Sentencia Penal 436/2023 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 120/2022 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos reseñados han resultado acreditados de la prueba practicada en el plenario.

Respecto de los hechos ocurridos el día 8 de noviembre de 2019, la acusada Debora, manifestó que ese día estaba realizando la ruta que hacía por los bares de diferentes localidades, repartiendo lotería y recogiendo los décimos de lotería que no habían sido vendidos en los bares y el dinero recaudado; al llegar a la localidad de Turcia se encontraba mal y paró el coche para entrar en la farmacia, normalmente llevaba el vehículo de la empresa pero ese día viajaba con su vehículos Mercedes con los cristales traseros tintados, cuando salía de la farmacia con el coche, un vehículo marca BMW grande color oscuro en el que viajaban tres personas, dos hombres y una mujer, la mujer en la parte trasera con las ventanillas bajadas, se colocaron a su altura y le dijeron que parara porque el tubo de escape echaba chispas, ella paró el vehículo y se bajó para mirar, mientras lo hacía, uno de los hombres salió del coche y le sustrajo el maletín que llevaba en la parte de atrás de su vehículo, ella lo agarró para que lo soltara pero el hombre tiró del maletín y la arrastró por lo que tuvo que soltarlo, después los siguió con el coche por un camino de tierra hasta que dejó de hacerlo porque se adentraron en zona boscosa, a continuación llamó a Aurora (empleada de la administración de lotería) para que avisara a Benita que era su jefa; mientras Benita llegaba, como el coche estaba lleno de barro, lo lavó en el establecimiento "El Elefante Azul"; también llamó al 112 y a la Guardia Civil.

Señaló que el día 16 de noviembre estuvo junto con su pareja el también acusado Manuel en Madrid, fueron a pasar el fin de semana y a visitar a amigos, negó haber cobrado décimos de lotería.

Manifestó que creía que el robo lo había simulado el propietario de la administración de lotería y su pareja Benita, con la finalidad de cobrar el seguro ya que a ella le dijeron en todo momento que no había problema que pagaba el seguro y que tenían que pensar bien la cantidad que iba a declarar como sustraída ante la Guardia Civil; de hecho, dijo que reclamó lo que le indicaron sus jefes tras reunirse con la persona que llevaba la contabilidad de la administración. Refirió que estas personas ya habían denunciado otros robos en gasolineras que regentaban para cobrar de las aseguradoras y que iban todos los fines de semana a Madrid, por lo que perfectamente podían haber cobrado los décimos en esa ciudad, ya que el fin de semana del 16 de noviembre se encontraban allí porque coincidieron con ellos en el viaje.

Dijo que en el maletín que le sustrajeron nunca había más de 3000 euros, sólo había décimos de lotería semanal ya que la lotería de navidad la llevaba Benita directamente y que la cantidad de premios que llevaba no superaba los 500€ porque la gente no suele cobrar la lotería en los bares sino que lo hace en la admon. de lotería. Ella denunció como sustraída la cantidad que le indicó Laureano.

Manuel manifestó que es pareja de Debora, negó haberse concertado con ella para simular el robo; el día que la atracaron estaba trabajando en una carpintería metálica con horario de 9 a 2 y de 4 a 6. Debora sufrió un aborto a consecuencia de estos hechos; el día 16 de noviembre fueron a Madrid de turismo, durmieron allí una noche del 16 al 17, negó que cobraran décimos de lotería ni él ni su pareja.

El agente de la Guardia Civil NUM003 manifestó que, tal y como concluyeron en el atestado inicial, tras analizar las manifestaciones de la denunciante sobre el robo ocurrido el día 8 de noviembre concluyeron que el mismo no había ocurrido, porque en las imágenes de las gasolineras situadas en el camino que la acusada dijo que había realizado sólo vieron el vehículo de ésta, no pasó ningún otro coche de las características que les refirió la denunciante, cuando lo lógico es pensar que la viniera siguiendo; tampoco es lógico que los ocupantes del otro vehículo supieran que llevaba el maletín en la parte trasera del coche, cuando se constató que los cristales traseros del vehículo estaban tintados, por lo que no se veía el interior; les sorprendió también que no tuviera lesiones cuando dijo que la arrastraron al agarrar el maletín y sobre todo que lavara el vehículo, dado que ellos le dijeron que no lo hiciera, habiendo comprobado en las imágenes de las cámaras del lavadero que el coche entró limpio, sin barro, y que tampoco observaron restos de tierra o barro en el lavadero.

Tienen constancia de que los acusados estuvieron en Madrid el día 16 de noviembre ya que el coche en el que viajaban, propiedad del acusado, fue captado en dirección a Madrid el día 16 y el mismo vehículo en dirección A Coruña el día 17; consta asimismo que pernoctaron la noche del 16 al 17 en un hotel de Madrid y que el mismo día 16 se cobraron en Madrid 14 décimos en la admon nº 21 de Gran Vía entre las 19.57 y 19.58 (tal y como aparece en el atestado) y que los geolocalizadores situaban los móviles de los acusados en ese momento en esa zona de Madrid.

Dijo que no investigaron a los perjudicados y que supieron que ese mismo fin de semana (16/11/2019) habían estado en Madrid porque ellos mismos se lo dijeron.

En el atestado, ratificado en el plenario por el agente, se constata que el día 16 de noviembre el vehículo ....YKF propiedad de Manuel circula en sentido Madrid a las 11.47 horas y el día 17 de noviembre el mismo vehículo circula en sentido A Coruña sobre las 17.30 horas; igualmente se refleja que el día 16/11/19 entre las 19.57 y 19.58 se cobraron 14 décimos del nº NUM002 en la admon de lotería nº 21 sita en Gran Vía y que en ese zona se encontraban los geolocalizadores de los móviles de los acusados a esa hora, también se cobraron otros 58 décimos de la lotería sustraída en Madrid ese mismo día.

Respecto de los décimos cobrados en Armunia el día 12/11/19 a las 17.04; 23 décimos el día 15/11/19 a las 18.54, el geolocalizador del móvil del acusado lo sitúa en una zona próxima, pero no pudieron concretar que fuera él la persona que cobró los décimos, así como tampoco los 10 décimos cobrados en Veguilla de Órbigo el 10/12/19.

El Agente NUM004 que actuó como secretario en las diligencias, ratificó igualmente tanto los atestados como la investigación realizada, precisando al igual que su compañero, que no investigaron en ningún momento a los perjudicados (dueño de la administración y su pareja), su investigación se centró sólo en los acusados por las anomalías que detectaron en los hechos denunciados y que no pudieron precisar que fueran los acusados las personas que cobraron los décimos en la localidad de La Armunia.

La testigo Benita, manifestó que es pareja de Laureano y la persona que llevaba la administración de lotería, en ella trabajaban Aurora que es su sobrina y la acusada Debora quien empezó a trabajar en Mayo de 2019, ella le enseñó la ruta y cómo tenía que hacer la entrega y recogida del dinero y de la lotería; normalmente, como coche de empresa llevaba el coche de ella, pero como esa semana estaba en el taller, el día del hecho Debora llevaba su propio vehículo que tiene las lunas traseras tintadas; dijo que al principio Debora hacía bien el trabajo pero que semanas antes de este incidente observaron que mezclaba todo en las carpetas de los clientes de tal forma que no podían saber si faltaba o no dinero. La cantidad que reclaman la obtuvieron en arqueo final de caja que hacen a fin de año, conforme a lo que les liquida Loterías y Apuestas del Estado, que les hace también un arqueo semanal donde se liquidan los décimos entregados, los premios y la cantidad que deben ingresar, descontando las comisiones que percibe la administración.

Después del robo, no recordaba si la acusada volvió a trabajar porque el contrato el finalizó el 10 de enero y antes estuvo unos días de baja.

Respecto de si habían tenido problemas de robos en otros negocios, dijo que ella regenta gasolineras y en una de ellas tuvo un robo y a consecuencia de ello un juicio con una aseguradora que ganó, no ha tenido más problemas en sus negocios con aseguradoras.

El fin de semana del 16 de noviembre estuvo en Madrid con Laureano ya que van todos los fines de semana a ver a las hijas de éste, así se lo dijo a la Guardia Civil.

Axa les ha abonado 18.356,50 euros, reclama el resto.

Aurora, declaró que ella era la encargada de preparar los números de la lotería y las carpetas que llevaba Debora; el arqueo lo hacen semanalmente y a final de año, de tal forma que hasta final de semana no sabían exactamente lo que faltaba y hasta final de año tampoco lo sabían porque llevaba también lotería de navidad. No tuvieron en cuenta el libro de la lotería de navidad para hacer el arqueo porque estaba en el maletín que llevaba Debora y que fue sustraído, por eso respecto de esta lotería hasta final de año no supieron exactamente lo que faltaba, cuando les hizo el arqueo Loterías.

Dijo que Debora la llamó a ella y le dijo que le habían robado que avisara a Benita; ella en ningún momento indicó a Debora que lavara el coche. Después de estos hechos Debora siguió unos días trabajando con ellos hasta que cogió baja por neumonía. Señaló que fue Benita la que enseñó cómo trabajar a Debora, pero que desde hacía unas semanas llevaba las carpetas revueltas, de tal forma que no sabían exactamente las cantidades que recaudaba y siempre faltaba dinero en el arqueo semanal que ella suplía con el dinero que recibían de las comisiones.

Laureano, declaró que si bien el negocio es suyo, la gestión la lleva su compañera Benita, no tiene ningún otro negocio ni ha tenido problemas nunca con las aseguradoras; viaja todos los fines de semana a Madrid, la Aseguradora AXA le ha pagado 18.000 y pico euros y reclama el resto.

SEGUNDO.- Del contenido de la prueba practicada, fundamentalmente del testimonio de los Agentes de la Guardia Civil, cuya objetividad e imparcialidad no ha sido cuestionada, y del contenido de la investigación realizada obrante en el atestado, consideramos acreditado que efectivamente el robo denunciado por Debora no se produjo.

Tal y como se constata en el atestado, lo lógico es pensar que el vehículo que refiere la denunciante la estuviera siguiendo, lo que no se recoge en las imágenes de las cámaras analizadas, en las que se ve pasar sólo el coche de Debora; por otra parte, parece lógico pensar que antes de llevar a cabo el robo los autores se aseguraran del vehículo en el que habitualmente se llevaba el maletín con el dinero y lotería, y por ello el coche que tendrían localizado sería el de Benita que era el que utilizaba Debora para hacer la ruta, sin embargo, el robo se produce cuando accidentalmente utilizó su propio vehículo para hacerla a causa de una reparación del coche de Benita; sorprende también que tras el tirón que la denunciante dice que le dieron cuando trató de coger el maletín, incluso refirió que la arrastraron, no presentara ninguna lesión, aunque sólo fuera dolor muscular en el brazo causado cuando menos al tirar del maletín; también, como apuntaron los agentes, sorprende que los autores del hecho supieran que llevaba el maletín en la parte trasera del coche cuando éste tenía los cristales tintados y no se veía el interior y sobre todo resulta sorprendente que a pesar de que dijo que estaba en estado de shock y no sabía ni lo que hacía, decidiera lavar el coche antes de que llegaran los agentes, borrando todo tipo de huella o vestigio, siendo aún más extraño que no se aprecie en las imágenes restos de tierra o barro en el vehículo y que ni siquiera quedaran restos en el lavadero.

Todos estos indicios nos llevan a concluir que, efectivamente como le imputan las acusaciones, la acusada Debora simuló ser víctima de un delito de robo con violencia que en realidad no se produjo.

Esta tesis resulta corroborada también por las explicaciones que Debora dio en su descargo, en cuanto manifestó que los autores del hecho podían ser Laureano y Benita quienes lo hicieron con ánimo de defraudar a la aseguradora, ya que de ser cierto ese extremo, lo lógico es que el coche que describe la acusada BMW grande oscuro apareciera detrás de ella en las imágenes de las cámaras de las estaciones de servicio que analizaron los agentes, puesto que se trataría de un vehículo cuyos ocupantes habían sido contratados por los denunciantes para perpetrar el robo.

Esta explicación tampoco aclararía que no se observaran restos de barro en el coche de la acusada ni que ésta no presentara ningún tipo de lesión después de que la arrastraran, como ella refirió.

Tampoco, a pesar del esfuerzo de la defensa, se ha podido constatar en el plenario que Laureano o Benita hayan simulado o denunciado otros robos en los establecimientos que regentan ni que hayan tenido problemas con las aseguradoras por hechos similares, siendo éste el móvil que alega la defensa.

A mayor abundamiento, resulta cuando menos extraño que a pesar de que como refirió Laureano va todos los fines de semana con Benita a Madrid, cobraran los décimos precisamente el mismo fin de semana que coincidieron en la localidad con los acusados.

Por todo lo expuesto, consideramos que el contenido de la prueba practicada resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto de Debora y condenarla como autora del delito de simulación de delito que se le imputa.

TERCERO.- En el presente supuesto la conducta de la acusada resulta incardinable en el tipo del artículo 457 imputado por el MF que castiga con pena de multa de seis a doce meses al que " ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales".

Concurren en su conducta los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal, habida cuenta que la acusada denunció un robo que sabía era inexistente ante la Guardia Civil y que dio origen a la incoación de diligencias previas 15/20 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Astorga.

No resulta incardinable por las razones expuestas en el tipo penal imputado por la acusación particular del art 456.1 1º del mismo texto, puesto que el precepto tipifica la falsa imputación a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación.

Teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se considera procedente imponer a la acusada la pena de 8 meses multa con cuota diaria de 6, cantidad que se estima adecuada a una capacidad económica ordinaria sin que se haya acreditado que la de la acusada sea inferior, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de art 53 de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

CUARTO.-Respecto del delito de apropiación indebida que se imputa a ambos acusados.

El artículo 253 del CP señala: Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

En el caso enjuiciado la autoría de la acusada resulta fuera de toda duda al concurrir en ella los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal imputado, ya que en su condición de empleada de la admon. de lotería había recibido en depósito tanto los décimos como el dinero, tenía obligación de entregarlos y se los apropió con ánimo de lucro.

Respecto de la autoría del acusado Manuel, resulta conviene reflejar la doctrina del TS, Sala 2ª, para clarificar la diferencia entre coautoría y cooperación necesaria, y en tal sentido la sentencia número 405/16, de 17 de mayo, de aquel órgano señaló que, "hemos dicho en SSTS. 776/2011 de 20.7, 927/2013 de 11.12, 158/2014 de 12.3, 23/2015 de 4.2, 114/2015 de 12.3, 413/2015 de 30.6, 487/2015 de 20.7, 519/2015 de 23.9, la diferencia entre la coautoría y la cooperación o la participación, radica en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría ( STS. 590/2004 de 6.5 (EDJ 2004/82682); y se concreta que "existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 (), 891/2006 de 22.9 ).

A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS ha señalado al respecto que "la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la "conditio sine qua non", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias ".

Según esta jurisprudencia, el acusado nunca pudo ser coautor, ya que no había recibido el dinero y los décimos por alguno de los títulos reflejados en el art. 252 CP, ni tenía que devolverlo, ni tenía el condominio funcional de los diferentes actos apropiatorios. Por supuesto, como hemos expuesto, tampoco se ha demostrado que hubiera algún tipo de pacto criminal entre ambos para apoderarse de los efectos, sin que el hecho de que sean pareja implique en sí mismo esa connivencia.

No existiría tampoco cooperación necesaria, porque la única intervención que se ha constatado del acusado es el desplazamiento con su coche a Madrid junto con la acusada y haberla acompañado a cobrar los décimos, lo que significaría una aportación insignificante a la consumación del delito, puesto que perfectamente la acusada pudo haber ido ella sola a cobrarlos. En este punto hemos de señalar que sólo se ha acreditado por el posicionamiento de los móviles de ambos acusados, que la acompañó a cobrar los décimos el día 16 de noviembre en Madrid, no se ha podido acreditar que el acusado cobrara los décimos ni el día 12 de noviembre en la admon de lotería nº 17 de Armunia ni el día 10 de diciembre en la admon de Veguilla de Orbigo, tal y como señalaron los agentes de la Guardia Civil en el plenario.

No podemos analizar la posibilidad de subsumir la conducta del acusado en otras formas penales de participación, en virtud del principio acusatorio, porque las acusaciones sólo le han imputado los hechos a título de autor.

Por estas razones, procede ser absuelto del delito imputado.

QUINTO.-Respecto de la aplicación de la agravante del art 250.5 del CP exceder la cuantía de lo defraudado de 50.000€.

Hemos de señalar que la cuantía a efectos de determinar el tipo delictivo viene dada por la cantidad sustraída o apropiada con independencia de los perjuicios irrogados, los cuales podrán tener su reflejo en la pretensión resarcitoria en concepto de responsabilidad civil.

En este sentido, la acusada en la declaración prestada en el atestado inicial, el mismo día de los hechos, momentos después de ocurrir según sus propias manifestaciones, ya que consta efectuada a las 18.45 horas del 8 de noviembre y el supuesto robo ocurrió a las 16.30 horas, declaró que entre el dinero, la recaudación de la lotería semanal, la lotería de navidad más devoluciones habría en el maletín sustraído unos 32 a 40.000€.

Contradiciendo esta manifestación inicial lo declarado por la acusada en el plenario, en cuanto manifestó que en el maletín nunca había más de 3000€ y que sólo llevaba lotería semanal ya que la de navidad la gestionaba Benita y que las cantidades que declaró lo hizo siguiendo las recomendaciones que le dieron Laureano y Benita tras estar reunidos toda la noche con el contable y que le indicaron esa cantidad para cobrar lo máximo posible del seguro.

Si bien en la ampliación de denuncia efectuada el 11 de noviembre fija lo sustraído en 37.142€ de los que 15.600€ corresponden a lotería de navidad, 13.250€ a lotería nacional y 8.292€al pago de lotería, siendo esta una cantidad similar tanto a la denunciada inicialmente como a la reclamada por el perjudicado por este concepto.

Estas manifestaciones de la acusada se corroboran también con el contenido de los documentos aportados por Laureano obrantes al acont 89 en los que consta una reclamación de SELAE por importe de 39.396,02, cantidad abonada por el perjudicado y que se sitúa dentro de los límites señalados por la propia acusada en su denuncia.

Por lo que no resulta de aplicación la agravante del artículo 250.5 del CP al no exceder la cuantía del dinero y décimos apropiados de la cantidad de 50.000€.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 253 en relación con el 249 del CP, procede imponer a la acusada la pena de 1 año y 5 meses de prisión, atendiendo al importe de lo sustraído, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 109 del C.P ., establece que "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados"; y el artículo 116 dice "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

Procede condenar a la acusada a indemnizar a Laureano en la cantidad reclamada de 59.120,33€que corresponde a 39.396,02€por el dinero y décimos sustraídos, más las comisiones dejadas de percibir por la venta de los décimos, conforme a la liquidación presentada por el denunciante no desvirtuada por prueba en contrario.

De esta cantidad deberá descontarse la cantidad de 18.356,50€ que la acusada abonará directamente a la aseguradora AXA al haber satisfecho la aseguradora esa cantidad al perjudicado en virtud del contrato de seguro suscrito.

Estas cantidades devengarán el interés legal del art 576 de la LEC.

SÉPTIMO. - Respecto de las costas, y de acuerdo con el contenido de los artículos 123 del CP , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen a la acusada, incluidas las de la acusación particular cuya intervención en la causa ha sido determinante, declarando de oficio las del acusado absuelto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.