de carácter personal celebradas en el acto del juicio, debemos llamar la atención sobre el hecho de que en este caso concreto no existe prueba directa de los hechos constitutivos de delito, diferente de la declaración de la víctima del mismo. Estamos pues ante el supuesto de declaración frente a declaración, dado que el resto de testimonios sólo pueden versar sobre el hecho de que D. Alejandro, D. Edson y D. Emerson se encontrasen la noche de autos en una calle cercana al bar "El punto", pero no acerca de la realización por parte de los acusados del intento de robo y de la agresión al denunciante que son objeto de enjuiciamiento.

Ciertamente el Tribunal Supremo viene manteniendo especiales cautelas cuando la única prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia viene constituida por la declaración de la víctima, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquéllas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (aparte obviamente de la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la que goza todo acusado, que se revela como una carga para quien sostenga la acusación, en el sentido de que deberá acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los que se apoya. En base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará de los siguientes presupuestos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) . En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y

3º) persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero, 1.536/04, de 20 de diciembre, y 224/2005, de 24 de febrero).

Conviene precisar, como pone de manifiesto la última de las sentencias citadas, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19 de marzo de 2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En el caso presente nos encontramos con que D. Emerson narró en el acto del juicio lo que le sucedió la noche del 6 de septiembre de 2018 de forma clara, precisa, firme, detallada y plenamente coincidente con lo manifestado ante la Policía y ante el Juzgado de Instrucción. No existía relación previa de animadversión entre el denunciante y los acusados, ni tampoco existen otras circunstancias que puedan mermar la credibilidad subjetiva de la declaración del primero, cuyo relato es objetivamente creíble y queda corroborado, en cuanto a la aparición del grave menoscabo en su integridad física que tuvo lugar esa noche, por medio de los informes clínicos de urgencia y de los informes forenses que obran en el procedimiento. No se discute que la víctima del delito coincidió con los acusados la noche de autos en el bar "El punto", poco antes de que el mismo tuviera que ser ingresado en el Hospital Insular a causa de un traumatismo penetrante en el ojo izquierdo. Dado que el lesionado tardó seis días en recibir el alta hospitalaria y poder presentar una denuncia por los hechos, las averiguaciones realizadas por los funcionarios policiales para intentar localizar grabaciones de cámaras de seguridad del lugar donde tuvo lugar la agresión resultaron infructuosas. Sin embargo, la versión de los hechos mantenida por el Sr. Alejandro viene corroborada en parte por la declaración del acusado D. Edson, quien reconoce que después de que la víctima saliera del bar y se metiera en su coche, él se le acercó y le pidió dinero. A partir de ahí el acusado niega toda participación en el intento de robo y en la agresión, así como que hubiera actuado de manera coordinada con D. Emerson. Sin embargo, sobre la autoría de los hechos, D. Alejandro siempre se ha mostrado completamente seguro, desde que identificó fotográficamente a ambos sospechosos ante la policía hasta que ratificó esa identificación en el acto del juicio. Frente a esa claridad y convencimiento que mostró en su declaración el Sr. Alejandro, las declaraciones prestadas por los testigos propuestos por la defensa de D. Emerson han resultado ser imprecisas y contradictorias. Dejando a un lado el hecho de que los tres testigos mantienen vínculos afectivos con acusado, por ser cuñados o ex pareja sentimental, no han sido capaces de ponerse de acuerdo acerca del hecho de si el Sr. Emerson estuvo o no acompañándoles la noche de autos dentro del bar - D. Fabio dijo que no lo había visto, D. Aldo afirmó que estuvo con ellos y Dª. Dafne, que sólo los saludó -, o sobre la hora en la que abandonaron el local - D. Fabio afirmó que se fueron sobre las doce de la noche, D. Aldo dijo que serían sobre las once y cuarto u once y media, y Dª. Dafne, que se marcharon sobre las once y media o un poco más tarde -, ni tampoco sobre la hora en la que se fueron a la cama. En lo único que coinciden es en afirmar que llegaron juntos al bar y se marcharon también a la vez. En cualquier caso y con independencia de esa falta de precisión sobre el momento en que el acusado se retiró a su dormitorio esa noche, ninguno de los mencionados testigos sitúa ese acontecimiento más tarde de la una o una y media de la madrugada, por lo que sus declaraciones no son incompatibles con lo afirmado por el Sr. Alejandro, quien refiere que el intento de robo y la agresión se produjeron sobre las dos de la madrugada. Por otra parte, otro indicio que corrobora la versión de lo sucedido que da el perjudicado viene dada por la adecuación entre las características del golpe recibido por el mismo, de una intensidad y fuerza poco habituales como explicaron las médicos forenses, y las habilidades físicas de D. Emerson, quien llevaba años practicando una disciplina deportiva que implica el ejercicio de la lucha con golpes de pies y manos, como es el kickboing y tenía por lo tanto la capacidad de dar a un movimiento de sus puños la energía necesaria como para producir un resultado especialmente grave como el que se analiza, con un solo golpe, aún sin ser una persona especialmente corpulenta.

A la vista de lo expuesto puede decirse que existe material probatorio suficiente para estimar desvirtuada la presunción de inocencia que corresponde a los acusados respecto de los delitos que se les atribuyen. Para concluir, diremos que ni es admisible para obtener una conclusión fuera de toda duda razonable que sea respetuosa con la presunción de inocencia con la íntima convicción del Juzgador, ni en el otro extremo, convertir el juicio de certeza en una operación matemática que necesariamente deba conducir a la convicción absoluta, por mas que ambas posibilidades simplificasen la tarea de todo Tribunal. No podemos perder de vista que la convicción acerca de la culpabilidad del acusado no es el resultado de una percepción parcial de la prueba, sino que es fruto de la globalidad. Con todo, la función de juzgar es sobre todo proyección del debido contraste de toda la prueba, dotada en el proceso penal de cierto subjetivismo pues la convicción es ante todo percepción, lo que no significa que baste la mención a ella para concluir que estemos ante un juicio ponderado acerca de la culpabilidad o inocencia de todo acusado. Y es que la función de juzgar no es solo objetiva por principios, sino que tiene que serlo en cada caso en cuanto es ejercida por personas que no pueden sustraerse a su condición humana, y que por tanto deberán exteriorizar las razones de su íntima convicción para desterrar cualquier atisbo de arbitrariedad. Por tanto, la confianza en la justicia no se asienta en principios programáticos -no es un acto de fe-, sino en un ejercicio racional y ponderado, expresivo de una convicción a la que se llega con sustento en parámetros objetivamente aceptables. En suma, la función jurisdiccional no tiene por finalidad convencer al acusado que es culpable, ni a los denunciantes que aquél no lo sea, sino explicar la conclusión a la que se llegue sobre la base de unas pruebas que respeten las garantías de todo acusado, exteriorizando las razones por las que el Tribunal llega a su convicción, eliminándose con ello todo atisbo de arbitrariedad.

Por todo lo expuesto, valorando en su conjunto toda la prueba practicada, incluyendo la declaración de los acusados, esta Sala ha llegado a la plena y absoluta convicción de que efectivamente los hechos se produjeron tal y como -consecuentemente a esta convicción- hemos hecho constar en la declaración de hechos probados, considerando por ello desvirtuada plenamente su presunción de inocencia.

CUARTO.- En cuanto al juicio de tipicidad, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal (CP), en el que se establece la pena de prisión de seis a doce años para el que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica.

Con carácter general puede decirse que la especial gravedad del resultado producido -por su carácter permanente- es el elemento que conduce a la agravación en los tipos cualificados que se recogen en los artículos 149 y 150 del código penal, siendo los medios de comisión igual de indeterminados que en el tipo básico del CP art.147.1. Los conceptos nucleares en torno a los cuales gira la definición típica son la pérdida o inutilidad de miembros u órganos y la deformidad, respecto de ambos preceptos, diferenciándose las dos infracciones solo por la entidad del resultado, y algunas menciones típicas limitadas al art.149 (pérdida o inutilidad de un sentido, impotencia o esterilidad y grave enfermedad somática o psíquica). Teniendo en cuenta los distintos supuestos incorporados al ámbito típico, puede decirse que la nota característica de las dos infracciones está, además de en la gravedad, en la permanencia de las lesiones producidas. Puesto que no hay más que una diferencia de grado entre ambos preceptos, puede considerarse que el art.150 es una figura subsidiaria, para aquellos supuestos en los que la lesión descrita no llega al nivel de gravedad exigido por el art.149.

En cuanto a la definición legal de la conducta típica, ha de decirse que la pérdida es aquel menoscabo o separación de elementos anatómicos del cuerpo del sujeto pasivo que conduzcan a la desaparición del miembro u órgano. Por oposición, la inutilidad -desaparición de la funcionalidad- ha de ser total, pues solo así existe equivalencia con la pérdida. Esto no significa que no subsista ningún resto de funcionalidad, sino que esta ya resulte insuficiente. En este sentido, lo decisivo -solo así es comprensible la equiparación de la pérdida con la mera inutilidad- es la producción de la incapacidad para que se desarrollen las funciones propias del órgano o miembro. Siendo el criterio decisivo la permanencia de la función, aun cuando subsista algún porcentaje de funcionalidad, si este es demasiado limitado como para desarrollar las funciones propias del órgano, deberá equipararse a la inutilidad absoluta. Así, por ejemplo, la pérdida del 80% de la visión de un ojo conduce a la calificación de inutilidad de ese órgano (TS 22-6-05; SAP Barcelona 21-12-09). En este sentido, se habla de la pérdida de eficacia funcional (TS 5-3-93), no bastando para esa pérdida de eficacia funcional asimilada a la inutilidad que se trate de una disminución de la visión de un 40% (TS 8-3-02,).

Como órgano viene definiéndose por parte de doctrina y jurisprudencia aquella parte del cuerpo que desempeña dentro del conjunto del cuerpo una función independiente. Para distinguir el órgano del miembro -una difícil diferenciación que, en la actual regulación, afortunadamente, carece de relevancia- suele aludirse a que, mientras el órgano se halla oculto dentro del cuerpo, el miembro es perceptible como entidad separada del tronco, o a que las funciones del órgano, a diferencia de las del miembro, son de carácter fisiológico.

Para decidir la aplicación del art.149 ó150 en los supuestos de pérdida o inutilidad de un órgano o miembro, la Ley utiliza -como también se hacía en la regulación anterior- el criterio de que este sea o no principal.

Como es claro, se trata de una delimitación de carácter normativo que no responde a una determinación médico-anatómica, y, por consiguiente, no es nada sencilla. La jurisprudencia viene diferenciando entre miembro u órgano principal y no principal en atención a que el miembro u órgano en cuestión ( TS 15-6-92; 16-2-90):

- desempeñe una actividad funcional independiente y relevante para la vida, para la salud o para el normal desenvolvimiento del individuo, en cuyo caso se tratará de un órgano o miembro principal; o

- que la actividad del miembro en cuestión sea dependiente, esté al servicio de otros, y no resulte plenamente indispensable para la vida o salud del sujeto, tratándose entonces de un órgano o miembro no principal.

Aparte de una compatibilidad meramente gramatical con la terminología principal/no principal, este criterio de distinción no aborda, en realidad, el carácter normativo de la cuestión. Cuando la Ley habla de que el órgano o miembro sea principal, ello significa que ha de tratarse de un elemento del cuerpo de especial relevancia para el sujeto pasivo, es decir, que sea de especial gravedad su afectación desde la perspectiva del bien jurídico de la salud. Por ello, se hace indispensable acudir a la concreción histórico-social de este para determinar cuáles son las funciones de mayor relevancia, de modo que los órganos o miembros que las realizan sean considerados principales. Para ello, debe realizarse una determinación de cuál es la medida en la que la pérdida de un miembro u órgano afecta a la salud del sujeto, lo que solo podrá hacerse teniendo en cuenta el estilo de vida socialmente establecido como estándar. Con lo dicho, como suele señalar la doctrina, queda claro que no puede atenderse a la situación concreta de la víctima en este contexto. En todo caso, lo cierto es que se trata de un criterio de distinción tan poco seguro que cabría plantear -como viene haciéndose por parte de la doctrina desde hace tiempo- la conveniencia de su desaparición.

En la práctica -y dentro de un casuismo poco claro y cambiante-, se han considerado órganos o miembros principales los brazos (TS 25-2-86) y piernas, el tobillo -en cuanto a su función como articulación- (TS 14-10-02,), las manos, a las que se equiparan varios dedos ( TS 18-3-02,; 16-2-90), los ojos -cada uno de ellos- (TS 3-3-05; 8-3-02; 3-10-01; 27-11-90), la lengua, el útero y los ovarios, los testículos (TS 6-10-76), aun cuando en ocasiones solo se ha entendido así cuando se pierden ambos, pues la ausencia de un solo testículo no afecta a la función, con lo que la pérdida de ambos supondría esterilidad (TS 16-5-86; 29-11-00,), y los riñones (TS 5-10-89). No principales se han estimado, por ejemplo, un dedo ( TS 18-3-02,; 17-9-90), el bazo (TS 14-2-89) o uno o varios dientes (Acuerdo TS Pleno no Jurisdiccional 19-4-02).

En el caso que objeto de enjuiciamiento en la presente causa, la víctima sufrió la enucleación o pérdida de un globo ocular, con necesidad de prótesis, por lo que la conducta enjuiciada colma los elementos objetivos del tipo que se analiza.

Por otra parte, los hechos probados en los que participaron los acusados constituyeron un delito intentado de robo con violencia, tipificado en los artículos 237 y 242.1 del CP. El primero de los preceptos citados define como reos del delito de robo a los que, con ánimo de lucro, se apoderen de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas. El segundo artículo establece para el culpable de robo con violencia o intimidación en las personas la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

Debe recordarse que para el nacimiento del mencionado tipo penal deben concurrir los siguientes elementos: a) un apoderamiento o aprehensión material de una cosa mueble ajena; b) que dicho apoderamiento se verifique en contra de la voluntad de su legítimo propietario o poseedor; c) que la aprehensión material se verifique mediante el empleo de violencia en las personas y d) la concurrencia de un ánimo de lucro, que deberá considerarse siempre concurrente en todo ilícito de desapoderamiento salvo prueba en contrario ( sentencias del Tribunal Supremo 12 de febrero y 14 de marzo de 1.987; 25 de enero y 23 de septiembre de 1.988; 14 de enero de 1.989; 29 de Enero, 16 de febrero y 30 de marzo de 1.990, etc.), abarcando dicho ánimo de lucro, no sólo el incremento patrimonial del sujeto activo, sino también cualquier manifestación de "rem sibi habendi" o tenencia de la cosa para sí, incluyéndose una finalidad de ulterior beneficencia, de mera contemplación ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.986 y 16 de febrero de 1.990), de vanagloria o muestra de desinterés (sentencias del Tribunal Supremo 11 de julio de 1.991 y de 18 de septiembre de 1.998).

Se ha reseñado más arriba que, en este tipo penal aparece de modo preciso un tipo pluriofensivo, y el objeto de protección son tanto la propiedad como la integridad física o libertad de la persona asaltada que resulta amenazada y puesta en peligro como medio comisivo del acto depredatorio ( TS 910/2000,22-5). La mayor penalidad deriva de que lo preeminente es la libertad de las personas o su integridad, que resultan afectadas por la amenaza o fuerza física utilizados, quedando en segundo plano el patrimonio ajeno (TS 846/2002,13-5), bien entendido que la violencia física o la intimidación, ha de emplearse antes de la consumación del delito, y como medio para conseguir el apoderamiento ( TS 1162/2002,17-6 y JGTS 21-1-2000).

Asimismo debe recordarse que tanto desde un punto de vista doctrinal como jurisprudencial, se reclama que la violencia (o intimidación) sobrevenida no esté desconectada respecto del acto de sustracción. Ahora bien, cuando el autor emplea medios intimidatorios o violentos para proteger su huida los mismos pueden actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o sobre los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima. La cuestión ha sido concretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que considera parte del tipo de robo con violencia (o intimidación) todos aquellos actos violentos (o intimidatorios) desarrollados (antes o después del apoderamiento) pero en todo caso producidos antes de que dicho delito patrimonial alcance la consumación, que como es sobradamente conocido se produce en el momento de la "disponibilidad" de la cosa sustraída. Así entre otras, STS núm. 1722/2001 (Sala de lo Penal), de 2 octubre: "la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas".

El Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2000 adoptó como criterio jurisprudencial, unificado el acuerdo de que la violencia física o intimidación ejercidas antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integran el delito de robo violento ( STS 12-2-02). En este sentido cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2002, que recoge que si la violencia o la intimidación surge o sobreviene antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y antes de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento. Y la Sentencia Tribunal Supremo núm 1667/2001 (Sala de lo Penal), de 24 septiembre recoge que es elemento indisociable del apoderamiento que la disposición de la cosa mueble esté a expensas de la voluntad del delincuente, fuera del control de su legítimo dueño (entre otras, STS de 20-2-1998 y 783/2000 de 10-5).

En el caso de cometerse la infracción penal en grado de tentativa la pena se rebajará en uno o dos grados, de conformidad con los artículos 16 y 62 del citado texto legal.

El propósito de ambos acusados era apoderarse del bolso que portaba el denunciante, y en el que sabían que este último guardaba el dinero que previamente había obtenido de la máquina recreativa que había en el bar, pues le habían visto ganar el premio. Para tratar de vencer la inicial negativa y resistencia del perjudicado a desprenderse de sus bienes, uno de los autores del robo le propina un fuerte golpe en la cara, pero a pesar de ello el Sr. Alejandro continúa moviendo los brazos y tratando de apartar a su agresor o agresores, pese a que no puede verlos porque los mismos se encuentran a su izquierda, en el exterior del vehículo donde esta el puesto de conducción, y acaba de ser cegado del ojo izquierdo. Ante la actitud de la víctima del delito, los autores del mismo optan por marcharse a la carrera del lugar. En consecuencia, el robo queda sin consumar, al no haber podido aprehender sus autores las cosas muebles ajenas que pretendían incorporar a su patrimonio, pese a haber llevado a cabo actos de ejecución de dicha infracción penal, tales como la solicitud de entrega de tales bienes y el empleo de violencia para forzar la voluntad del perjudicado, no consiguiendo el resultado pretendido por una causa ajena a su voluntad, como fue la inesperada resistencia del ofendido. Por todo ello procede aplicar la penalidad correspondiente a la tentativa del delito de robo con violencia.

QUINTO.- En cuanto al dolo con que el actuaron tales acusados, el acuerdo o concierto de voluntades para alcanzar el fin ilícito que aparece sancionado en los artículos 237 y 242 del CP, se pone de manifiesto por la propia dinámica de los hechos enjuiciados. En ese sentido resulta significativo el hecho de que el perjudicado manifieste que entre la solicitud de dinero por parte de Edson y el golpe que le asesta en la cara Emerson no transcurre apenas tiempo. Esta circunstancia evidencia que en el momento de la ejecución del delito, ambos acusados se encuentran muy próximos entre si y actúan de manera coordinada. También abandonan juntos y al mismo tiempo el lugar de los hechos, cuando se dan cuenta de que no pueden alcanzar su objetivo y de que pueden ser descubiertos por terceros. Como es sabido, si varias personas se ayudan y apoyan mutuamente para cometer un delito, la responsabilidad penal por el resultado producido es atribuible a todos ellos, independientemente de cuál haya sido la actuación individual de cada uno, siempre y cuando claro está, esa actuación se haya señalado como relevante para alcanzar el fin querido por todos los coautores. En este caso, ambos acusados exigen a la víctima que les entregue el bolso que porta o el dinero que hay dentro del bolso, aunque sólo uno de ellos emplea violencia para tratar de doblegar su voluntad. Sin embargo, el designio de enriquecerse ilícitamente a costa del patrimonio ajeno es común a ambos acusados, así como la aceptación de que para conseguirlo haya que recurrir a la violencia y pueda producirse un resultado lesivo para la víctima. Los dos acusados por tanto deben responder de los delitos de lesiones y robo violento.

Resulta ilustrativo a estos efectos recordar la jurisprudencia expresada, a título de ejemplo, en la STS, Sala 2ª, de 7 de julio de 2016, recurso 1001/2016:

"En efecto, se está ante una acción delictiva ejecutada por tres personas, de común acuerdo, que toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito de robo con violencia e intimidación. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría , y, de otra, un dominio funcional delhecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría , puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

De otra parte, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del codominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría , como realización conjunta del hecho , aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya se haya consumado.

Pues bien, en el presente caso los hechos fueron ejecutados por tres sujetos, uno de los cuales era el propio recurrente, a tenor de la prueba practicada y de sus propias declaraciones. Para la perpetración del delito utilizaron dos armas blancas y también una pistola cuyas características se ignoran. Los tres, obviamente, conocían las armas que llevaban a efectos de intimidación y también la existencia de un gas lacrimógeno para proteger la huida. El hecho de que ese gas no fuera utilizado personalmente por el acusado recurrente no quiere decir que no supiera que lo llevaban para perpetrar el robo, puesto que lo planificaron conjuntamente, poniéndose de acuerdo sobre los medios a utilizar para perpetrar la ejecución de la acción depredadora. Conocía, pues, el acusado las armas que incluyeron en su plan y las posibilidades que había de utilizarlas, tanto las de carácter principal como las secundarias, como era un spray de gas lacrimógeno que podía ayudarles en el momento de abandonar el lugar.

Siendo así, resulta indiferente que el acusado fuera la persona que accionó el gas lacrimógeno o fuera otro de los coautores. Lo cierto es que, según la teoría del dominio delhecho , sin duda aplicable al presente caso, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho , de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma por la jurisprudencia que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras).

Por consiguiente, el acusado ha de ser considerado coautor de la perpetración del atraco con todas sus incidencias y los procedimientos de intimidación y violencia utilizados, ya que ni es preciso que él fuera uno de los dos que portaba un arma blanca ni tampoco que fuera el sujeto que utilizó el gas lacrimógeno. Tales circunstancias singulares son atribuibles recíprocamente a todos los que proyectan, planifican e intervienen en la ejecución del hecho delictivo, cualquiera que fuera la distribución de funciones que internamente se hubieran asignado entre ellos a la fase de estricta ejecución."

En el caso objeto de enjuiciamiento en este procedimiento, Emerson y Edson se acercan hasta el coche en cuyo interior está el denunciante y le piden dinero; ante la negativa de este último de acceder a sus pretensiones, el primero de los acusados le agrede e insiste en que le entregue el bolso, pese a lo cual la víctima continúa resistiéndose. En todo momento Edson continúa junto al coche y apoya con su presencia la actuación de su acompañante. Instantes después, ambos acusados deciden abortar la ejecución del delito, ante la actitud del perjudicado, y se marchan a la vez del lugar. Por lo tanto, aunque sólo sea uno de los acusados quien emplee la fuerza física contra el sujeto pasivo del robo, ambos aceptan tácitamente el resultado que se derive de su actuación conjunta sobre la integridad física del agredido, de lo cual ha de inferirse que ambos deben ser declarados autores del delito de lesiones que se analiza, a título de coautores y según lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, al haber participado directa, material y voluntariamente en los hechos que se les imputan.

En este sentido, no puede acogerse la pretensión formulada subsidiariamente por la defensa de D. Emerson, con arreglo al cual el mismo sólo debería ser sancionado como autor de un delito de lesiones cometido por imprudencia, con arreglo al artículo 152.1.2º del CP. Teniendo en cuenta la disciplina deportiva que practicaba el acusado y su experiencia en actividades de lucha corporal, resultaba exigible para el mismo un conocimiento sobre las probables consecuencias del golpe que estaba propinando al denunciante, ya que no era una persona que ocasionalmente se ve envuelta en una pelea y actúa por acaloramiento o por instinto de defensa. Por el contrario, es una persona acostumbrada a pelear con sus manos, que por tanto conoce o debe conocer el efecto que un puñetazo tan violento y preciso como el que da puede llegar a causar en quien lo recibe. En consecuencia, con independencia de que quisiera expresamente generar el daño que provocó o simplemente se lo hubiera podido representar como posible, debe responder del delito de lesiones a título de dolo.

Distinta respuesta ha de darse a la hora de valorar la voluntad con la que actuó D. Edson y la reprochabilidad de su actuación respecto del delito de lesiones en el que participó. No se ha podido demostrar cuál era el grado de vinculación entre ambos acusados con carácter previo a la comisión del delito, más allá de que ambos se conocían de vista. No puede presumirse por lo tanto que el acusado conociera la práctica deportiva en la que se venía ejercitando el Sr. Emerson, ni la especial capacidad de hacer daño con sus puños de la que disponía el coautor del robo. En cualquier caso, las circunstancias en las que ambos abordaron a la víctima, de madrugada y en una calle solitaria, y su propósito de conseguir dinero a pesar de la voluntad contraria del perjudicado, permiten inferir que D. Edson estaba aceptando que su acompañante recurriese a la violencia para conseguir el objetivo que ambos se proponían. Por lo tanto, dicho acusado debe responder del más probable resultado que se desprendiera de su actuación, como es la producción de un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP. Ahora bien, provocar a la víctima de una agresión la pérdida de un ojo no es la consecuencia habitual ni previsible de este tipo de acciones. Es un resultado posible pero excesivo para un golpe con el puño cerrado asestado en el pómulo de otra persona, que el común de la población- salvo en su caso los que están acostumbrados a utilizar estas técnicas de lucha - no esperan ni se proponen. Dado que no se ha demostrado que el Sr. Edson practicara ningún deporte de lucha, debe concluirse que el alcance de la lesión generada por su acompañante excedió de las consecuencias del hecho que ambos ejecutaban conjuntamente que para él podían representarse como probables, por lo que la responsabilidad penal que se le puede exigir resultará de la apreciación de un concurso ideal entre el delito del artículo 147.1 del CP, imputable a título de dolo eventual por aceptación del resultado lesivo que muy probablemente se habría de producir por el empleo de violencia por parte del coautor del robo, y el previsto en el artículo 152.1.2º de dicho texto legal, imputable a título de imprudencia grave respecto del resultado dañoso producido, que fue más grave de lo habitual o frecuente en estos casos, teniendo en cuenta la forma en la que se produce la agresión, sin emplear armas u objetos contundentes, y el riesgo que conllevaba, derivado fundamentalmente de la habilidad del atacante, que no puede presumirse que fuera conocida por el Sr. Edson. En este caso la gravedad con la que se califica la imprudencia del acusado viene dada por la ausencia de utilidad social de la conducta desarrollada, lo que implica que el riesgo permitido para la misma no fuera relevante, y de la importancia del bien jurídico vulnerado con su actuación, la integridad corporal del ofendido. Como ejemplo de esta solución cabe reproducir lo declarado por el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 1415/2011, de 23 de diciembre:

"CUARTO.- 1. El Ministerio Público formula un único motivo de impugnación y por la vía de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr. ), al considerar indebidamente aplicados los arts. 147.1, 152.1.2º y 77 del C. Penal . La tesis de la acusación pública se centra en alegar que, a la vista de los hechos declarados probados, la calificación de la sentencia no sería jurídicamente correcta, pues al lanzar el acusado el puño de forma tan contundente contra la víctima se tuvo que representar como posible ese resultado, asumiéndolo en su fuero interno, por lo que debe responder por un único delito doloso de lesiones previsto en el art. 149 del C. Penal .

Para apoyar su posición jurídica argumenta el Ministerio Fiscal que el acusado conocía que la víctima solo tenía visión en el ojo izquierdo, y además de un diez por ciento, debido a un accidente que había sufrido que le afectó a ambos ojos. A ello añade el dato de que en el curso de la trifulca, según se reseña en la narración fáctica, el acusado lanzó el puño e impactó en el ojo izquierdo de Zoe, como consecuencia de lo cual le estalló el globo ocular y quedó prácticamente ciega. Considera así el Ministerio Público que la escisión que hace la Audiencia entre una primera acción dolosa y un resultado imprudente no se ajusta jurídicamente a los hechos declarados probados, toda vez que la pérdida del ojo -señala- ha de considerarse una consecuencia normal o natural de la acción agresora del acusado, sin que en el caso concurra una desviación anómala del curso causal que justifique la aplicación del tipo imprudente en concurso ideal con el doloso.

Estima la acusación pública que concurre cuando menos dolo eventual con respecto al resultado lesivo, puesto que el acusado se representó el resultado como posible y sin embargo prosiguió con su conducta y propinó el puñetazo a la víctima. Y añade que, aun admitiendo las dificultades plantea la diferenciación entre la culpa consciente y el dolo eventual, en este caso estaríamos ante un supuesto de dolo eventual debido a la intensidad del golpe propinado por el acusado contra el rostro de la víctima.

2. Pues bien, centrada en esos términos la cuestión nuclear del recurso del Ministerio Fiscal, se hace preciso recoger la doctrina de esta Sala sobre el dolo eventual y la imprudencia consciente con el fin de encauzar la solución del caso que se suscita en la sentencia impugnada . Y para ello parece pertinente partir del contenido de las sentencias de esta Sala 890/2010, de 8 de octubre y 1187/2011, de 2 de noviembre, y de las que en ellas se citan. En esas resoluciones se afirma lo siguiente:

" Sobre el tema del dolo se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio, que " el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

"...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero, "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

"Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica procesal. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( STS 69/2010, de 30-I ).

3. Descendiendo ya al caso enjuiciado, es importante resaltar las circunstancias que se daban en la habitación del hotel cuando se perpetró la agresión.

Según se afirma en el "factum" de la resolución recurrida, que ha de permanecer intangible dada la vía procesal de impugnación de que se vale la acusación pública, " En la noche del día 25 de julio de 2004, después de cenar, Dustin y la hija subieron a acostarse a la habitación, quedando Zoe en el bar tomando unas copas, hasta que se retiró a la habitación, donde quedó dormida, al igual que sus acompañantes. Sobre las 3 horas, Dustin despertó a Zoe, recriminándola porque hacía mucho ruido roncando, lo que molestó a Zoe, quien se mostró muy alterada, protestando por haberla despertado, profiriendo frases despectivas contra aquel, y en estado muy agitado, abrió el frigorífico y tiró los recipientes de bebidas, diciéndole al acusado que iba a causar daños para que los pagara él. Una de las botellas de agua que tiró, cayó sobre la hija dormida, que se despertó sobresaltada, y al percibirse del altercado que tenían, salió de la habitación y bajó a recepción a pedir ayuda. Entre tanto, Dustin y Zoe continuaron la disputa, y en el curso de la trifulca, Dustin, gesticulando para sujetarla, lanzó el puño que impactó en el ojo izquierdo de Zoe, que se retiró al cuarto de baño".

Como primer dato relevante extraíble del "factum" conviene resaltar que los hechos se iniciaron a una hora intempestiva (las tres de la madrugada) cuando los protagonistas estaban durmiendo y ambos se despertaron con ocasión de protestar el acusado por los ronquidos de la denunciante. Esta abrió el frigorífico de la habitación y comenzó a arrojar las bebidas que había en el interior, desencadenándose a partir de ahí la trifulca y el forcejeo en el curso del cual el acusado propinó un puñetazo a su oponente.

Tal como se reseña en la fundamentación de la sentencia impugnada , todo denota que en ese momento la habitación estaba casi a oscuras o con una luz de penumbra, pues solo la iluminaba la bombilla del frigorífico. En ese contexto, y dada la excitación que sufría la denunciante y el instante de confusión que surgió con motivo del enfrentamiento entre ambos, no parece factible inferir que el acusado dirigiera el puñetazo o el golpe específicamente contra la cara ni contra la zona de los ojos de la víctima.

Por consiguiente, aun siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede producir el estallido del globo ocular y la pérdida de un ojo, y se trata por tanto de un riesgo derivado de la acción agresora, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es muy elevada y entra por tanto dentro de lo probable, o si, por el contrario, es más bien escasa y solo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, se precisa dilucidar si ese nivel de riesgo era conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, y pese a ello la ejecutó, asumiendo y aceptando así el resultado.

Pues bien, aunque la cuestión planteada es compleja, ya que nunca resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlos en relación con un resultado (relación de riesgo), y tampoco lo es establecer después si -ya en el marco normativo- el nivel de riesgo declarado probado es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo o de la imprudencia consciente, debe, sin embargo, sopesarse en este caso que de un importante número de puñetazos impactados contra el rostro de una persona muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular. De tal forma que si bien el uso de cierta clase de instrumentos agresivos peligrosos (palos, piedras, objetos punzantes, etc) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, no puede decirse lo mismo sobre el impacto de un puñetazo en el rostro de una persona.

Y si ello es así en el curso de una pelea o agresión perpetrada en condiciones normales, mayores dificultades tendría uno de los intervinientes en conseguir impactar contra la zona del ojo de su víctima en el caso de que la riña tuviera lugar en una habitación en penumbra y cuando todo apunta a que el agresor no tenía la intención de ocasionar graves menoscabos en la integridad física de la víctima.

Por lo tanto, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable. Y así lo viene a admitir implícitamente el propio Ministerio Público cuando en su escrito de recurso habla de forma reiterada de resultado "previsible" y de resultado "posible" (folios 3 y 4 de su escrito), expresiones que se vinculan con la culpa consciente y no con el dolo eventual, ya que este siempre requiere un resultado probable o altamente probable.

Siendo así, todo permite inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. Por lo cual, la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de propinar el puñetazo a la víctima pero imprudente en lo que respecta al grave resultado final producido.

Esta clase de supuestos que en su día se resolvían acudiendo a la atenuante de preterintencionalidad, desaparecida en el C. Penal de 1995 , actualmente se solventan mediante el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (propinar el puñetazo) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba.

En el supuesto que nos ocupa, tal como ya se anticipó, a tenor del procedimiento utilizado para agredir a la víctima y a las circunstancias que concurrían en el interior del dormitorio en que se hallaban, se estima que la acción de propinar el puñetazo era idónea para generar un resultado subsumible en el art. 147 del C. Penal , pero no era una acción que ex ante conllevara el riesgo típico propio para generar las gravísimas lesiones que aparecen previstas en el art. 149 del C. Penal .

Por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurrió, de una parte, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del C. Penal , en cuanto al desvalor de su acción, y, al mismo tiempo, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (pérdida de la visión de un ojo). Pues este resultado aunque se halla vinculado causalmente a la acción agresora (vínculo naturalístico u ontológico), no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuanto, según ya se ha razonado, el riesgo ilícito que conllevaba ex ante su conducta no era el que requiere el tipo del art. 149 del C. Penal sino uno inferior. Y ello porque el grado de probabilidad del resultado de pérdida de un ojo en conductas como la ejecutada por el acusado no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del art. 149 del C. Penal , sino por el castigado en el art. 147 del mismo texto.

Así las cosas, para aprehender todo el grado de ilicitud de la conducta ejecutada por el acusado se precisa castigarle, de una parte, como autor del delito de lesiones básicas del art. 147.1 del C. Penal , y, de otra, también debe aplicársele en cuanto al riesgo generado negligentemente y a su materialización en un resultado lesivo muy grave el tipo penal imprudente del art. 152.1.2º del mismo texto legal.

Sobre ese último extremo, no concurren dudas de que nos hallamos ante una imprudencia grave, pues, como es sabido, la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

En este caso no cabe duda de que el riesgo no permitido era relevante; la conducta del acusado no tenía utilidad social alguna; y el bien jurídico amenazado y después menoscabado era de suma importancia, máxime si se pondera que a la víctima ya le faltaba la visión de un ojo.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

Desde esa perspectiva, también debe calificarse de grave la imprudencia, dado que el acusado conocía la situación de ceguera parcial de la víctima y la posibilidad de que el riesgo se incrementara en el supuesto de que el golpe propinado le alcanzara en la zona ya menoscabada de su cuerpo.

Así pues, procede aplicar en los términos en que lo ha hecho la sentencia impugnada el concurso ideal de los delitos de lesiones básicas dolosas y delito de lesiones agravadas del art. 149 del C. Penal cometidas por imprudencia ( art. 77 del C. Penal ).

Por lo demás, la línea seguida en la presente resolución ha sido adoptada en supuestos similares que han sido sentenciados por esta Sala también referidos a la pérdida de una visión del ojo por la víctima en el curso de una agresión (ver al respecto SSTS 1278/2006, de 22-12 ; 269/2007, de 29-3 168/2008, de 29-4 ; y 232/2011, de 5-4 )."

QUINTO.- Solicita la defensa de D. Emerson la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del CP.

A este respecto resulta conveniente recordar la doctrina emanada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo y explicada, a título de ejemplo, en la Sentencia nº 689/2012, de 20 de septiembre: "En el cuarto motivo denuncia la existencia de dilaciones indebidas, a causa de la discusión jurídica respecto a la competencia del tribunal del jurado o de la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el correspondiente a las dilaciones indebidas, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS num. 1432/2002, de 28 de octubre; la STS num. 835/2003, de 10 de junio y la STS num. 892/2004, de 5 de julio). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS num. 1583/2005, de 20 de diciembre; STS num. 258/2006, de 8 de marzo; STS num. 802/2007, de 16 de octubre; STS num. 875/2007, de 7 de noviembre, y STS num. 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

2. En el caso, la defensa de la recurrente no alegó la existencia de las dilaciones en la instancia, lo cual ha impedido el análisis y el debate acerca de si existieron los retrasos y si pueden considerarse extraordinarios e indebidos, dadas las concretas circunstancias de la causa.

Además, los hechos ocurrieron en el mes de marzo de 2007; el 31 de mayo de 2008 se procedió a la detención policial de los sospechosos luego acusados; el juicio oral se inició el 15 de noviembre de 2011 y la sentencia de instancia se dicta en el mes de diciembre siguiente, de forma que no se aprecia que la duración global del proceso haya resultado excesiva."

En el presente caso, del examen de las actuaciones se desprende que, habiendo sido cometido el delito el día 6 de septiembre de 2018, las diligencias previas se incoaron el 22 del mismo mes y año. Durante los meses siguientes se practicaron diligencias tales como declaraciones de los investigados y testigos, solicitud de documentación médica y emisión de informe pericial sobre imputabilidad de D. Edson - solicitada por su defensa -, el cual fue elaborado el 20 de febrero de 2019. En septiembre de 2019 se recibieron nuevas declaraciones a los investigados. El informe forense de sanidad del perjudicado se hubo de posponer hasta el 21 de octubre de 2020, pues entre tanto se produjo el retraso generalizado en la tramitación de todos los procedimientos, provocado por la pandemia de covid 10. Posteriormente se dictaron de manera sucesiva los autos de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado - 25 de agosto de 2021 -, declaración de nulidad de dicha resolución - 15 de septiembre de 2022 -, incoación de sumario - 20 de septiembre de 2022 - y procesamiento - 22 de septiembre de 2022 -. Los escritos de calificación provisional se presentaron entre los meses de mayo y junio de 2023. Por todo ello debe concluirse que el tiempo invertido en la tramitación del proceso, casi cinco años y medio desde la incoación hasta la celebración del juicio, fue excesivo y no proporcionado al número de partes ni a la complejidad de los hechos objeto de la causa, de manera que ha de aplicarse la atenuante propuesta.

En consecuencia las penas a imponer a D. Emerson vienen determinadas por la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal, conforme a la cual "cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, los jueces o tribunales aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

Teniendo en cuenta lo expuesto, la ausencia de antecedentes del acusado y el hecho de que el mismo actuó aprovechando su superioridad numérica sobre la víctima y ejecutó el hecho en horas de madrugada y en una calle solitaria para facilitar su impunidad, se estima proporcionado imponer a dicho acusado las penas de siete años y seis meses de prisión por el delito de lesiones y un año y tres meses de prisión por el delito intentado de robo con violencia, en ambos casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto de D. Edson, además de la atenuante de dilaciones indebidas habrá de aplicarse la de drogadicción, contemplada en el artículo 21.2ª del CP, esto es, haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a una de las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo 20, concretamente a las drogas, en grado leve. Esta causa de atenuación de la responsabilidad criminal es invocada por la defensa en su escrito de calificación provisional y reiterada en el informe final emitido en el acto del juicio. Con arreglo al informe forense evacuado el día 20 de febrero de 2019 y ratificado en juicio por sus autoras, el Sr. Edson se encontraba diagnosticado de trastorno de la personalidad y episodio depresivo. A la dos o tres horas de producirse los hechos ahora enjuiciados fue examinado por el médico de guardia del Centro de Salud de Telde, a causa de un intento autolítico y si bien el paciente no presentaba síntomas psicóticos en ese momento, en el análisis de orina que se le practicó se evidenció el consumo de benzodiacepinas, cocaína y cannabis, por lo que las médicos forenses apreciaron que pudiera tener alterada de manera leve su capacidad volitiva por el consumo de drogas. Por otra parte, el perjudicado manifestó que le pareció que el acusado estaba bajo los efectos de dichas sustancias, teniendo en cuenta la forma en la que le hablaba. En consecuencia, debe apreciarse una ligera reducción del control de la voluntad del acusado a la hora de ejecutar los actos delictivos en los que participó, que justifica la consiguiente atenuación de su responsabilidad criminal. Por lo tanto, la extensión de las penas que han de imponérsele vendrá determinada por la regla 2ª del artículo 66 del Código Penal, conforme a la cual "cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, los jueces o tribunales aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes". Teniendo en cuenta lo expuesto, que ninguna de las atenuantes que se aplican lleva consigo un fundamento cualificado de reducción de la responsabilidad criminal, valorando también la ausencia de antecedentes penales del acusado y las circunstancias en que se cometieron los delitos, ya indicadas previamente, se estima proporcionado imponer a dicho acusado las penas de un año y nueve meses de prisión por el delito de lesiones y nueve meses de prisión por el delito intentado de robo con violencia, en ambos casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente y de conformidad con los artículos 48 y 57 del CP, se imponen las penas de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de D. Alejandro, de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro lugar en que se encuentre o de comunicar en cualquier forma con el mismo, con una duración de seis años en el caso de D. Edson y de diez años en el caso de D. Emerson, prohibiciones que habrán de cumplirse simultáneamente con la pena de prisión impuesta y para cuyo cumplimiento se computará el tiempo durante el que han permanecido vigentes las prohibiciones de aproximación y comunicación impuestas como medidas cautelares, en virtud de auto dictado el día 22 de septiembre de 2018, tal y como prevé el artículo 58 del CP.

SÉPTIMO.- Señalan los artículos 109 y 116 del Código Penal que toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho de derivan daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad tanto la restitución del bien que haya sido objeto del delito o falta, como la reparación del daño causado o la indemnización de los perjuicios materiales y morales que se hubieren irrogado al agraviado - esto es, a la víctima de la infracción penal -, según se desprende de los artículos 110 a 114 del citado texto legal.

El Ministerio Fiscal solicita el pago de una indemnización por importe de 28.010 euros, en concepto de compensación por incapacidad temporal, más 46.242,16 euros por secuelas. La acusación particular reclama 28.833,30 euros por los días de perjuicio personal particular moderado, 469,86 euros por los días de perjuicio personal particular grave, 1.148,57 euros por una intervención quirúrgica, 19.420,07 euros por perjuicio patrimonial derivado del lucro cesante, 50.453,66 euros por 31 puntos de secuelas, más 9.638,95 euros por 10 puntos de secuelas derivadas de perjuicio estético, 7.127,10 euros por prótesis y ortesis y 4.302 euros por lucro cesante derivado de las secuelas.

Para valorar la indemnización que ha de reconocerse a favor de la Sra. Angeles se tendrán en cuenta las cantidades establecidas en los anexos de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, según modificación operada por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, pues tal y como declaró la STS nº 632/2001, de 16 de abril, la aplicación del Baremo y del correspondiente sistema de valoración de daños personales que en el mismo se contiene, es preceptiva en el ámbito que le es propio (lesiones causadas como consecuencia de la circulación de vehículos a motor), pudiendo ser empleado en el caso de lesiones dolosas como patrón orientativo o de referencia. Las cuantías aplicables serán las que se encontraban vigentes en el año 2020, cuando se emitió el informe forense de sanidad del lesionado, fechado el 21 de octubre de ese año.

Según dicha pericia, el lesionado tardó 536 días en alcanzar la sanidad. De ese periodo de tiempo, 6 días estuvo afectado por una pérdida temporal grave de calidad de vida, mientras que los otros 530 fueron calificados como de perjuicio personal particular moderado por pérdida temporal de calidad de vida. Con arreglo a la Tabla 3.B del Anexo, la indemnización diaria por perjuicio personal particular grave ascendía a 78,31 euros, mientras que la indemnización diaria por perjuicio personal particular moderado era de 54,30 euros, según la Resolución de 30 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, de manera que la cuantía indemnizatoria que corresponde percibir al perjudicado por este concepto asciende a 29.248,86 euros. Además el lesionado hubo de ser sometido a dos intervenciones quirúrgicas: la primera el 6 de septiembre de 2018, por reconstrucción del segmento anterior del ojo por tumores o traumatismos. Esta intervención pertenece al Grupo V y le corresponde percibir por la misma 1.359,03 euros. La segunda intervención tuvo lugar el día 27 de noviembre del mismo año y tuvo por objeto la enucleación con restauración orbitaria para colocación de prótesis. Al ser del Grupo VI, le corresponde percibir una indemnización de 1.544,36 euros, todo ello con arreglo a lo previsto en la Tabla 3.B del Baremo. No procede conceder la indemnización que se reclama por perjuicio patrimonial en concepto de lucro cesante, pues la parte que la solicita debió haber acreditado los ingresos netos que hubiera dejado de percibir el perjudicado a consecuencia del periodo de incapacidad temporal o en su caso de la pérdida de empleo provocada por las secuelas que le quedaron, y ninguna documentación se ha aportado al procedimiento sobre este particular.

En cuanto a la indemnización por lesiones permanentes o secuelas, que ha de calcularse con arreglo a la Tabla 2.A.2 del Baremo Anexo a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, han sido valoradas en 30 puntos la consistente en enucleación de un globo ocular y en un punto la relativa a a trastorno por estrés postraumático leve. Teniendo en cuenta que la víctima contaba 42 años cuando sufrió la agresión, le corresponde percibir por este concepto 50.453,66 euros. Por otra parte, aun cuando las médicos forenses no apreciaron en su informe la concurrencia de una secuela derivada del perjuicio estético, el aspecto externo que muestra el perjudicado, con una importante retracción del globo ocular y la evidente pérdida de movilidad de la prótesis, respecto de la que correspondería de manera natural a un ojo sano, debe considerarse que es motivo suficiente para añadir esta secuela, que se valora prudencialmente como ligero - el escalón más bajo de los seis que contempla el Baremo para el perjuicio estético -, en la puntuación máxima de seis puntos, dada la parte del cuerpo afectada y la repercusión que la misma tiene para la imagen de la persona. Por este concepto corresponde otorgar una indemnización de 5.418,05 euros. Por otra parte, no se han acompañado facturas por gastos de prótesis u ortesis, por lo que difícilmente se puede acceder a su resarcimiento. El montante total de la indemnización que deben abonar los autores del delito asciende pues a 88.023,96 euros.

La referida cantidad líquida que en concepto de indemnización se establece en esta sentencia devengará el interés legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

En aplicación del artículo 116 del Código Penal se fija una cuota del 50% de la indemnización a cargo de cada autor del delito, de manera que si uno de ellos abonara el total de la indemnización podrá reclamar de cada uno de los demás la devolución de la mitad de lo pagado. No obstante, frente al perjudicado cada uno de los deudores responde del pago total de la indemnización.

OCTAVO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse por mitad a los condenados, incluyendo las causadas a la acusación particular, cuyas pretensiones han sido parcialmente estimadas.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, esta Sala acuerda el siguiente