Sentencia Penal 288/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 913/2023 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- Aunque el recurso presenta un defectuoso planteamiento procesal al cuestionar primero la valoración de los testimonios de los acusados haciendo hincapié en contradicciones sustanciales en el de la parte contraria, para luego cuestionar la -al entender de la defensa- el indebido rechazo de una testifical a la que pretende añadir con su recurso determinada documental relacionada con ella, no interesando en el suplico su práctica en la alzada o al menos la nulidad del juicio para que se practique esa prueba, ya adelantamos, en plena sintonía con lo resuelto por el Juzgador de instancia, que la prueba es absolutamente irrelevante en cuanto al objeto de este proceso. Y es que en efecto, nada tiene que ver, ni ninguna incidencia puede tener en esta causa, la existencia de hechos diferentes respecto del cuál exista algún procedimiento penal abierto entre la contraparte al que recurre y un tercero al que por ello se propone como testigo, y el cuál nada puede aportar en relación al hecho objeto de esta causa, pues estando ante un derecho penal del hecho y no de autor, a todo acusado se le juzga por el hecho concreto que se le atribuya, no porque pueda tener una personalidad conflictiva, ni porque tenga otros procesos penales pendientes, de suerte que más allá del historial delictivo que se derive de la hoja histórico penal a los efectos de la agravante de reincidencia o de la individualización punitiva, donde sí que podría valorarse una constatada trayectoria delincuencial previa, carece de toda relevancia en estos hechos que el Sr. Nemesio tenga o no pleitos con otras personas. Añadamos a ello que la testifical pretendida introduciría una suerte de paralela valoración de un hecho ajeno objeto de otro proceso, como si el Juzgador en esta causa deba valorar la realidad de ese tercer acaecimiento pero completamente al margen de las reglas propias de esa otra causa, lo que constituye una auténtica distorsión del sistema de justicia penal, pues podría darse incluso el caso, de admitirse esa testifical, que el Juzgador debiere admitir también todo otro medio probatorio que disponga la contraparte en relación a ese otro hecho para controvertirlo convirtiendo desdoblando este juicio en dos, cuando lo cierto es que siendo el que es el objeto de este proceso, no puede desvirtuarse el mismo con pretensiones ajenas a él.

Este alegato no merece mayor debate ni consideración, cerrándose con lo dicho su desestimación.

SEGUNDO.- Entramos ahora en el nudo gordiano del amplio alegato que expone la parte apelante en su recurso, y que gira en torno a un cuestionamiento de la prueba valorada con infracción del derecho a la presunción de inocencia, tratando de evidenciar que el apelante ha mantenido un relato persistente y coherente que en cambio se niega a la contraparte tratando de hacer hincapié en supuestas contradicciones que tilda de esenciales. Cuestiona asimismo el informe pericial forense haciendo mención al error padecido a la hora de fijar la secuela por referencia a un hombro (el izquierdo) distinto al afectado por los hechos (el derecho).

Conviene recordar como la Sala Segunda -SsTS 783/2013, de 22 de octubre; 211/2021, de 9 de marzo; 530/2021, de 17 de junio- viene sosteniendo que "Es doctrina reiterada de esta Sala que en situaciones de mutuo acometimiento y recíproca agresión se elimina la existencia de la causa de justificación de legítima defensa en sus dos facetas de completa o incompleta, al faltar el requisito "sine qua non", básico y fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima reiterada con sus caracteres de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derecho del agredido, al erigirse los contendientes en agresores recíprocos y pasando a ser los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos incidentes episódicos de la contienda asumida, desconectados de la conyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica, siendo indiferente la prioridad de la agresión. Ello no exonera a los Jueces de averiguar "la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión"; y a tal supuesto, en que se admite la legítima defensa, se añade que la acción de uno sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques desmedidos o armas peligrosas, con los que no contaba, supuesto en el que puede surgir la situación de legítima defensa en la riña aceptada, que no concurre en el supuesto que examinamos."

Por tanto, cuando estamos ante una disputa mutuamente aceptada, en que la probabilidad de la confrontación física no solo no es denostada sino alentada por quién luego pretende ampararse en una acción defensiva, sin que una vez que se produzca la contienda se produzcan resultados lesivos desproporcionados, o el empleo de medios que provoquen un notorio desequilibrio entre los contendientes, de tal forma que estamos en presencia de una disputa entre iguales, debe rechazarse cualquier alegación encaminada a exonerarse de responsabilidad conforme a la eximente -completa/incompleta- de legítima defensa, aunque obviamente, en el transcurso de la disputa, puedan darse situaciones en las que los contendientes repelan golpes del contrario, pues ello no encubre la existencia de un mutuo acometimiento alentado y propiciado por el propio comportamiento previo y coetáneo de los intervinientes.

TERCERO.- Sentadas tales consideraciones, debemos recordar - STS 431/2020, de 9 de septiembre- que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

Dicho esto, la prueba de cargo practicada gira en torno a la declaración de los dos acusados, y a los informes médicos y forenses.

Por más que en los supuestos en que la prueba de cargo en casos como el presente venga dado por el testimonio de cada coacusado en un hecho constitutivo de una supuesta riña mutuamente aceptada, teniendo por ello esa declaración una naturaleza sui generis por cuanto ni es factible disociar el deber de decir verdad en relación a los hechos que cada parte imputa a la contraria y el derecho a la presunción de inocencia con todas las garantías atinentes a ella y propias de los acusados; ni por ello resulta factible exhortar a cada acusado a decir verdad con juramento o promesa de hacerlo como si fuere un testigo, que en realidad no es. No obstante, no por ello cabe negar a la valoración de los testimonios prestados esos mismos criterios que apunta la jurisprudencia en torno a la declaración de la víctima como prueba de cargo, por más que se deba hacer especial hincapié en la coherencia y la persistencia pues obviamente no se puede negar un interés específico cuando de la credibilidad del propio relato no solo se hace depender la condena de la contraparte sino la absolución propia; y se deba prestar singular atención al resultado lesivo constatado.

Así señala la Sala Segunda (STS 950/2009, de 15 de octubre) que por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone:

a") La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b") La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

c") Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

2) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

La STS 821/2015, de 23 de diciembre señala que "Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero , reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a10 circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora."

En el caso presente, visualizada la grabación audiovisual del juicio oral, cotejándola con lo alegado por la parte que recurre y lo que expone el Juez de instancia, dentro de esas funciones de revisión que marcan el objeto de la segunda instancia penal, convenimos con el Juzgador a quo en que la prueba practicada es suficiente para alcanzar la convicción que plasma en los hechos probados, suficientemente asentada en prueba debidamente practicada en el juicio oral, y con un razonamiento objetivamente aceptable en función de su resultado. No puede tacharse de contradicción la falta de mención a aspectos meramente secundarios como la caída del móvil en la denuncia, en que el perjudicado se limita a dar traslado a la autoridad policial resumidamente el hecho del que ha sido objeto, y que además esta plasma según su subjetivo parecer en torno a lo nuclear, siendo luego, cuando más propiamente se lleva a cabo una declaración, cuando se deben hacer más precisiones.

Y dicho esto, en cualquier disputa siempre debe existir un acto que lo desencadene, y que no necesariamente conlleve el directo recurso a la fuerza física, sino que lo más habitual es que se produzca una disputa o discusión verbal que sea el desencadenante, y a raíz de la cuál habrá que analizarse el resultado acontecido y los testimonios de sus implicados. Cierto que se puede hacer debate acerca de porqué el acusado sr. Nemesio se acercó el día de los hechos al apelante, más no se puede obviar frente a ese parcial relato, el hecho incuestionado que admite el recurrente de que el día anterior se asomó a la vivienda de la contraparte, lo que no parece tener ninguna explicación racional por más que aluda a la búsqueda de un perro. En ese contexto se comienza a desenvolver un hecho que concluye con los dos acusados en el suelo y lesiones objetivamente constatables a raíz de los sucesivos informes médicos y forenses, debiendo destacarse por lo que en esta alzada se cuestiona, que existe una perfecta correlación entre el golpe que sufre el acusado Sr. Nemesio en su hombro derecho y la secuela finalmente fijada en el plenario conjuntamente con los periodos de estabilización y curación, tal y como se comprueba analizando los informes médicos -folios 26, 66 a 83- y forense -folios 43, 51, 93 a 96-, incluyendo una incapacidad temporal a efectos de seguridad social que alcanzan a una resolución en tal sentido que ninguna duda suscita que lo es por la secuelas en el hombro derecho -folios 84 a 89-.

Cierto que el informe forense que obra a folios 93 a 96, aunque no contempla la agravación de artrosis previa expresamente asociada al hombro izquierdo, sí que podía inferirse del apartado previo referente a las secuelas (folio 96), sobre lo cuál fuere interrogada la forense en el plenario. Sin embargo, al margen de que a preguntas de la contraparte abre la vía a interpretar que esa secuela se fijara como un pronóstico de probabilidad dado que sí que se constató la artrosis por una caída que casualmente sufrió el Sr. Nemesio después de los hechos y que afectó al hombro izquierdo, en cualquier caso la forense aclaró que toda la documentación médica, lo que en efecto se comprueba analizándola, conduce a que existe secuela en relación al hombro derecho por limitación funcional que recogiese expresamente ya en el punto primero de sus consideraciones médico forenses, folio 95, y que es el asumido por el Juzgador de instancia, sin que ello lesione el principio acusatorio en la medida en que ya no afecta ese hecho a los elementos normativos del delito de lesiones apreciado del art. 147.1, ni afecta al derecho de defensa en cuanto consta la documentación médica en la que se concluye la existencia de esas limitaciones funcionales que por afectar a la responsabilidad civil puede ser aclarada en el mismo juicio por la forense, como así ha sido en este caso.

La importancia de ese devenir lógico entre el padecimiento en el hombro derecho y la disputa objeto de este proceso, resulta de especial incidencia para valorar el cómo se produjo el hecho, pues semejante padecimiento no concuerda con la versión del apelante de que el Sr. Nemesio se le vino encima, y sí que en cambio guarda lógica con la versión de éste de un forcejeo siendo empujado hacia atrás cayendo sobre el hombro derecho.

Quedando acreditada la existencia de una disputa física, propiciada por la conducta de ambos, de uno ir a reprocharle un acaecimiento del día anterior, el otro iniciando un forcejeo en un lugar peligroso a la vista de la pendiente existente, sin que exista prueba objetiva alguna que apunte a una legítima defensa cuya carga probatoria incumbe a la parte que la alega. La STS 561/2018, de 15 de noviembre recuerda como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

No acredita en este escenario la parte apelante que eludiese la confrontación limitándose a la adopción de una postura defensiva, luego la condena del recurrente satisface con amplitud su relevancia jurídico penal. Destacar que no merece ningún efecto exoneratorio que fruto de la mayor destreza de uno respecto del otro, o de la simple aleatoriedad que en muchas ocasiones acompaña a las disputas físicas, que puede determinar efectos lesivos de mayor entidad en unos que otros, ello deba dar lugar a una mera valoración cuantitativa del resultado efectivamente producido para concluir que el más lesionado deba quedar exculpado. De hecho, la única consecuencia de la disparidad de efectos, lo que podría acarrear es una distinta tipificación en función de las diversas posibilidades típicamente contempladas por el legislador en función de la gravedad de las lesiones sufridas por cada contendiente, con la posibilidad última de compensarse eventuales excesos lesivos en esa aparente posición de igualdad que la de acudir a la moderación de las respectivas obligaciones de indemnizar conforme al art. 114 del CP, siendo así que justamente el Juez de instancia ha aplicado este criterio corrector que permite la minoración del alcance de la responsabilidad civil atendiendo a la contribución de ambos a la disputa mutuamente aceptada.

Con todo, lo esencial es analizar si la prueba pretendidamente de cargo en la que ha sustentado el Juez a quo su convicción de condena es suficiente para ello, y si ha exteriorizado un razonamiento objetivamente aceptable desde la perspectiva de los principios que rigen la prueba en el proceso penal, procediendo tal razonamiento de quién ejerce una función constitucional con absoluta imparcialidad. No se trata tanto de considerar la convicción del juzgador de instancia como un dogma de fe, sino de analizar las explicaciones que haya dado para justificar su íntima convicción, de tal modo que su razonamiento se sustente en prueba practicada debidamente en el plenario, y se asiente en criterios de apreciación objetivamente aceptables.

Por todo lo anterior, la apreciación probatoria que realizara el Juez a quo, sobre la base de toda esa prueba ante él practicada con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, inmediación de la que por otra parte carece esta Sala, se ajusta a parámetros objetivamente aceptables. Y no apreciando en el juicio valorativo que expone el Juez de instancia razonamientos absurdos, arbitrarios ni manifiestamente erróneos, se ha de rechazar este segundo motivo de recurso.

CUARTO.- Respecto a la pretensión de imposición de pena de prisión de tres meses, lo que cuestiona la defensa no es la irracionalidad del fundamento individualizador de la pena contenido en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, sino que no se haya considerado su subsidiaria pretensión de tres meses de prisión. La imposición de pena es facultad discrecional del Juzgador sin más limitación que no exceder el máximo de las acusaciones, debiendo ajustarse a los criterios del art. 66 y exteriorizando una argumentación razonable. Luego no es motivo de apelación que no se dé una respuesta a la subsidiaria pretensión de pena de la defensa, sino si el Juez de instancia se ha ajustado a los anteriores indicadores dentro del ejercicio regular de sus facultades discrecionales, lo que así es con lectura del antes citado fundamento de derecho quinto.

QUINTO.- Finalmente, siendo correcta la fijación de la secuela por las razones ya reseñadas, así como los días de incapacidad que se infieren con notoria clarividencia de la documentación médica y que son consecuencia de la lesión en el hombro derecho y no del izquierdo, y que es lo que justifica la incapacidad por la autoridad laboral, en lo que sí se ha de dar la razón a la parte es en la de rebajar a 3.212 € la cuantía por los 4 puntos de secuela, pues es ese el importe que corresponde por edad, pues si bien el baremo es meramente orientativo fuera de su ámbito de aplicación propia, desde el mismo momento en que el Juzgador lo aplique, si lo hace incorrectamente en alguna de sus partidas, se ha de revisar para acomodarlo tal y como viene sosteniéndolo la jurisprudencia - STS 637/20129, de 19 de diciembre; ATS de 6 de julio de 2023-.

SEXTO.- En materia de costas procesales, al estimarse parcialmente el recurso de apelación procede declararlas de oficio ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y6 demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente