Sentencia Penal 242/2023 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 97/2022 de 15 de junio del 2023

PRIMERO. - Al comienzo del Juicio oral la defensa del procesado planteó como cuestión previa, que ya había expuesto en el escrito de defensa, el que fueran excluidos del enjuiciamiento y por tanto de la acusación, determinados hechos que no aparecían recogidos en el auto de procesamiento, lo que sin duda le había ocasionado indefensión a su defendido.

La Sala estimó que se trataba de algo que debía de analizarse en el momento de dictar sentencia y no siendo algo que pudiera impedir la continuación del juicio oral, la desestimó, siendo en este momento del dictado de sentencia en el que nos vamos a pronunciar razonadamente sobre ello.

Sobre la anterior cuestión hay que decir que en principio la calificación provisional de las acusaciones no puede incorporar hechos no contenidos en el procesamiento, o hechos que no hayan sido objeto de investigación en la fase de instrucción (hechos punibles que resulten del sumario señala el art. 650.1 LECrim. De esta forma se fortalece el derecho de defensa no difiriéndolo a los últimos estadios del proceso, sino extendiéndolo a todo su desarrollo, sin privar al acusado de mecanismos de defensa en la fase de instrucción. Sin embargo, no es exigible una exactitud fáctica entre los hechos recogidos en el auto de procesamiento y los recogidos en el escrito de calificación del Fiscal y de la acusación particular, se exige una interpretación flexible acorde con el progreso de las investigaciones y sobre todo con la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral. En el caso de autos la sala no aprecia esa falta de correlación que la defensa denuncia entre el auto de procesamiento de fecha 16 de septiembre de 2022 y los escritos de acusación del Fiscal y la acusación particular. Examinando el auto de procesamiento, la resolución recoge cuantos hechos luego han sido objeto de enjuiciamiento y que se le imputan al acusado, aunque sea de forma sucinta, pero en todo caso suficiente para que el procesado conozca los hechos que se le imputan en la presente causa y por los que va a ser enjuiciado. No se observa indefensión alguna al respecto y por ello las alegaciones de la defensa en tal sentido no pueden tener favorable acogida.

Como segunda cuestión previa la defensa del procesado solicitó que éste declarara en último lugar, oponiéndose a ello el Ministerio Fiscal y la acusación particular. La Sala desestimó dicha petición que ahora razonamos en el sentido de decir que el artículo 701 dela Lecri es claro cuando señala que las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente, si bien dicho precepto faculta al Presidente del Tribunal para alterar ese orden a instancia de parte o de oficio, cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad. Alega la defensa como razón de su solicitud, el que el procesado no ha tenido oportunidad de escuchar con anterioridad la grabación de la declaración del menor, lo cual es cierto ya que si bien dicha declaración fue grabada, resulta casi inaudible, sin embargo obra en las diligencias la transcripción de la exploración del menor, y a lo que ha podido tener acceso el procesado y su defensa , así como a lo manifestado por el menor ante la Policía en el atestado instruido. Por lo tanto no se aprecian razones para en base a un mayor esclarecimiento de los hechos o un más seguro descubrimiento de la verdad, justifiquen la alteración del orden de la prueba propuesta por las acusaciones.

SEGUNDO.- Los hechos que hemos declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual sobre un menor de dieciséis años, tal y como contempla este delito el artículo 181.1.3 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, aplicable como norma más favorable. El precepto citado dice :

" 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. 3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión".

Son elementos que integran este delito: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de 16 años. El desvalor de la acción en este tipo de delitos viene determinado por lo reprochable que es el aprovecharse o abusar de la incapacidad o imposibilidad de la víctima para poder decidir libremente si quiere o no mantener una relación sexual, dada su corta edad.

Los anteriores elementos constitutivos del delito de que se trata concurren en el caso de autos, ya que el autor, de 46 años de edad, mantiene una relación sexual con un menor, de doce años de edad, por vía oral y anal, en la misma ocasión. Concurriendo la finalidad lasciva o ánimo de procurarse una satisfacción sexual y cuyo elemento resulta con toda evidencia de la propia naturaleza de los actos realizados -felación y penetración anal-. La constitución física de Norberto evidenciaba que se trataba de un menor de edad y por tanto el procesado debió de representárselo así, no obstante lo cual llevó a cabo los actos sexuales antes indicados con el menor, incurriendo en el delito señalado.

TERCERO.- Es autor del anterior delito de conformidad con los artículos 28 y 29 del código penal, el procesado Gustavo, por su participación directa, material y voluntaria en el hecho de autos.

La Sala ha llegado al convencimiento de la culpabilidad del procesado a partir principalmente del testimonio de la víctima prestado en el plenario, con observancia de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa. La jurisprudencia ha venido reiteradamente considerando dicho testimonio como suficiente para enervar la presunción de inocencia, sobre todo en este tipo de delitos contra la libertad sexual que se producen en un marco de clandestinidad, impidiendo disponer de otras pruebas . Para valorar el anterior testimonio como prueba de cargo susceptible de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, la jurisprudencia recomienda tomar en consideración determinados criterios que pueden llevar a la credibilidad del testimonio, como son en primer lugar la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; en segundo lugar la verosimilitud del testimonio y que requiere que el mismo vaya acompañado datos objetivos de corroboración periférica, finalmente la persistencia en la incriminación, sin dudas, vacilaciones o contradicciones.

En el caso de autos concurren los anteriores criterios e n el testimonio del menor, Norberto, quien en el juicio oral identifica al procesado como la persona con la que mantuvo la relación sexual que se relata en los hechos probados, el día 20 de septiembre de 2020 en el domicilio de aquél, identificándolo plenamente. No se observa en dicha imputación afán alguno de rencor, venganza o enemistad. Ninguno de ellos se conocía con anterioridad, nunca se habían visto ni habían tenido ninguna clase de relación anterior. El menor Norberto, ocurrido el contacto sexual en el mes de septiembre de 2020, no lo denuncia y solo se lo cuenta a una amiga Mariola, siendo el hecho descubierto por su madre más de un año después , en concreto el día 5 de diciembre de 2021 en que Sofía tiene en su poder casualmente el móvil de su hijo y deduce de la conversación por DIRECCION002 de ese día y del día anterior que algo anómalo estaba ocurriendo entre su hijo y la otra persona, denunciando ese mismo día el hecho a la policía, lo que puso en marcha la investigación policial y judicial.

El segundo criterio a tener en cuenta es el de la verosimilitud del testimonio y que ha de venir corroborado por algún dato objetivo. En este caso el móvil del menor presentaba cuando es hallado por la madre dos conversaciones de DIRECCION002, la primera del día 4 de diciembre de 2021 remitida desde el móvil del procesado y en el que insta al menor a mantener relaciones sexuales, usando expresiones como "deseas rabo ?, voy a por ti ? y si vamos deprisa a mi casa ? " , enviándole al día siguiente, cinco de diciembre, un archivo de imagen en el que aparece el procesado tumbado en una cama y deseándole sexo y feliz domingo. El procesado en su declaración en el plenario reconoce los anteriores WhatsApps, mantenidos desde su móvil y el móvil del menor, pero niega que la persona con la que se comunica y que respondía al nombre de Norberto fuese menor de edad, relatando en el juicio oral que él conoció a través de la aplicación de contactos entre homosexuales, denominada " DIRECCION000", y en ese teléfono móvil, a la persona que luego lo visitó en su casa, pero negando que se tratase de quien figura como víctima en este proceso, Norberto, diciendo que la persona con la que contactó a través de ese número de móvil era una persona mayor de 18 años y que previamente se había registrado como usuario de la expresada aplicación. Frente dichas manifestaciones el menor Norberto dijo en el juicio oral, contando ya con 15 años de edad, que entró en contacto con el procesado a través de una aplicación para contactos entre homosexuales, denominada " DIRECCION000" y que después de unas tres semanas de conversaciones mediante WhatsApps, le convenció para llevarlo a su casa en la a localidad de DIRECCION001, a unos 500 metros de donde vivía el menor, y que una vez allí le obligó a hacerle una felación y a continuación mantuvieron relaciones sexuales por vía anal, permaneciendo Norberto en la vivienda del procesado unos 45 minutos. Siendo la declaración del menor en el juicio oral mediante exploración, de todo punto clara y sin dudas ni vacilaciones al respecto, identificando en dicho acto al procesado como la persona con la que mantuvo las relaciones sexuales, y de todo punto coincidente con lo que el menor dijo en el atestado de la policía y en la exploración en el juzgado de instrucción del día 12 de enero de 2022 y que aparece transcrita en el expediente digital. Como ya hemos dicho la Sala no aprecia la concurrencia de ningún dato o razón que pueda hacernos pensar que el menor miente o que pueda actuar por rencor, enemistad o venganza hacia el procesado, cuando no denunció los hechos en su día, siendo descubiertos accidentalmente por su madre al examinar el móvil de Norberto, más de un año después del hecho. El testimonio del menor aparece corroborado por datos objetivos, como son el contenido del móvil del menor nº NUM003 en el que aparece archivada una conversación mantenida el día 4 de diciembre de 2021 con el móvil del procesado nº NUM004. La cita conversación aparece incorporada en el acontecimiento 40 correspondiente a las diligencias previas 1132/21, y se recoge en los hechos probados de esta sentencia. Además, en el móvil del menor pudo comprobar la madre y denunciante doña Sofía que el día 5 de diciembre de 2021 el procesado le había remitido una fotografía de él mismo, tumbado en una cama, y que aparece incorporada al expresado acontecimiento nº 40. Los agentes de la policía Nacional que recibieron la denuncia de la madre del menor del día 5 de diciembre de 2021, han dado testimonio en el juicio oral del contenido del móvil del menor que la madre y denunciante, doña Sofía, les presentó con ocasión de la denuncia del expresado día. Del mismo modo y como quiera que en la expresada conversación el procesado le mandó al menor por vía DIRECCION002 su ubicación mediante la página del Google Maps, y una vez localizado en la base de datos policial la titularidad del teléfono móvil NUM004, que correspondía al procesado, pudo ser identificado por la Policía rápidamente, siendo detenido y llevándose a cabo una entrada y registro en su domicilio, hallando la policía de DIRECCION004 numeroso material informático, el cual fue remitido a la Comisaria General de Policía Científica en Madrid, cuyos agentes del grupo de policía científica de Madrid, números NUM005 y NUM006 de la Sección de Ingeniería e informática Forense, elaboraron el informe que obra en los autos y lo ratificaron en el plenario. En dicho informe se pone de manifiesto al examinar el móvil del procesado, que tenía archivado el móvil del menor nº NUM003 con la foto de perfil del menor y que aparece en la página 15 de dicho informe obrante al acontecimiento nº 308 del expediente digital, así como la fotografía del procesado tumbado en una cama y que el día 5 de diciembre el procesado había remitido vía DIRECCION002 al móvil del menor y que la madre de este encontró en dicho terminal. En dicho informe se hace constar que no se pudieron encontrar las conversaciones que el móvil del menor presentaba del día 4 de diciembre de 2021 cuando fue hallado por su madre y que ésta aportó a la policía, señalando los agentes que muy probablemente fueron borradas por el procesado ya que analizando la línea de tiempo del móvil de procesado se observa un salto sin conversación alguna que coincide con la línea de tiempo del móvil del menor aportado en el atestado. También indican los agentes que en el móvil del procesado aparece el envío de una ubicación del día 4 de diciembre de 2021 a las 12 horas y 25 minutos y que coincide con la ubicación que se recibe en el móvil del menor acompañado en el atestado de la misma hora y minuto.

En los autos las manifestaciones del menor aparecen corroboradas también por prueba referencial, así declaró en el juicio oral una amiga del Norberto llamada Mariola, de 15 años de edad, la cual refiere que Norberto nada más ocurrir el hecho, fue a su casa y le contó que le habían acabado de violar. De la misma manera Norberto le cuenta lo que le había sucedido a los médicos forenses al día siguiente de la denuncia, cuando comparece en la Clínica Médico Forense de León para ser examinado, tal y como dijo en el Juicio oral el médico forense don Hernan . Del mismo modo y unos días más tarde el menor compareció ante el equipo psicosocial de dicha Clínica y les cuenta a las psicólogas lo que le había sucedido, las cuales comparecieron en el juicio oral ratificando lo anterior. En las anteriores manifestaciones el menor hace un relato coincidente con lo que antes había declarado en el atestado, y con lo que más tarde declaró en el Juzgado de Instrucción cuando fue explorado y en el plenario, sin que se contradijera, y haciendo un relato ante el forense y las psicólogas coincidente con las declaraciones posteriores. El informe elaborada por la psicóloga doña Sara en fecha 20/01/2022 y ratificado en el plenario por sus compañeras, doña Tania y doña Verónica, no pone de manifiesto ninguna anomalía psíquica en Norberto, haciendo un relato de los hechos, según dijeron las dos citadas psicólogas en el plenario, coherente y consistente.

La anterior persistencia incriminatoria, contribuye en este caso a la credibilidad del testimonio. De otro lado del informe pericial psicológico no se desprende ninguna patología en el menor que le llevara a alterar su percepción de la realidad ni tampoco ideas de rencor, venganza o de enemistad hacia el procesado, siendo las secuelas que presenta reveladoras del trauma sufrido por estos hechos. El menor no ha obtenido ventaja alguna con la revelación de lo ocurrido, antes al contrario se ha interrumpido su proceso normal de maduración con el trauma sufrido y que le ha originado secuelas de importancia.

En razón a cuanto ha quedado expuesto consideramos que el relato del menor Norberto, reúne los requisitos de persistencia, verosimilitud y credibilidad que le hacen apto para enervar el principio de presunción de inocencia en relación con los hechos atribuidos al procesado Gustavo y en consecuencia debemos considerar a este autor de un delito de agresión sexual sobre menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 181.1.3 del código penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, aplicable como norma más favorable.

CUARTO. -La acusación particular solicitó como petición principal la condena del procesado como autor de un delito de agresión sexual sobre menor de dieciséis años, mediando violencia o intimidación, de conformidad con el arículo181.1.2 del código penal en la redacción dada por la Ley Orgánica de 6 de septiembre de 2022, sin embargo no puede hablarse de la concurrencia de violencia o intimidación en los hechos, pues el propio menor en su declaración en el plenario negó que el procesado hubiese ejercido violencia o intimidación. En consecuencia, tiene que ser absuelto de este delito.

Pretenden el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que el procesado sea condenado también por un delito de tentativa de lesiones en relación con la enfermedad por VIH que el procesado padecía en el momento de mantener la relación sexual con el menor en fecha del 20 de septiembre de 2020. El informe forense que obra en los autos pone de manifiesto que efectivamente el procesado, en la fecha de su detención, seis de diciembre de 2021, estaba afectado de una enfermedad infecciosa indetectable, lo que significaba que no podía transferir la enfermedad a un tercero, estando igualmente acreditado por la documental médica aportada que en la fecha del hecho estaba diagnosticado de dicha enfermedad infecciosa, VIH grupo A 1, lo que no sabemos es si en dicha fecha la enfermedad era o no indetectable, que sí lo era cuando es detenido. Según los informes médicos dicha enfermedad se convierte en indetectable, es decir no transferible a terceros siempre y cuando el paciente siga el tratamiento médico prescrito. Es por ello que dicha duda no puede perjudicar al reo y no habiendo contraído el menor la citada enfermedad, el procesado debe ser absuelto del expresado delito. En parecidos términos debemos pronunciarnos en relación con la enfermedad de Sífilis que al procesado se le diagnosticó cuando fue detenido, desconociéndose desde cuando la padecía pues ningún dato médico hay en los autos para pensar que la padeciera cuando tuvo lugar la relación sexual denunciada en este procedimiento.

QUINTO.- Finalmente las acusaciones pública y particular imputan al procesado la comisión de un delito de corrupción de menores del artículo 188.4.5 del código penal en concurso con un delito de ciber acoso del artículo 183 ter del mismo texto legal.

El primero de los preceptos indicados sanciona con una pena de entre dos y seis años de prisión a quien solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad. En el caso de autos no aparece probado que el procesado conociese la edad del menor cuando contactó con él en la página de contactos entre homosexuales denominada " DIRECCION000", pues pudo pensar que era mayor de edad por cuanto el propio menor señala que se registró en la página como una persona de perfil mayor de dieciocho años. Estando probado que le ofreció entre 15 y 20 euros por mantener relaciones sexuales a través de la página de contactos, sin embargo no se acredita que conociese la minoría de edad de Norberto cuando a través de la citada página le ofreció la expresada cantidad de dinero.

En relación con el delito de ciberacoso, el artículo 183 ter del código penal señala que "quien a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 181 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales tendentes al acercamiento, será castigado con las penas de uno a tres años de prisión o de multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos".

Si bien aparece probado que el procesado contactó con el menor a través de internet, no se prueba que en ese momento conociese que Norberto era menor de edad, es más el perfil del Norberto haciéndose pasar por mayor de edad al inscribirse en la página de contactos, pudo inducir al procesado a pensar que se trataba de una persona mayor de edad. En consecuencia, no concurriendo el tipo legal descrito en el precepto, se impone la libre absolución del procesado también por este segundo delito concursal.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.-A la hora de individualizar la pena, el delito por el que es condenado el procesado tiene asignada una pena de prisión de entre seis a doce años, de conformidad con la nueva redacción dada al artículo 181 del código penal por la Ley Orgánica de seis de septiembre de dos mil veintidós, de garantía integral de la libertad sexual. En este caso la gravedad del hecho a que se refiere el artículo 66.1.6ª del código penal a la hora de determinar la extensión de la pena, viene definida dejando a un lado la indemnidad sexual del menor, que es el bien jurídico protegido, por dos circunstancias, una es la escasa edad de la víctima, de doce años de edad, y la otra es la existencia de dos actos sexuales en la misma ocasión. Todo lo cual lleva a estimar como pena proporcionada a la culpabilidad de la acción la de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo previsto en los artículos 57 y 48 del código penal procede la imposición al condenado de la prohibición de aproximarse al menor Norberto a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con el mismo por cualquier tipo de medio y ello durante diez años, cuya prohibición de acuerdo con el artículo 57.1 del Cp se cumplirá simultáneamente con la pena de prisión.

De conformidad con el artículo 192.1 del código penal se impone al condenado la medida de Libertad vigilada durante cinco años para cumplirse después de la pena de prisión, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad durante once años.

OCTAVO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan al amparo de lo previsto en el artículo 192 del código penal, la imposición al condenado de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad, tutela, curatela o acogimiento durante diez años, sin embargo no es posible dicha imposición por cuanto dichos derechos no guardan relación directa con el delito cometido por el procesado, de conformidad con lo dispuesto al respecto por el artículo 56.1.3º del código penal.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 116 del código penal, toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del mismo se derivan daños o perjuicios. En el caso de autos el daño moral sufrido por el menor que se traduce en el sufrimiento psíquico padecido y que se describe en los hechos probados de la presente sentencia, merece una compensación económica de dieciocho mil euros que solicitan las acusaciones. como proporcionada al caso concreto, en atención al grado de afectación advertido. A esta cantidad le resultará de aplicación el interés legal previsto en el art. 576 LEC.

DÉCIMO.- .-De conformidad con el artículo 123 del código penal, las costas procesales son de imposición preceptiva a los criminalmente responsables de todo delito, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular. La jurisprudencia viene establecido como regla general la imposición de dichas costas de la acusación cuando sean pedidas expresamente, como aquí ocurre, exceptuando solamente los casos en los que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. No es lo anterior el caso de autos y en consecuencia procede la imposición de dichas costas, si bien únicamente las correspondientes al delito cometido, declarando de oficio las correspondientes al resto de los delitos por los que se le absuelve.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación pertinente y en atención a lo expuesto: