Sentencia Penal 72/2023 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 5/2021 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, en relación con los hechos cometidos por el acusado y del que era perjudicado don Juan Antonio, pues en relación con los cometidos respecto de doña María Teresa, doña María Inmaculada y don Carlos Manuel, consideró que concurría la excusa absolutoria del artículo 268 del código penal, y por lo tanto se hallaba exento de pena. Por la acusación particular no se aprecia excusa absolutoria y por ello calificó los hechos como delito continuado de estafa también en relación con doña María Teresa y doña María Inmaculada.

En relación con esta primera cuestión considera la Sala que no es apreciable en el caso de autos, para eximirse de pena, la concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 268 del código penal y ya adelantamos que vamos a estimar al acusado autor responsable de un delito continuado de estafa cometido en las personas de los perjudicados. Tiene dicho la jurisprudencia en Sentencias entre otras, las SSTS 22-5-2013, nº 412/2013; 618/2010 23 de junio; 91/2006 de 30 enero y 334/2003 de 5 de marzo, que "la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP , equivalente al art. 564 del anterior CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad".

De acuerdo con esta jurisprudencia no puede apreciarse la excusa absolutoria, por cuanto estimamos que la breve relación sentimental, de un año de duración, que mantuvieron María Teresa y el acusado, no puede afirmarse que estuviera dotada de los elementos de permanencia, estabilidad y afecto requeridos en el tipo tal y como exige la jurisprudencia, plasmándose ello en el Acuerdo no jurisdiccional de unificación de criterios de 1-3-2005 del Pleno de la Sala Penal del TS. En ningún momento el acusado tuvo intención de mantener una relación afectiva de carácter sentimental con María Teresa. Su único propósito al aparentarlo fue el de enriquecerse a su costa y al de su familia.

SEGUNDO.- Excluida por lo expuesto la concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 268 del CP, los hechos probados debe ser considerados como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 74 del Código penal.

Concurren en el caso de autos los requisitos del delito de estafa que define el artículo 248 del Cp. La estafa es siempre una maniobra falaz, en la cual el sujeto ocultando la realidad y para ganar la voluntad del perjudicado, crea una apariencia haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero ( STS 1427/97, de 17 noviembre ; 503/2000 de 28 marzo ).

Son elementos esenciales de la estafa los siguientes: primero ha de concurrir un desplazamiento patrimonial en favor del sujeto activo de la estafa, en segundo lugar ha de probarse que ese desplazamiento ha venido determinado por la existencia del engaño en el sujeto pasivo del delito, provocado por cualquier ardid o estratagema que lleve por error al sujeto pasivo a creer real lo que no lo es, sino mera apariencia, en tercer lugar el engaño ha de ser bastante, es decir suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, en cuarto lugar ha de concurrir el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y finalmente la concurrencia del ánimo de lucro del sujeto activo del delito y que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

En el caso enjuiciado la Sala ha llegado a la convicción de culpabilidad del acusado, como autor de un delito continuado de estafa, a partir de los testimonios vertidos en los autos por todos los perjudicados. En primer lugar tenemos la declaración en el juicio oral de la querellante y pareja sentimental del acusado, doña María Teresa, cuyo testimonio al igual que el de los demás perjudicados, cumple los criterios exigidos por la jurisprudencia para dotar al testimonio de prueba de cargo, como es en primer lugar, el de ausencia de incredibilidad subjetiva, ninguna razón de odio, resentimiento o venganza existía para que doña María Teresa, sus padres y su tío, quisieran incriminar a don Pedro Enrique, acusándole de engañarles si ello no fuera cierto. Estando dichos testimonios dotados de verosimilitud por cuanto se hallan corroborados por datos objetivos, como son las propias manifestaciones del acusado en el juicio oral, quien reconoció el engaño y ánimo de lucro, con el cual actuó en relación con el tío de doña María Teresa, don Juan Antonio, reconociendo la acusación que contra él formularon tanto la acusación pública como la particular, respecto al citado perjudicado.

El testimonio de Dña. María Teresa resulta corroborado con la aportación como prueba documental de una certificación de la entidad financiera ABANCA en la cual se hacen constar los envíos de dinero, a través de la aplicación HAL CASH, que hizo la citada y enviados a dos teléfonos móviles, los números NUM002 a nombre de un hermano del acusado, llamado Gonzalo, y el número NUM003 a nombre de su padre, llamado Pedro, en relación con la cantidad de 2100 euros que mediante la aplicación citada envió de varias veces María Teresa a dichos móviles, usados por el acusado, según la documental aportada. Tales envíos respondían a la proposición del acusado para que abonase el primer plazo del vehículo que María Teresa iba a adquirir en una subasta de la empresa UNOSA, como se hace constar en los hechos probados. En relación con la segunda entrega de igual importe y que la Sala tiene igualmente por probada, que María Teresa hizo al acusado, quien le hizo creer que había contraído una deuda con el gerente de la Plaza de Toros de León, aportando la denunciante un papel escrito que le facilitó Pedro Enrique y en el que se reflejaba dicha deuda, inexistente en todo caso, y usado por éste como ardid o engaño para el timo que buscaba. En relación con el resto de cantidades que la acusación particular imputa haber recibido el acusado de manos de María Teresa y que efectivamente aparecen hechas a través de la aplicación HAL CASH y enviadas a los anteriores móviles, no existe prueba suficiente de que sean consecuencia del fraude o el engaño, pues pudiera tratarse de cantidades entregadas por mera liberalidad durante la relación de pareja que ambos mantenían.

TERCERO.- El acusado durante el mes aproximado que convivió con María Teresa y los padres de ésta, don Carlos Manuel y doña María Inmaculada, les hizo creer que además de ingeniero de minas, era también abogado, ofreciéndose a tramitarles " los papeles" de la herencia que doña María Inmaculada y su hermano don Juan Antonio, habían recibido del padre fallecido.

A este respecto aparece incorporada a los autos como prueba documental una placa simulada y exhibida por el acusado a sus víctimas, que dice en letras grabadas " D. Pedro Enrique por su aportación a la Escuela de Minas. Oviedo S.M.R.A. Asturias 5 de Abril de 2017". Con dicho ardid consiguió que María Inmaculada le entregase primero 1.200 euros, supuestamente para confeccionarle el cuaderno particional y después 3.200 euros para Liquidar una deuda pendiente con Hacienda. Resultando todo ello una mera falacia. Asi mismo les hizo creer que les iba a comprar una vivienda que el matrimonio poseía en esta Ciudad, obteniendo de doña María Inmaculada 1.200 euros por el coste de la escritura, y 300 euros por la tasación de la vivienda. Todo lo anterior era falaz, lucrándose Pedro Enrique de la citada manera.

El acusado con igual propósito de propio beneficio y ánimo de lucro, engaño a don Carlos Manuel, padre de su pareja María Teresa, y esposo de doña María Inmaculada, haciéndole creer que le podía tramitar dada su condición de abogado, aprovechando una baja médica de aquél, una pensión de jubilación por incapacidad, entregándole don Carlos Manuel 2.470 €, que le dijo valía el informe del médico forense, resultado ello un nuevo timo.

Las anteriores cantidades defraudadas por Pedro Enrique sobre doña María Inmaculada y su esposo don Carlos Manuel, le fueron entregadas según manifestaron ambos en el juicio, en mano al acusado, no habiendo prueba documental de dichas entregas de dinero. Sin embargo la Sala, valorando en conciencia la prueba vista y oída en el plenario llega al convencimiento de que dichas entregas existieron y de que fueron producto del fraude o engaño, que el acusado empleó con los padres de su pareja. Cumpliendo los criterios de ausencia de incredibilidad subjetiva, por ausencia de móviles de odio, rencor o venganza, así como de verosimilitud y de persistencia en la incriminación sin contradicciones de ningún tipo. Siendo en todo coincidentes las manifestaciones de los cuatro perjudicados en relación con el comportamiento del acusado hacia ellos. En este sentido el acusado reconoció en el plenario, todos los hechos que le imputaba el perjudicado, don Juan Antonio, admitiendo en consecuencia que las cantidades recibidas de éste eran producto del fraude o engaño.

CUARTO.- En relación con el último de los fraudes, el cometido en la persona de don Juan Antonio, como acabamos de decir, el propio Pedro Enrique reconoció los hechos que la defensa de este perjudicado y el Ministerio Fiscal le imputaban y que reflejan los hechos probados de esta resolución. La declaración de don Juan Antonio en el juicio oral en el mismo sentido, cumplen los criterios de credibilidad y verosimilitud antes señalados, resultando acreditado documentalmente pro certificación de la entidad UNICAJA BANCO SA, como los días 2, 14 y 20 de marzo de 2017, se transfirieron desde la cuenta de don Juan Antonio a la cuenta del acusado en la misma entidad, las cantidades de 2.000, 2000 y 4.400 euros respectivamente.

QUINTO.- Del anterior delito continuado de estafa es responsable, en concepto de autor por su participación, directa, material y voluntaria, el acusado Pedro Enrique, de conformidad con los artículo 27 y 28 del código penal. El acusado en el acto del plenario reconoció los hechos que le imputaba la defensa del perjudicado Juan Antonio, negándose a contestar a las preguntas que se le formularon en relación con los demás perjudicados. Sin embargo, la prueba de cargo expuesta en los anteriores fundamentos, llevan a la Sala a la convicción de culpabilidad del acusado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 741 de la Lecri.

SEXTO.- En el caso de autos concurre la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22-8ª del código penal, pues el acusado tal y como refleja su hoja de antecedentes penales, cuando cometió estos hechos, se hallaba ejecutoriamente condenado como autor de otro delito de estafa, y del que no se había rehabilitado. Asimismo concurre en su actuar la atenuante analógica de confesión tardía invocada por el Ministerio Fiscal y prevista en el artículo 21.7ª en relación con la prevista en el artículo 21.4ª del código penal.

No es apreciable la atenuante de dilaciones indebidas, alegada por la defensa del acusado en el trámite de conclusiones definitivas, pues el procedimiento se inició en fecha 19 de septiembre de 2017, dictándose auto de apertura de juicio oral en fecha 28 de junio de 2020, y señalándose el juicio ante esta Sala para el día 20 de abril de 2022, mediando entre ambas fechas, la interrupción procesal provocada por la pandemia del Covid-19, estimada como algo ajeno a la administración de justicia. Teniendo que ser suspendido el citado señalamiento al encontrarse el acusado en paradero desconocido, y una vez hallado, el juicio oral de esta causa se celebró el pasado día 31 de enero de 2023.

No consideramos que se haya producido una dilación indebida en la tramitación de esta causa, que justifique la aplicación de la atenuante señalada. La acusación particular ha calificado el delito de estafa con arreglo a la modalidad agravada del art. 250 del Código Penal , en concreto, en su número 6º, referida a haberse cometido el hecho abusando de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, entendiendo que el acusado abusó de esa confianza derivada de la relación de pareja que mantenía con la víctima, sin embargo la jurisprudencia tiene declarado en Sentencia STS 274/2017, 19-4 que "la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio; y 9/2008, de 18 de enero). En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 24 de febrero de 2022 y de 24 de noviembre de 2022.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos no apreciamos la concurrencia de un plus en el abuso de confianza inherente siempre al delito de estafa, que pueda justificar la agravación. El acusado comete el delito con ocasión de una relación de pareja que se había iniciado a penas cuatro o cinco meses antes, no concurriendo alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito de estafa, y por lo tanto la agravación se desestima en este caso.

El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral alegó la concurrencia de la atenuante análoga de confesión tardía, en aplicación d elo dispuesto en los artículos 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal. Es de apreciar la anterior atenuación, dado que el acusado en el juicio oral reconoció íntegramente los hechos por los que le acusaba uno de los perjudicados, Juan Antonio.

La defensa del acusado invocó en el juicio oral la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, alegando que el acusado había consignado ese mismo día, 31 de enero pasado, en la cuenta de consignaciones del Servicio Común de Ejecución, la cantidad de 20.300 euros que era la reclamada por uno de los perjudicados, don Juan Antonio, sin embargo al día de hoy dicha consignación no figura como realizada y en consecuencia la atenuación debe de ser rechazada.

SEPTIMO.- La acusación particular ha calificado los hechos, además de como constitutivos de un delito de estafa, como integrantes también de tres delitos de falsedad documental y de dos delitos de intrusismo profesional, tipificando este último en el artículo 403 del Código Penal.

En relación con la falsedad documental lo deriva la acusación de las entregas que el acusado hizo al perjudicado Juan Antonio de una supuesta sentencia dictada en la Ciudad de Oviedo, y cuyo delito estaría tipificado en el artículo 390.1.2º del Código Penal, relativo a la simulación de un documento oficial. Sin embargo después de examinado el documento por la Sala, se llega a la conclusión de que aunque se trate de una falsificación formalmente típica, no tiene carácter delictivo por cuanto se trata de una alteración claramente perceptible por su carácter burdo y por tanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido, tratándose en este caso de una falsificación fácilmente perceptible por cualquiera, hasta el punto de que la propia víctima. Don Juan Antonio, le dijo al acusado ante la primera copia de la sentencia que recibió, que contenía faltas de ortografía, dándole otra copia que seguía teniendo errores ortográficos.

El anterior razonamiento es igualmente aplicable a la entrega de un papel escrito a ordenador que el acusado entregó a su pareja María Teresa, en él se decía que debía abonar al gerente de la Plaza de Toros de León 180.000 euros por incumplimiento de contrato. También en este segundo caso la falsedad en documento privado es tan burda que es fácilmente perceptible pro cualquiera y en consecuencia dicha conducta no puede ser calificada de antijurídica por no afectar al bien jurídico protegido.

En relación con el delito de intrusismo profesional, tipificado en el artículo 403 del código penal, que imputa la acusación particular, estima la Sala que no concurren en la actuación del acusado los elementos de tal figura delictiva. El precepto castiga a todo aquél que ejerciera actos propios de una profesión sin haber obtenido el correspondiente título oficial, agravándose la pena, si lo hiciera de una forma pública. En el caso de autos el hecho probado de que el acusado manifestara a su pareja María Teresa y a los allegados de ésta que poseía el título de abogado, sin serlo, no encaja en el tipo penal, siendo ello un mero ardid usado para la estafa o engaño y de esta manera provocar el error de las víctimas.

En consecuencia procede declarar la libre absolución del acusado en relación con los delitos señalados en el presente fundamento.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 116 del código penal, toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del mismo se derivan daños o perjuicios. En el caso de autos la estafa continuada cometida por el acusado causó perjuicios, que se cuantifican en las cantidades defraudadas a los perjudicados y que señalan en los hechos probados de esta sentencia, de conformidad con lo ya razonado. En consecuencia, María Teresa deberá ser indemnizada en la cantidad estimado como defraudada por importe de cuatro mil doscientos euros; María Inmaculada en la cantidad defraudada de cinco mil novecientos euros; Carlos Manuel en la cantidad de dos mil cuatrocientos setenta euros y Juan Antonio en la cantidad defraudada de veinte mil trescientos euros.

NOVENO.-En orden a la individualización de la pena, tratándose de un delito de estafa básico, la pena a imponer de conformidad con el artículo 249 del Código Penal iría de entre seis meses y tres años de prisión y al ser delito continuado y tomando en consideración la aplicación de la mitad superior de que habla el artículo 74 del código penal, así como el perjuicio total causado, que importa la cantidad de treinta y dos mil ochocientos setenta euros, salvo error u omisión, consideramos como justa teniendo en cuenta asimismo la regla séptima del artículo 66 del código penal, la imposición de una pena de prisión de veinticinco meses.

DÉCIMO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal, las costas procesales son de imposición preceptiva a los criminalmente responsables de todo delito. La jurisprudencia viene establecido como regla general la imposición de dichas costas cuando sean pedidas expresamente, como aquí ocurre, exceptuando solamente los casos en los que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. No es lo anterior el caso de autos y en consecuencia procede la imposición de dichas costas en relación con el delito continuado de estafa por el que se va a condenar al acusado, debiendo ser declaradas de oficio las que correspondan a los delitos de falsedad documental y de intrusismo profesional, por los que va a ser absuelto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación pertinente y en atención a lo expuesto: