Sentencia Penal 74/2024 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 121/2022 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO. - Los hechos que hemos declarado probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de agresión sexual sobre una menor de dieciséis años, tal y como contempla este delito el artículo 181.1.3 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, aplicable como norma más favorable, en relación al art. 74 del C.P

SEGUNDO.- La Sala valorando en su conjunto y conforme a lo dispuesto en los arts. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ha llegado al convencimiento de la culpabilidad del procesado a partir principalmente del testimonio de la víctima prestado en el plenario, con observancia de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa y del propio reconocimiento que de los hechos hace el procesado en el acto de juicio oral, reconociendo la existencia de las relaciones sexuales y que sabía que Sofía contaba con 15 años de edad. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 resolvió: "respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia." Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma, pero ello no significa que la confesión por sí sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Así la STS. 18.1.989, distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que "si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente". Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda que el art. 406 LECrim establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito", pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría. En el ATS. 15.10.2005 el Alto Tribunal recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración. Igualmente la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

En el caso de autos, además del reconocimiento de hechos realizado en juicio por el acusado, contamos con corroboraciones de los mismos, como la declaración de la víctima, quien ofrece una versión de los hechos desde el inicio del procedimiento que coincide en lo sustancial con los hechos reconocidos por el procesado y que da lugar a tener tales hechos por plenamente acreditados, sin necesidad de mayores argumentos.

Igualmente queda acreditado por los informes médico-forenses y por el informe del equipo psicosocial, ratificados en el plenario, que Sofía presentaba un desarrollo psicológico acorde a su edad cronológica y no se detectaba en ella, alteración alguna de sus capacidades cognitivas ni intelectivas, que pudiera afectar a su capacidad para discernir o consentir para la realización de actos de carácter sexual, habiendo tenido relaciones sexuales con anterioridad a estos hechos. Esta última afirmación fue reconocida en el plenario por la propia menor. Y finalmente los informes médicos y forenses, ratificados en el juicio oral, acreditan las afirmaciones del acusado sobre su adicción, a fecha de los hechos, al consumo de cocaína y cannabis, lo que unido al trastorno bipolar tipo 1 que padece, afecta a sus capacidades volitivas.

TERCERO.- Como ya se adelantó los hechos son legalmente constitutivos de un delito continuado de agresión sexual sobre menor de 16 años, previsto y penado por el art. 183.1 y 3 del C.P. en la redacción dada al mismo por la LO 10/2022, de 6 de Septiembre por resultar más favorable para el procesado, en relación al art. 74 del C.P.

Son elementos que integran este delito: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de 16 años. El desvalor de la acción en este tipo de delitos viene determinado por lo reprochable que es el aprovecharse o abusar de la incapacidad o imposibilidad de la víctima para poder decidir libremente si quiere o no mantener una relación sexual, dada su corta edad.

En el caso de autos es un hecho cierto y así se ha declarado que el acusado hasta en tres ocasiones en el transcurso de apenas dos meses mantuvo relaciones sexuales consentidas por vía vaginal con la menor, conducta de la que se deriva un evidente ánimo libidinoso. Es igualmente un hecho cierto que el acusado, que contaba entonces con 25 años de edad, conocía que la menor tenía 15 años de edad. Por tanto, concurren en la conducta del acusado todos los elementos integrantes del tipo exigido por el art. 181.1 y 3 del C.P. Las tres conductas probadas constituyen un delito continuado en los términos del art. 74 del C.P. La STS nº 988/2016 de 11 de enero de 2017 afirma: "...Como recuerdan las STS 711/2013, de 30 de septiembre, 609/2013, de 10 de julio y la STS de 18 de junio de 2007 , entre otras, en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes". Doctrina aplicable plenamente al supuesto de autos.

CUARTO.- Establecida la tipicidad de los hechos, la cuestión nuclear sobre la que se ha debatido es la operatividad que en el caso enjuiciado ha de tener el actual art. 183.bis del C.P (antiguo art. 183 quarter del C.P). La defensa del acusado ha defendido la plena aplicación de dicha previsión legal exculpatoria para solicitar la libre absolución del acusado. El Ministerio Fiscal en su informe argumentó sobre la posibilidad de aplicar dicho artículo como atenuante analógica muy cualificada. El artículo en cuestión señala que el consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del art. 183.2 del C.P, excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.

La STS nº 828/2021 de 29 Oct. 2021, Rec. 4991/2019, al tratar del consentimiento del menor en este tipo de delitos como causa que excluyente de la responsabilidad criminal señaló: "1.- Las circunstancias que han de concurrir para que el consentimiento libre del menor de dieciséis años sea eficaz para excluir la responsabilidad penal del autor, es que éste sea persona próxima a él por edad y grado de desarrollo o madurez, parámetros abiertos, que dejan un amplio margen de apreciación para el que, atender a las circunstancias de cada caso, es determinante.

2.- La Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: "Como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima".

3.- Y en la STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017 , se puede leer lo siguiente: "[...], aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios".

4.- Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

La proximidad de la que habla el artículo entre agresor y víctima menor, debe analizarse tomando en consideración dos variables, por un lado la edad de uno y otro y por otro lado el grado de desarrollo o madurez física y psicológica de ambos. En relación a la primera variable, proximidad de edad, hay supuestos en los que debe descartarse esa proximidad cuando la diferencia de edad entre uno y otro es ostensible. Así el ATS 67/2016 de 21 de enero, al analizar esta cuestión entre un adulto de 46 años y una menor de 11, señaló: "Resulta evidente que en el caso de autos no será de aplicación la regla prevista: "Aun siendo muy generosos a la hora de interpretar los conceptos "persona próxima por edad y madurez" no puede extenderse a supuestos como el presente [...]. La diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo". La STS 1001/2016 de 18 de enero que examinó un supuesto en el que el adulto tenía veinte años y medio y la menor once años y nueve meses, declaró: "El nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios". La resolución expresa que "se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso". Por su parte la Circular 1/2017 de 6 de junio de la Fiscalía General del Estado al tratar sobre esta cuestión establece: "El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes). Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores". En el caso de autos cuando se producen los hechos la menor cuenta con quince años y cinco meses y el adulto con veinticinco años y un mes. El dato de la diferencia de edad debe ser complementado con el grado desarrollo y madurez que presentaban ambos y al respecto y como ya se ha explicitado, el equipo psicosocial concluyó que la menor tenía un desarrollo psicológico acorde con su edad con capacidad discernir o consentir para la realización de actos de carácter sexual, y de hecho la menor ya había mantenido relaciones sexuales con anterioridad. Por otro lado, el acusado se relacionaba fundamentalmente con personas menores que él, habiendo declarado que debido a su trastorno bipolar tenía dificultades para relacionarse con personas de su misma edad por lo que era habitual que lo hiciera con personas de menor edad y de hecho cuando la menor conoció al acusado fue porque éste mantenía una relación sentimental con una amiga, también menor, de la denunciante, es decir que la diferencia en madurez de uno y otro es menor que lo que indica su diferencia de edad. En estas circunstancias y teniendo en cuenta la diferencia de edad, se estima que el art. 183 bis del C.P no puede operar como causa excluyente de la responsabilidad penal, pero esas mismas circunstancias sobre la diferencia de edad y grado de desarrollo y madurez de uno y otro, sí permiten su aplicación como atenuante analógica muy cualificada del art 21.7 del C.P.

QUINTO.- Es autor del anterior delito de conformidad con los artículos 28 y 29 del código penal, el procesado Balbino, por su participación directa, material y voluntaria en el hecho de autos tal y como se ha quedado probado y se ha justificado en el fundamento segundo de esta resolución.

SEXTO.- Además de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación al art. 183bis del C.P, ya argumentada en el fundamento cuarto de esta resolución, concurre la atenuante del art 21.1 en relación al 20.2 del C.P. En relación a esta atenuante, consta acreditado por los informes médicos y forenses, que el acusado al tiempo de los hechos era consumidor habitual de cocaína y de cannabis, lo que unido a sus trastorno bipolar tipo 1, afectaba a las bases psicopatológicas de su imputabilidad. El médico forense en su informe, ratificado en el juicio, vino a señalar que el acusado está diagnosticado de trastorno bipolar tipo 1, abuso de cannabis y de cocaína. Señaló igualmente que el abandono del tratamiento prescrito podía originar clínica psicótica, con rasgos disfuncionales de personalidad que afectarían a su capacidad cognitiva y volitiva, en cuyo contexto de descompensación psicopatológica podía llevar a cabo actos con una merma del componente volitivo del acto voluntario. En sus conclusiones el médico forense no relaciona esas patologías con los hechos enjuiciados al no tener constancia de si efectivamente se había producido un abandono del tratamiento. El acusado afirmó que efectivamente durante el tiempo en que se produjeron los hechos no tomaba el tratamiento para su trastorno bipolar de forma adecuada y ese hecho aparece ratificado si se contrasta la actitud del acusado cuando presta declaración en sede judicial en fase de instrucción con la que mostró cuando declaró en el plenario. En la declaración en fase de instrucción, se constata una actitud nerviosa, irascible y con dificultades de concentración que acreditan que en aquel momento, próximo a la ocurrencia de los hechos enjuiciados, el acusado se encontraba en una situación de descompensación en la clínica de su enfermedad, lo que contrasta con la actitud sosegada y centrada que tuvo en el juicio oral. Ello permite afirmar la presencia de una situación de descompensación psicopatológica derivada de un seguimiento inadecuado del tratamiento para su trastorno bipolar combinado con una situación de consumo de cocaína y cannabis, que produjeron una limitación ligera del componente volitivo, lo que conduce a estimar la concurrencia de la atenuante señalada, si bien no como atenuante muy cualificada al no haber quedado acreditado que esa limitación fuera de especial relevancia.

Concurre igualmente la atenuante de confesión del art. 21.4 del C.P. El Tribunal Supremo entre otras en las SSTS 683/2007, 755/2008, 508/2009, 1104/2010, 318/2014 y 541/2015, viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes : en primer lugar el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo, en segundo lugar, que la confesión sea verdad, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciada por la policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la idea de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

En cuanto a la llamada atenuante de confesión tardía, afirma la STS 695/2016, que es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurre el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuadora, pero aparezca una colaboración del investigado que sea reflejo de la asunción de la responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del acusado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía - favorezca de forma más eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, 25/2003, 767/2008 y 748/2017, de 30 de noviembre).

En el caso de autos aunque el procedimiento ya se había iniciado, en su primera declaración judicial reconoció los hechos nucleares del tipo penal, lo que favoreció el desenlace de la investigación evitando la práctica de más diligencias de investigación, circunstancias que deben valorarse para atenuar la responsabilidad del acusado.

SÉPTIMO.- A la hora de individualizar la pena, el delito por el que es condenado el procesado dado su carácter continuado, tiene asignada una pena de prisión de nueve a doce años de prisión, de conformidad con la nueva redacción dada al artículo 181 del código penal por la Ley Orgánica de seis de septiembre de dos mil veintidós, de garantía integral de la libertad sexual. En este caso, concurriendo tres circunstancias atenuantes, una de ellas muy cualificada, el art 66.1.2ª del C.P obliga a rebajar la pena en uno o dos grados, optándose por esta segunda posibilidad al ser una de las dos atenuantes muy cualificada por lo que procede imponer al acusado la pena de DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Igualmente se impondrá la libertad vigilada al condenado conforme obliga el artículo 192 del Código Penal , al ser un delito grave, siendo así que la extensión de la libertad vigilada por tiempo de cinco años, es la mínima legal.

Una vez que el acusado cumpla la pena privativa de libertad se fijará el contenido de la libertad vigilada, atendiendo a la evolución del acusado y sus circunstancias en dicho momento, tal y como señala el artículo 106.2 del Código Penal en relación al 97 y 98 del mismo Texto legal.

Procede igualmente imponerle la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo superior en cinco años a la pena privativa de libertad impuesta ( art. 192.3 C.P).

Y de conformidad con el artículo 57.1 párrafo 2º del Código Penal, la prohibición de aproximarse a Sofía a una distancia no inferior a 200 metros en cualquier lugar en el que se encuentre, su domicilio y lugar de estudio o trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ella por cual medio oral o escrito informático, por tiempo de 5 años que se cumplirá simultáneamente con la pena de prisión

OCTAVO.- En materia de responsabilidad civil, el art. 110 CP dispone que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1º) La restitución. 2º) La reparación del daño. 3º) La indemnización de perjuicios materiales y morales. El daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 y 40/2007).

Según la STS. 514/2009 el daño moral en delito contra la libertad sexual "En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serian: a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización. b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación. c) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta material al principio de razonabilidad.

En este caso existe el daño moral, ínsito a todo ataque contra la libertad sexual. En el caso de autos, consta en el informe del equipo psicosocial que la menor está recibiendo tratamiento psicológico tras estos hechos y presenta puntuación alta en conductas de hostilidad e ideación paranoide, por lo que atendiendo a estas circunstancias y a la entidad de los hechos se estima que la cantidad procedente es de 2.000 euros, cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 LEC y concordantes.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 123 del código penal, las costas procesales son de imposición preceptiva a los criminalmente responsables de todo delito, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular. La jurisprudencia viene establecido como regla general la imposición de dichas costas de la acusación cuando sean pedidas expresamente, como aquí ocurre, exceptuando solamente los casos en los que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. No es lo anterior el caso de autos y en consecuencia procede la imposición de dichas costas.