Sentencia Penal 286/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 862/2023 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia alegando, en primer lugar, un supuesto error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva consagrados en el artículo 24 de la Constitución Española, así como a una resolución razonable y debidamente motivada.

Conforme a dicho planteamiento, ha de recordarse en primer lugar, como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que "la presunción de inocencia en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

Por tanto, como regla general solo puede constituir prueba de cargo la que se practique en el juicio oral con pleno sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, como así ha sido en el caso concreto en que toda la prueba en la que se basa la condena se ajusta a tales presupuestos.

En relación al supuesto error en la valoración de la prueba, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración, en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio, sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba, llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión.

Llegados a este punto es preciso recordar - STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

Desde esta perspectiva, hemos de partir del dato de que quién juzga lo hace con absoluta objetividad e imparcialidad, no teniendo más interés que la averiguación de la realidad de la acontecido, de modo que la convicción que alcance sobre ello habrá de sustentarse en la pura apreciación personal de los testimonios de las partes, no pudiendo pretenderse de quién juzga la capacidad de hacer retroceder el tiempo a fin de visualizar los hechos acaecidos. Es cierto que por ello se incide en la necesidad de ser más rigurosos en la valoración de las declaraciones incriminatorias, ante la ausencia de vestigios objetivos de la infracción penal, frente a la declaración naturalmente exculpatoria del acusado, revestido además de la presunción de inocencia, más extremar tales exigencias podría dar lugar justamente a lo que debe evitarse, y que no es otra cosa que la impunidad de toda infracción penal que no deje rastro objetivo de su perpetración.

Con todo, lo exigible es un uso ponderado de la facultad de juzgar, de modo que en la alzada sea posible comprobar que la convicción alcanzada por el Tribunal ante quién se celebrare la prueba se haya sustentado en parámetros objetivamente aceptables desde la perspectiva de los principios que rigen la misma en el proceso penal, así como la presunción de inocencia. Y precisamente en este caso concreto se ha de concluir que la convicción alcanzada por la Juez a quo, como hemos dicho, objetiva e imparcial debido a la alta función constitucional que desarrolla, no solo se basa en prueba practicada ante la misma, sino que se exterioriza suficiente y razonadamente.

En suma, la apreciación que realizara la Juez a quo, sobre la base de toda esa prueba ante él practicada con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, inmediación de la que por otra parte carece esta Sala, se ajusta a parámetros objetivamente aceptables, y no apreciando razonamientos absurdos, arbitrarios ni manifiestamente erróneos, se ha de rechazar cualquier errónea valoración de la prueba.

En el presente caso, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

Vistas las alegaciones realizadas por la defensa del acusado, sólo es posible su desestimación, por cuanto como bien apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, la valoración hecha por la juez de instancia de las pruebas de carácter personal en las que se basó principalmente el pronunciamiento condenatorio no resulta contraria a las reglas de la lógica ni de la experiencia humana, ni puede ser tachada de absurda o de desconocedora de los criterios jurisprudenciales de interpretación del precepto penal invocado y aplicable a la calificación jurídica de los hechos probados.

SEGUNDO.- Pesa a la crítica de la valoración probatoria que plantea la parte apelante, cada uno de los puntos en los que esta última basa su recurso merece una respuesta desestimatoria. En primer lugar, alega la defensa que no existió dolo en la conducta de Carlos, pues cuando envió el vídeo a Noelia lo hizo por error, siendo su intención remitirlo a otra persona. En la sentencia se da respuesta a esta cuestión de manera perfectamente razonada y satisfactoria. En primer lugar, lo que envía el acusado no es solo un vídeo en el que aparece él mismo masturbándose, sino también y previamente una fotografía de su pene. Ni la identidad de quien aparece en dichos archivos ni la autoría del acto de envío se discute. Los previos mensajes de texto redactados por el acusado y enviados a la denunciante, así como su proximidad temporal con la remisión posterior de los archivos multimedia, ponen de manifiesto la voluntad real del Sr. Carlos. Las explicaciones exculpatorias dadas por este último son valoradas por la juez a quo como no creíbles y no puede estar más de acuerdo esta Sala con semejante apreciación. El acusado sostiene que se equivocó al mandar la foto y el vídeo a la denunciante, porque lo que quería enviarle eran fotografías de frutas que él tenía, por si a ella le interesaba que las pusiera a la venta en su puesto, pero es que también dice que el vídeo y la foto se los quería mandar a otra persona. Si lo primero fuera cierto, no se entiende por qué primero le escribe a las 3:43 horas de la madrugada, para felicitarle y después para preguntarle si le puede mandar un vídeo y para decirle que mejor no se lo manda porque se puede enfadar, así como para contestarle, a la pregunta de Dª. Noelia de si el vídeo es sobre el mercado, "no va sobre el mercado". En cuanto a la segunda versión exculpatoria que da el acusado, en primer lugar no se indica en el recurso si la supuesta intención de mandar los archivos de contenido sexual a otra persona se enmarcaba en una conversación que D. Carlos estaba manteniendo por whatsapp con esa otra persona, de manera simultánea con la que estaba llevando a cabo con la denunciante - en cuyo caso podría haber facilitado una impresión de pantalla de la misma, como hizo la denunciante desde un primer momento - o bien obedecía sólo a un pensamiento del acusado, en cuyo caso no existe prueba alguna que lo pudiera corroborar. Además, aunque en uno de los mensajes posteriores remitidos por el Sr. Carlos a la Sra. Noelia se hace referencia a un error en la destinataria de los envíos, los propios actos del acusado restan credibilidad a la versión del error, pues no borra los archivos enviados, lo cual podía haber hecho si se había dado cuenta de su equivocación, y además tras escribir "Perdona Noelia esto no era para ti mi madre", añade "Pfffffg", tratando de atribuir un sentido jocoso a su actuación. Sólo cuando la destinataria le escribe "no me escribas más", el acusado reacciona pidiendo disculpas. Pero no antes, lo que evidencia, tal y como aprecia la juzgadora a quo, que su voluntad al mostrar a la denunciante sus genitales en fotografía y vídeo, obedecía a un propósito sexual y que sabía que quien recibía tales archivos podía interpretarlos como una invitación a mantener algún tipo de relación de esa índole.

Tampoco cabe admitir la censura que se hace en el recurso a la denegación por parte de la juzgadora de la prueba, propuesta por la defensa en el acto del juicio en juicio, consistente en que el letrado de la administración de justicia del Juzgado de lo Penal comprobara el contenido de los mensajes enviados y recibidos el día de autos desde el teléfono móvil del acusado. No se ha invertido la carga de la prueba con semejante decisión. Ha de partirse de la aportación al acto del juicio de diversas y contundentes pruebas de cargo, consistentes tanto en la declaración de la denunciante como en los propios archivos de imagen y video recibidos en su teléfono móvil y en el reconocimiento que hace el acusado de que fue él quien los envió. La juzgadora de instancia ha valorado estas pruebas como suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, poniéndolas en relación con las circunstancias del hecho y con los elementos del delito atribuido al apelante. Frente a la postura de la acusación, la defensa del investigado y posterior acusado nunca pidió, antes del juicio, que se admitiera el documento ya mencionado sobre el historial de conversaciones de whatsapp, ni lo adjuntó a su escrito de calificación provisional, ni lo presentó al inicio de la vista, como permite el artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pese a tratarse de una prueba de descargo de fácil obtención y en la que además basaba dicha parte su pretensión absolutoria. La pasividad de la ahora apelante y la valoración que la propia juzgadora hace del contenido de la conversación mantenida entre las partes el día de autos por medio de la ya reiterada aplicación de mensajería instantánea, sustentaron la decisión de inadmitir la prueba solicitada en ese momento por la defensa, por no considerarla relevante, sin que pueda considerarse que esta decisión hubiera vulnerado el derecho de defensa de la parte, ya que la misma no había actuado previamente con la diligencia exigible en la defensa de sus intereses.

Tampoco cabe admitir el argumento de que el acceso de las partes a esa conversación de whatsapp, supuestamente mantenida por el acusado con una tercera persona de manera simultánea a la que tuvo con la denunciante, habría supuesto una vulneración del derecho a la intimidad de esa tercera persona. Podía la dirección técnica del acusado haber solicitado la adopción de las oportunas medidas de protección de dicha intimidad, por ejemplo mediante la restricción del acceso a los datos identificativos de la misma, una vez comprobada la autenticidad de los mensajes, pero no acudió a dicha opción, por lo que debe soportar los efectos de la insuficiencia de prueba sobre esta versión exculpatoria.

TERCERO.- El resto de alegaciones que se formulan en el recurso de apelación van dirigidas a cuestionar el proceso lógico racional de subsunción de los hechos probados en los elementos del tipo delictivo objeto de acusación, que realiza la juzgadora en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, si bien el mismo resulta impecable y por lo tanto debe ser mantenido en esta alzada.

El texto del artículo 184.1 del Código Penal vigente al tiempo de la comisión del delito era el siguiente: "El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocara a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

La infracción de acoso sexual consiste en solicitar favores de naturaleza sexual, esto es, plantear un acercamiento sexual -para sí o un tercero-, que ingresa en la esfera de lo delictivo bien porque, en el tipo básico -entre iguales: acoso sexual horizontal- su formulación es agresiva para la persona solicitada, generando para esta una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante (art.184.1), bien porque, en el tipo cualificado -acoso sexual mediante prevalimiento-, el sujeto activo se prevale de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquella pueda tener, generando la misma situación típica en el sujeto pasivo contenida en el tipo básico ( art.184.2).

A estos dos tipos se suma una agravación para supuestos de especial vulnerabilidad de la víctima, referida tanto al tipo básico como al cualificado.

Las dos conductas incriminadas presentan notables diferencias, debido a la ausencia en el tipo básico del elemento de prevalimiento de una situación de superioridad: mientras que puede afirmarse que en los supuestos del tipo cualificado existe una afectación al bien jurídico de la libertad sexual, en el tipo básico parece más adecuado pensar que concurre otro bien jurídico distinto, en el terreno de la integridad moral u honor. Así lo ha reconocido la jurisprudencia, que afirma respecto de este delito, aunque sea con carácter general respecto de ambas figuras, que la falta de respeto a la libertad del sujeto pasivo afecta a su intimidad ( STS 23-6-00).

Respecto de las características comunes de la conducta típica en los dos supuestos descritos, debe destacarse que los «favores» solicitados han de ser de naturaleza sexual. Aquellas solicitudes que demanden simplemente afecto u otras aproximaciones no estrictamente sexuales, como por ejemplo una petición de matrimonio, deben quedar excluidas del ámbito típico ( SAP Madrid 9-7-12,). Dicho de otro modo, la solicitud debe ser clara, aparte de indeseada, como se verá. Como es natural, debe acudirse a los estándares sociales objetivos para interpretar en su contexto la existencia de la solicitud específicamente sexual.

La solicitud típica de ambas figuras, para ser clara, no necesariamente ha de ser expresamente formulada, si con base en una sucesión de aproximaciones de índole inequívocamente sexual, y ante la existencia de «premios» y represalias en función de la reacción de las personas acosadas, queda objetivamente claro que no solo se trata de comentarios o conductas impropios, sino de la pretensión de obtener contactos de índole sexual ( SAP Soria 25-1-06; AP Zaragoza 20-5-02; AP Murcia 21-9-98,).

Finalmente, debe recordarse que en las infracciones de acoso sexual pueden plantearse, al igual que en otros delitos sexuales, problemas de prueba derivados de que en muchos de los supuestos la declaración del sujeto pasivo será frecuentemente la única prueba de cargo, al cometerse el delito sin otro testigo que este. A este respecto existe una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo conforme a la cual puede bastar el testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia cuya vulneración frecuentemente se alega por las defensas en este tipo de delitos. Aunque, en suma, para ello, es esencial la valoración de la credibilidad del relato del sujeto pasivo, el Tribunal Supremo ha sintetizado tres elementos para llevar a cabo esta valoración:

. Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente.

. Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria.

. Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( STS 23-6-00,).

En el tipo básico -acoso sexual horizontal-, la solicitud se produce, en primer lugar, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual.

La infracción pretende proteger a la víctima frente al acoso en un medio social permanente e importante para ella, en un contexto en el que está insertada de modo constante, como el puesto de trabajo -sea dependiente o autónomo-, el lugar de estudio, del desarrollo de una actividad comercial u otros similares ( STS 7-11-03,).

No hay aquí una amenaza explícita o implícita , como sucede en el tipo cualificado: «no te perjudico si das contacto sexual, quid pro quo». El sujeto activo no se encuentra en una situación de superioridad de la que prevalerse. Por el contrario, tan solo con la pertenencia de autor y víctima al mismo contexto social, más una solicitud gravemente inadecuada se genera la conducta típica - por ejemplo, la coincidencia en un medio laboral sin relación jerárquica, como un vigilante jurado respecto de las limpiadoras en un mismo entorno laboral ( SAP Cáceres 3-10-02)-. Se trata más bien de un tipo de injurias específicas (sexuales), o de un ataque a la integridad moral por la afectación que puede producir la conducta típica en las relaciones sociales de la víctima de una lesión del bien jurídico que es la libertad sexual.

El concepto de acoso sexual incorporado inicialmente al vigente Código Penal -hoy reubicado como tipo cualificado- situaba la figura en el ámbito de proximidad de las amenazas condicionales (o de la tentativa de agresión sexual por medio de prevalimiento) y depende para su existencia de una situación de asimetría de poder de acosador y acosado. Este elemento del que el tipo básico carece es esencial para poder afirmar que concurre un ataque a la libertad sexual. Los ataques contra la libertad sexual definidos como delictivos en la Ley penal quedan caracterizados porque el sujeto activo realiza una conducta que supone la utilización de vías idóneas para afectar a la autodeterminación sexual de la víctima: violencia, intimidación, prevalimiento de una situación de superioridad son los elementos de comisión de los delitos de agresiones y abusos sexuales.

Si esto es así, en esta figura -en cuanto delito contra la libertad sexual- debe concurrir alguno de los elementos, de los procedimientos típicos definidos como lesivos de la autonomía sexual de la víctima. Dicho de otro modo, en un supuesto de acoso sexual horizontal, la víctima sufre la conducta del acosador como una agresión a su posición social, como una disminución de su status de persona reducida a moneda de cambio sexual, etc., pero no ve amenazada específicamente su libertad sexual, no ve afectada su autodeterminación específica en ese ámbito porque el sujeto activo carece de la palanca típica para afectarla, del poder para perjudicar al sujeto pasivo: ni siquiera concurre prevalimiento.

En segundo lugar, la solicitud debe provocar una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante a la víctima. Esta formulación no designa correctamente lo que razonablemente puede ser el alcance del comportamiento típico: obviamente, no es decisivo que la víctima se sienta en una situación hostil, humillada o intimidada. Si se piensa en un sujeto pasivo con una socialización sexual exótica por puritana, que se siente intimidado por la mera propuesta, socialmente adecuada, de mantener un contacto sexual, parece claro que ello no convierte a esta en una infracción criminal. Dicho de otro modo: no puede ser decisiva una consecuencia en el ámbito interno del sujeto pasivo, psíquica-individual sino sólo tal situación definida en términos intersubjetivos, objetivamente sociales -dependiendo de cómo se defina la situación- para apreciar la infracción.

No parece adecuado ver tan etérea situación como un resultado separado de la conducta; imputar esta situación inaprehensible no puede sujetarse a patrones razonables, depende de la casualidad. Por el contrario, es la solicitud la que debe ser intimidatoria, hostil o humillante -por lo tanto, no deseada por la víctima-, y ello, además, de modo grave y objetivo. Sí se podrá probar en juicio y someter a valoración lo que el encausado dijo, qué gestos realizó, con qué frecuencia llamó, etc.; estas conductas y no las posibles repercusiones son las que deben integrar la noción de conducta típica de acoso.

Lo que esto significa en concreto debe, de nuevo, determinarse desde el prisma de los estándares sociales («objetivos») establecidos ( SAP Castellón 31-7-02,), para constatar que la insistencia tras la primera indicación de que sus avances no interesan, los términos despreciativos utilizados o la agresividad dan lugar a la calificación de típica de la solicitud.

El denominador común estará en que se trate de una propuesta de contacto sexual que no respete la autonomía de decisión de la víctima -en este caso, libertad de elección- y por ello sea intimidatoria, hostil o humillante, afectando al honor o a la integridad moral del sujeto pasivo.

No tiene mucho sentido hacer un análisis del contenido concreto de las tres menciones; queda claro que no se trata de una intimidación en sentido estricto -agresiones sexuales-, sino, más o menos, de que la significación social de los actos -intimidan, son hostiles o humillan a otros seres humanos- implica afirmar una disminución del estatus de la víctima como sujeto autónomo.

En aplicación de ese criterio rector, parece poco probable que una única solicitud pueda ser típica, y, por el contrario -como indica el propio término «acoso»- debe tratarse de una sucesión de actos de hostigamiento, de una aproximación persistente.

Es irrelevante, de acuerdo con lo que significa la situación intimidatoria, hostil o humillante, que el sujeto activo -como sucede con frecuencia- mantenga oculto a terceros el acoso, y la víctima tampoco lo haga público, por temor a las represalias del sujeto activo ( SAP Valladolid 25-11-03; SAP Cantabria 26-3-01,), o, por las mismas razones, demore la denuncia ( SAP Madrid 17-5-11; SAP Valladolid 25-11-03; SAP Cantabria 26-3-01).

CUARTO.- Partiendo de estas premisas y examinando las razones expuestas por la parte apelante, así como las alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, entiende este tribunal que no puede estimarse la impugnación realizada. En primer lugar y respecto de la alegación que hace la parte recurrente sobre el hecho de que el acusado no tenía ningún poder de decisión o influencia sobre la denunciante en el ámbito de las relaciones profesionales en el que ambos se encontraban inmersos, aun siendo cierta porque D. Carlos atendía un puesto en el mercado agrario " DIRECCION000" y Dª. Noelia era la directora gerente del establecimiento comercial " DIRECCION001", ubicado en la localidad de DIRECCION002, en el que se ubicaba el referido mercado, este extremo es intrascendente. No se está enjuiciando el subtipo agravado del artículo 184.2, en el que si debe concurrir un prevalimiento por parte del autor de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, sino el tipo básico el apartado 1 de dicho precepto, en el que la solicitud de favores sexuales se produce por parte de una persona que está en un plano de igualdad, o incluso de inferioridad jerárquica respecto de la víctima del delito, pero en todo caso en el ámbito de la relación laboral, docente, de prestación de servicios o similar que les vincula, como ocurrió en este caso.

En cuanto a la concurrencia en el testimonio de Dª. Noelia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para servir como prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia del acusado, son sobradamente conocidos por las partes, ya se ha hecho mención a los mismos en el anterior fundamento jurídico y son analizados de manera correcta por la juzgadora a quo. Por otra parte, la apelante no concreta qué motivos puede haber en este caso para dudar de la credibilidad subjetiva de la víctima del delito, de la verosimilitud del relato de hechos que ofrece y del mantenimiento de su versión de los hechos en las distintas declaraciones prestadas a lo largo de la causa. Ni siquiera se mencionan supuestas contradicciones en su declaración.

Por lo que respecta al contenido objetivo de los mensajes enviados, de nuevo realiza la defensa del acusado un intento, legítimo aunque poco afortunado, de intentar hacer prevalecer la interpretación de parte sobre la realidad objetiva de los hechos que se analiza en la resolución judicial. Como bien se indica en la misma, que un hombre envíe a una mujer una fotografía y un vídeo en el que aparece su pene y se masturba a si mismo, aún cuando no se acompañe de ningún mensaje de texto o archivo de audio en el que se haga una insinuación o propuesta concreta, supone una actuación reiterativa que sólo puede tener el significado de ofrecer, invitar o proponer a la destinataria la realización de alguna actividad destinada a alimentar el deseo sexual del remitente. El simple hecho de saber que la denunciante vio los archivos genera una satisfacción en el acusado que permite subsumir su actuación en la conducta de solicitar favores de naturaleza sexual a la víctima y da lugar a la consumación del delito. Por otra parte, el contenido explícito de las imágenes que Dª. Noelia tuvo que ver y que no deseaba haber recibido, unido a la consciencia por su parte de que la persona que se las manda trabaja en el mismo lugar que ella, por lo que ambos podían coincidir en el centro de trabajo, e incluso la posibilidad de que otras personas pudieran tener conocimiento del contenido de esa conversación, cumple el requisito de que la conducta del sujeto activo del delito resulte objetivamente adecuada para generar una situación gravemente humillante para la víctima, y así se valora también por la juzgadora de instancia.

En definitiva, la parte apelante no pone de relieve que en la sentencia impugnada se haya realizado una interpretación probatoria manifiestamente errónea, arbitraria o absurda, por lo que debe concluirse que la presunción de inocencia de la que gozaba el acusado por mandato del artículo 24 de la Constitución Española quedó desvirtuada con pleno respeto a las garantías rigen el mecanismo de valoración de las pruebas en el proceso penal y con base en parámetros objetivamente aceptables.

QUINTO.- El segundo motivo de impugnación de la sentencia se basa en una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación en la sentencia acerca de los criterios seguidos para establecer una indemnización en cuantía de 5.000 a favor de la víctima del delito. Se indica en el escrito de recurso que ningún médico prescribió que fuera objetivamente necesario un determinado tratamiento para el restablecimiento de la integridad física y psíquica de Dª. Noelia. En los hechos probados de la sentencia sólo se indica que la denunciante recibió terapia. Se añade que, si bien es cierto que en la sentencia se alude a la existencia de dos informes periciales, uno de los psicólogos forenses y otro de la psicóloga que trató a la Sra. Noelia, desde el día de los hechos el acusado no regresó al mercado en el que trabaja la denunciante, quien por otra parte no ha aportado documento alguno de baja laboral, por lo que considera la parte recurrente que la cantidad en la que se fijó la indemnización es excesiva y desproporcionada.

En este punto las consideraciones plasmadas en el recurso no se corresponden exactamente con el contenido de la sentencia apelada. En los hechos probados no se afirma que Dª. Noelia hubiera precisado acudir a terapia a raíz de lo sucedido el día de autos, sino que se declara que como consecuencia de ello experimentó una grave situación de ansiedad. Por otra parte, en el fundamento de derecho quinto, que es el dedicado a la responsabilidad civil, no efectúa la juzgadora valoración de informe pericial o documentación médica alguna, pues no se practicaron tales pruebas. Lo que hace la magistrada es valorar la concurrencia y entidad del daño moral sufrido por la víctima del delito y ponderar la proporcionalidad existente entre el mismo y la indemnización económica solicitada para intentar compensarlo.

Sobre el particular de la cuantificación del daño moral sufrido por la víctima en los delitos sexuales, la STS de fecha 4/3/2013 admite una referencia genérica, sin que sea necesaria una mayor concreción, difícilmente explicable salvo desde un punto de vista retórico, al decir lo siguiente:

"Al enfrentarse a la tarea de cuantificar una indemnización por daños morales que, por cierto, viene impuesta no solo por el genérico art. 113 CP , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 del CP , considera adecuada la cantidad de 12.000 euros que reclamaba la acusación pública.

La Sala explica que ha tenido en cuenta que el daño psíquico inherente a todo abuso sexual se ve incrementado por la edad ("adolescente de la víctima que ha requerido terapia especializada para superar las consecuencias del hecho").

Tachar de inmotivada esa decisión no es ni razonable ni atendible. Es motivación sobrada y lo que está falto de motivación es el reproche que dirige el recurrente en este punto a la sentencia (EDJ 2012/194886) . No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es tan notorio que mantener relaciones sexuales de esa forma impuesta con una adolescente le ocasiona un negativo impacto psíquico que verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Esas consecuencias negativas, además, han sido resaltadas a través de la prueba practicada en el juicio y las declaraciones de familiares de la menor. Precisamente por esa evidencia puede bastar con la genérica referencia a los daños morales causados . Resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo, máxime cuando, como en este supuesto, la mitigación de esas secuelas psíquicas ha precisado de tratamiento especializado. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil como afirma la Audiencia al abordar esta cuestión (fundamento de derecho octavo) y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos. Sobre esta materia la STS 1534/1998 de 11 de diciembre, ante una alegación similar, expresa lo que, por otra parte, es obvio: " El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos". El art. 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en el fundamento de derecho octavo de la sentencia que se entretiene precisamente en consignar esas dificultades. Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada y ajustada a los márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quo no es posible ni su revisión en casación, ni exigir -por imposible- una mayor motivación que además sería puramente retórica, pero no sustancial."

En el caso de autos, considera la Sala que la existencia del daño moral no admite mayor controversia, puesto que el perjuicio es una consecuencia lógica del hecho delictivo y de la experiencia traumática que supone de suyo para la perjudicada, llegando a reproducirse las manifestaciones de la misma acerca de cómo el episodio que tuvo lugar el 1 de enero de 2022 afectó a sus actividades cotidianas y a su rutina vital, de suerte que teniendo en cuenta todo ello, el impacto negativo sobre la víctima es innegable y en atención a todas esas circunstancias cabe establecer la indemnización a su favor.

En este sentido la sentencia recurrida subraya que:

"Es obvio que actos como el que se consideran probados producen por su mera existencia un daño moral ínsito en la humillación y el temor que ocasionan. La indemnización del daño moral se dirige a proporcionar, en la medida de lo posible, una satisfacción a la víctima como compensación al sufrimiento sufrido, señalándose que así como los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. Así, no puede negarse que la situación y el clima creado por el acusado a raíz de su conducta, son aptos por sí mismos para generar en Noelia una situación grave de ansiedad, produciendo los propios hechos probados por si mismos un daño moral que no requiere de mayor prueba, pues es consustancial a la situación vivida. En este sentido, señala incluso el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 349/2012 de 26 Abr. 2012, Rec. 1335/2011, que con esta indemnización se trata de reparar en la medida de lo posible los graves daños morales consistentes en el pesar y desconsuelo producidos por el atentado a la libertad dispositiva que ha supuesto para la víctima el acoso sexual de que ha sido objeto.

En consecuencia, en el presente caso, Carlos deberá indemnizar a Noelia en la cantidad de cinco mil euros (5.000€), con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 y 580 de la LEC, cantidad que se entiende ajustada a Derecho."

Por todo ello, el daño moral causado a la víctima del delito resulta incuestionable y la cantidad económica al efecto establecida en la sentencia recurrida en concepto de indemnización por tal concepto, por importe de 5.000 euros, se considera proporcionada al perjuicio emocional sufrido por la misma a consecuencia del atentado a su libertad sexual cometido por el acusado, dentro de la dificultad que implica desde luego cuantificar un concepto tan etéreo y complicado como es el daño moral .Luego el recurso no puede tampoco prosperar en este punto.

SEXTO.- En materia de costas procesales, siendo desestimada la apelación procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC), incluyendo las causadas a la acusación particular.

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente