Sentencia Penal 268/2024 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 86/2022 de 25 de junio del 2024

PRIMERO. -SOBRE LA LEGISLACION APLICABLE A LOS HEHCOS DECLARADOS PROBADOS

Si bien ninguna de las partes ha planteado como cuestión previa cual es la legislación aplicable al caso que nos ocupa, las acusaciones, han optado por acusar, no en atención a la legislación vigente al tiempo de los hechos, sino conforme la legislación derivada de la reforma operada por la LO 22/10 al considerarla más beneficiosa para el reo. Por su parte, la defensa, dado que ha interesado la absolución del procesado, nada ha manifestado sobre la legislación aplicable.

Efectivamente, conforme a legislación vigente al tiempo de los hechos, la modalidad de abuso a menor de 16 años en su forma cualificada estaba recogida en el art 183. 1 y 3 del C.P. establecía una penalidad de ocho a doce años para el supuesto del 183.1 del C.P. y de doce a quince años de prisión para el caso del 183.2 del C.P. (cuando el hecho se produzca con violencia o intimidación).

Por el contrario, el art. 181.1 y 3 del C.P. en su redacción dada por la LO 10/22, que es la que las acusaciones interesa sea aplicada establece en su apartado primero que será castigado con la pena de prisión de dos a seis años el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, si bien cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

Por tanto, resulta que penológicamente, la nueva regulación operada por la LO 10/22 del C.P es más beneficiosa para el procesado ya que prevé una penalidad menor para los abusos cualificados, considerando la Sala que, por ello, ha de aplicarse dicha norma, frente a la vigente al tiempo de los hechos al ser más beneficiosa para el reo, puesto que reduce la pena mínima de dicho delito de 8 a 6 años en el caso que nos ocupa.

En relación a la aplicación de legislación penal no vigente al tiempo de los hechos, pero vigente al tiempo del dictado de la sentencia por ser más favorable para el reo por su menor penalidad hemos de traer a colación la STS de fecha 27/04/17

Dice esta sentencia, partiendo de que el art. 2.2 del C.P. establece el efecto retroactivo de las leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el reo estuviera cumplimiento condena que, cabe la aplicación retroactiva de la ley penal en estos casos siempre y cuando que, en la determinación de la ley más favorable, deberán ser tenidas en cuenta las normas completas del Código en su redacción anterior y las resultantes de la reforma y, en segundo lugar, que se aplicará la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial; y que en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código, exceptuándose el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad, pues, en tal caso, deberá revisarse la sentencia.

Por lo tanto, la Sala considera más beneficiosa la regulación del art 181.1 y 3 del C.P. en la redacción dada por la LO 10/22 en relación con el concreto tipo penal por el que se formula acusación por el Ministerio Fiscal y procede a aplicar retroactivamente dicha norma al ser más beneficiosa para el procesado.

Diremos también, como más adelante se expondrá, que finalmente el procesado va a ser condenado por el art. 179 C.P. en la redacción dada por la LO 10/22 al considerarla más beneficiosa que la aplicación de la ley vigente al tiempo de los hechos que conduciría a una penalidad mayor si se condenase como subtipo agravado abuso sexual del art 181 del C.P en relación con el art. 180.1.3º del C.P. cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, discapacidad o situación, puesto que la pena mínima a imponer para el art 179 en la redacción de la LO10/22 es de 4 y la del art 181 en relación con el 180.1.3º en la redacción al tiempo de los hechos sería de 7 años.

SEGUNDO. - SOBRE EL ERROR EN LA EDAD DE Ester POR PARTE DEL PROCESADO AL MANTENER CON ELLA RELACIONES SEXUALES.

En relación a esta cuestión, hemos de recordar que, como señal la CFE 1/23, tras la reforma operada por LO 1/2015, al elevarse la edad del consentimiento sexual a los 16 años e incluirse una exención de responsabilidad basada en el consentimiento del menor de esa edad, el radio de operatividad del error de tipo queda muy reducido, por cuanto el hecho de que el autor desconociera la edad exacta del menor y creyera que estaba por encima de los 16 años no tendrá consecuencias penales si efectivamente la relación fue consentida y se dan el resto de requisitos que prevé el artículo 183 quater, es decir, una simetría de edad y de grado de madurez o desarrollo. Sólo cuando no se den éstas podría, en teoría, venir en aplicación el error de tipo del art. 14 CP.

En definitiva, si el adulto mantiene una relación sexual consentida libremente con un menor de 16 años en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetría de edad y madurez o desarrollo, el error no tendrá incidencia y resultará de aplicación la exención de responsabilidad del art. 183 quater (hoy art. 183 bis). Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales consentidas con error sobre la edad (siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error) y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible o invencible de tipo, con las consecuencias previstas en el art 14 del C.P.

Pero, recordemos que, en este caso no estamos ante una relación libremente consentida por la menor, sino en supuesto de falta de consentimiento valido, lo que justifica que resulte aplicable otra modalidad delictiva, que sería la agresión sexual al mayor de 16 años, puesto que quien realiza actos de naturaleza sexual con un mayor de 16 años sin su consentimiento comete tras la reforma operada por la LO 10/22 delito de agresión sexual ( o agresión o abuso sexual en la legislación anterior).

Así, el Tribunal Supremo ha estimado que, incluso aun cuando se llegase a admitir un error sobre la edad exacta de la víctima, puede resultar aplicable otra modalidad delictiva (así, STS nº 58/2017, de 7 de febrero, FJ 10º, que, obiter dictay refiriéndose a la regulación precedente, reseñó la posibilidad de calificar los hechos como abuso sexual con prevalimiento sobre víctima especialmente vulnerable por razón de edad).

Concretamente, el Tribunal Supremo, en dicha sentencia, en la que se absolvía a una mujer de 35 años por hacer tocamientos en los genitales y una felación a un niño de 13 años, con su consentimiento, cuya edad desconocía exactamente, en el Fundamento jurídico décimo señala que:

"DÉCIMO.- No queremos decir, con ello, que esta Sala comparta plenamente la decisión absolutoria adoptada por la Sala de Instancia al aplicar un error de hecho vencible sobre la edad del menor en un supuesto de felación de una mujer de 34 años a un niño de doce, hijo de un compañero de trabajo que la había acogido en su domicilio familiar.

En supuestos similares de relación entre un varón de esa edad y circunstancias, y una niña de doce años, esta Sala ha acudido a la calificación del hecho como abuso sexual con prevalimiento sobre víctima especialmente vulnerable por razón de la edad, del art. 181 1 º, 3 º y 4º, en relación con el 180 3º CP , aun cuando se llegase admitir un error sobre la edad exacta de la víctima.La tutela de la indemnidad sexual de los menores que inspira nuestro ordenamiento penal en esta materia así lo aconseja, y este criterio no debería cambiar por el hecho de que la víctima sea varón y la acusada mujer, conforme al principio de igualdad establecido en el art 14 de nuestra CE .

Sin embargo, esta nueva calificación no puede ser contemplada pues ni siquiera ha sido planteada en el recurso, que como hemos señalado se limita a cuestionar el relato fáctico por la vía del art 849 2º, y su análisis de oficio por la Sala vulneraría los principios de contradicción y defensa.

En definitiva, esta Sala de casación no puede cambiar el relato fáctico en el caso enjuiciado, pues lo impide la doctrina del TEDH. No cabe, por tanto, modificar el criterio del Tribunal de Instancia que considera acreditado que la acusada desconocía la edad del menor.

Y tampoco puede aplicar otra calificación alternativa, como abuso con prevalimiento, al no haberse planteado por la parte recurrente y no haber sido sometida a debate, porque lo impiden los principios constitucionales de contradicción y defensa.

Procede, por tanto y como ya se ha expresado, la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente, por ser preceptivas".

Es por ello que, considerando que pudo comprensiblemente Christian equivocarse en la edad de Ester, puesto que al tiempo de los hechos le faltaban tan solo 4 meses para alcanzar la edad de 16 años, unido a que Christian e Ester no se conocían previamente, teniendo por tanto una relación esporádica, siendo el día de los hechos la primera vez que se relacionaban y en un entorno, de consumo de alcohol por ambos en un parque, del que pudiera deducirse que Ester pudiera tener una edad próxima a Christian, o al menos superar los 16 años consideramos que dicho error, ha de conllevar, como señala dicha sentencia, no a un pronunciamiento absolutorio como interesa la acusación, sino, precisamente, por la falta de consentimiento de Ester por el estado derivado de la ingesta de alcohol, a aplicar la modalidad homogénea al delito por el que se ha acusado, tratando a Ester como si fuera mayor de edad, puesto que, reiteramos, consideramos que en su estado no cabe sostener que prestara un consentimiento libre, sino que Christian se aprovechó de su estado para satisfacer sus deseos sexuales, pese a conocer que Ester estaba muy afectada por el consumo de alcohol y carecía de plena autoderminacion sexual.

Y es que, no hemos de olvidar, que en el caso que nos ocupa, Ester, de haber tenido al tiempo de los hechos 16 años, al no haber prestado libremente su consentimiento al estar bajo los efectos del alcohol, y tener sus facultades muy anuladas o disminuidas Christian hubiera cometido un delito de agresión sexual sobre mayor de 16 años, delito homogéneo al delito por el que fue acusado y de menor pena, pues el delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal tiene una pena de prisión de 6 a 12 años ( art 181.1 y 3 en la redacción de la LO 10/22) y el mismo delito cuando la víctima es mayor de 16 años tiene una pena de 4 a 12 años ( art 179 del C.P en la redacción de la LO 10/22), por tanto, el límite inferior de la pena es menor en este último delito.

Concretamente, dicho artículo, referido a las víctimas mayores de 16 años señala "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años."

Ninguna indefensión se causa al procesado, condenándole por un delito del que no fure acusado puesto que existe una plena homogeneidad entre ambos delitos, de manera que no hay merma de su derecho de defensa ya que precisamente la defensa lo que se alega es precisamente que es que hubo un consentimiento válido puesto que pese a Ester estaba bebida fue ella la que propuso a Christian mantener relaciones sexuales y las mismas se produjeron de manera normal y plenamente consentidas por esta, según su versión de los hechos. Y sobre si existió o no dicho consentimiento, ha versado toda la prueba practicada.

En este sentido, nuestro Tribunal Supremo, señala que no se produce infracción del principio acusatorio cuando se condena por un delito distinto al que había sido objeto de acusación, siempre que se mantengan sustancialmente los hechos de la acusación, cuando estemos ante delitos homogéneos, en tanto que protegen el mismo bien jurídico, en nuestro caso la libertad sexual y, en ambos casos, lo que se reprocha al autor es que realice actos de naturaleza sexual sin que exista consentimiento de la víctima.

Es decir, para apreciar la homogeneidad entre dos delitos no se trata tanto de comparar las descripciones típicas de ambos, sino más bien de valorar si en función de las mismas y de los hechos imputados, el acusado ha tenido oportunidad adecuada de defenderse de la acusación. En el presente caso, dado que se reconoce por el procesado la relación sexual con Ester, tanto si fuera mayor o menor de 16 años, tanto el art. 181 como el art. 179 se encuentran integrados en el mismo título, protegen el mismo bien jurídico y tienen una muy semejante estructura, diferenciándose solamente en atención a la edad de la víctima, siendo de menor penalidad el del art 179, por lo que cabe considerar que existe entre ambos homogeneidad y, consecuentemente, ninguna vulneración del principio acusatorio se produce al condenar por dicho delito aunque no haya sido objeto de acusación.

No condenándose por tanto al procesado por el art 181 del C.P. sino por el art 179 del C.P. no procede hacer pronunciamiento alguno sobre la posible exención de responsabilidad del art 183 bis que señala que, salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.

TERCERO. - SOBRE LA TIPICIDAD Y VALORACION DE LA PRUEBA

En el presente procedimiento, se ha interesado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular la condena del acusado como autor responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, habiéndose ya adelantado por la sala que, apreciándose que Christian pudo actuar en la creencia que Ester era mayor de 16 años, procede enjuiciarle como si Ester hubiera alcanzado dicha edad al tiempo de los hechos, ya que escasamente le quedaban 4 meses para alcanzar los 16 años, que es cuando el consentimiento del menor es válido para mantener relaciones sexuales. Por tanto, de considerarse acreditado los hechos que se dicen probados, la conducta del procesado ha de calificarse como integrante de un delito del art 179 del C.P.

Reconocida la relación sexual por el acusado, y no negada esta por Ester, pues reconoce haber tenido a Christian encima "haciéndolo", habiéndose objetivado dicha relación por la existencia de restos de semen en las partes íntimas y ropa interior de aquella, la cuestión principal es si hubo o no consentimiento válido de Ester y en este punto, es relevante el estado en el que se encontraba al tiempo de mantener dichas relaciones sexual.

Sobre este hecho, la Sala considera que no puede considerarse que Ester hubiera prestado válidamente el consentimiento, pese a que ella misma hubiera propuesto anteriormente a Christian mantener relaciones sexuales. Para llegar a dicha conclusión hemos de atender a lo que se ha manifestado por el procesado y los testigos sobre esta cuestión, y el hecho objetivo de que Ester, termino siendo trasladada en ambulancia al Hospital donde se le diagnosticó una intoxicación etílica aguda.

Por Fernando, amigo de Christian, que declaró como testigo, mantuvo que Ester estaba algo bebida, pero que andaba e intervenía en la conversación con normalidad, y se fue con su amigo Christian libremente agarrados los dos después de que Ester se insinuase a él y a su otro amigo, para mantener relaciones sexuales y negarse ellos al tener novia.

Por su parte, Christian, el procesado, dijo que Ester le repetía insistentemente "quiero follar" y "le tocaba el paquete", que cuando llegaron al portal, se besaron, ella jugueteó con su correa (cinturón) y ella sola se quitó la ropa y tuvo una actitud activa mientras estaban manteniendo relaciones sexuales por vía vaginal, y que Ester andaba con normalidad, cuando fueron al portal y consintió plenamente la relación.

Por su parte Jacqueline, amiga entonces de Ester, refiere que Ester le había dicho que ese día que quería tener relaciones sexuales con un chico, que entre las tres se bebieron una botella entera de ginebra, y que " Ester, estaba bebida" y "estaba que se caía al suelo". También Amaia, amiga de Ester en ese momento, manifestó que las tres "bebieron bastante alcohol", pero que cree Ester estaba bien, pero que no estaba todo el rato pendiente de ella, y que se puso cariñosa con Christian.

Por su parte, Ester, reconoce que no recuerda muy bien lo que pasó, que tomaba medicación antidepresiva y que había bebido "dos vasos· de ginebra con refresco", que recuerda que encontrándose muy mareada se la llevó Christian a quien no conocía, a un portal, que la llevaba agarrada porque se caía si andaba sola y recuerda que mantuvo con ella relaciones sexuales y que mientras la estaba penetrando perdió el conocimiento, hasta que lo recuperó en el Hospital.

También, en este punto hemos de señalar que, como prueba objetiva, contamos con que Ester, a consecuencia de la cantidad de alcohol ingerida combinada con la medicación, perdió cuando estaba con Christian el conocimiento y, tuvo que ser llevada en ambulancia a Urgencias, donde se le apreció una intoxicación etílica aguda.

Todo ello nos conduce a concluir que Ester tenía anulada su voluntad a consecuencia de la ingesta de alcohol y drogas y visiblemente estaba muy afectada, hasta el punto de caerse, lo que tuvo que ser percibido por Christian, quien, pese a ello, llevado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, mantuvo relaciones sexuales con ella, sin protección, llegando a eyacular dentro de su vagina, lo que integraría el delito del art 179 del C.P.

CUARTO. - SOBRE LA AUTORIA Y PARTICIPACION

Del delito de agresión sexual a mayo de 16 años del art. 179 del C.P. tras la reforma de la LO 10/22 es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Tomas, según lo dispuesto en el artículo 27 y 28,1, ambos del Código Penal, al participar directa, material y voluntariamente en los hechos que se le imputan.

QUINTO. - SOBRE LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

En el presente caso, no se han alegado por ninguna de las partes circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal, ni agravantes ni atenuantes.

No obstante, la Sala considera acreditado que el procesado Christian había consumido alcohol en cantidades suficiente para que le produjera una merma de sus facultades volitivas e intelectivas a la hora de valorar el estado en que se encontraba Ester a consecuencia de la ingesta del alcohol y de procesar adecuadamente las solicitudes de aquella de mantener relaciones sexuales, máxime si tenemos en cuenta que padece un déficit intelectual leve del 39 % que pudiera haber coadyuvado en la toma de la decisión de mantener relaciones sexuales con Ester, pese al estado en el que se encontraba, considerando que la ingesta de alcohol ha de motivar la apreciación de una atenuante como simple al considerar que ello produjo una merma considerable de sus capacidades.

Hemos de recordar que la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre y cuando que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión, si bien, cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.2ª en relación con el 20.2º CP y, finalmente , para el caso de que la afectación sea de menor entidad, puede dar lugar a la atenuante del artículo 21.2 CP. siempre y cuando dicha ingesta produzca una limitación de las facultades intelectivas y volitivas con potencialidad para repercutir en el elemento normativo de la capacidad de culpabilidad.

En nuestro caso el procesado Christian reconoce que había bebido bastante cantidad de alcohol al manifestar que había estado bebiendo desde las 16.00 h para celebrar el cumpleaños de un amigo y que, al tiempo de cometerse los hechos estaban bebidos tanto como Ester como él, siendo refrendado el consumo de alcohol por su amigo Fernando que depuso como testigo en el acto de la vista, por lo que se va a apreciar de oficio la atenuante simple del art 21.2 en relación con 21.7 del C.P. al considerar que, por dicho consumo, Christian tenía levemente afectadas sus facultades volitivas e intelectivas causándole una sensible obnubilación en su capacidad del comprender el alcance de sus actos.

Hemos de recordar que la jurisprudencia, a diferencia de lo que sucede con las circunstancias agravantes, entiende que las atenuantes pueden ser apreciadas de oficio, esto es, aunque no hayan sido solicitadas por ninguna parte procesal ( STS 21 de julio de 2003).

SEXTO. - SOBRE LA PENA PRINCIPALY ACCESORIAS

En cuanto a la individualización de la pena a imponer al acusado, hay que partir de la penalidad legalmente prevista para el delito de agresión sexual a mayor de 16 años del artículo 179 del Código Penal, que lo castiga con la pena de prisión de cuatro a doce años.

La consecuencia de la concurrencia de una atenuante de carácter simple conduce a la regla penológica del art 66 del C.P., de manera que procede imponer la pena en su mitad inferior. Siendo la pena de 4 a 12 años, la pena en la mitad inferior seria de 4 a 8 años, optando la Sala por la imposición de la pena mínima en atención a las circunstancias en la que se produjeron los hechos y la inexistencia de daños psicológicos para la víctima por estos hechos.

No obstante, dicha pena de prisión deberá ir acompañada, además de las siguientes:

a) De las prohibiciones a que se refieren los artículos 48.2 y 3 y 57.1 del Código Penal de acercarse el procesado a menos de 500 metros de Ester, en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como de comunicarse o establecer con la menor contacto escrito, verbal o visual, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático por un periodo de 5 años y un día ( que es la pena mínima pues se ha de imponer la pena al menos superior en año a la de prisión).

b) Por otro lado, al resultar el acusado condenado a una pena de prisión por un delito de los comprendidos en el Título VIII del Libro II del Código Penal, procede imponerle, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, una medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a las penas de prisión y que, dada la condición de delito grave, deberá tener una duración de cinco a diez años, optando nosotros, ahora, por la de cinco años.

C) Asimismo, procede imponer al acusado una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo superior en cinco años a las penas privativas de libertad impuestas ( artículo 192-3 del CP) , es decir durante 9 años y un día , al ser cuatro años y un día la pena impuesta de pena privativa de libertad.

SEPTIMO.- SOBRE LA DETERMINACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de la infracción penal, tanto las acusación particular como el Ministerio Fiscal solicitaron la condena del procesado a que indemnice a la perjudicada por el concepto de daños morales, en la cantidad de 2.000 euros.

En este sentido, pese a que no se ha considerado acreditado la existencia de daños morales como consecuencia de estos hechos, el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio).

Consecuentemente, siendo la misma cantidad la solicitada por la acusación particular que la interesada por el Ministerio Fiscal, considera proporcionada y justa la reclamada por importe de 2.000 euros.

Ciertamente, para la concreción de la indemnización, resulta de interés la STS 62/2018 de 5 de Febrero en la que se pone de manifiesto que la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, que se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre)., de manera que cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Cuestión distinta es cuando dicha cantidad está huérfana de la más mínima fu"d"mentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho.

La cifra de 2.000 euros fijada es razonable, puesto que la menor ha tenido que recorrer las instancias judiciales volviendo a relatar lo sucedido, ante la policía, la médica forense, en fase de instrucción, ante el Tribunal etc... (hablaríamos de la denominada "victimización secundaria").

Por tanto, en el caso enjuiciado, es patente que hay perjuicios morales que además el art. 193 CP presume en las sentencias condenatorias por delito contra la libertad sexual.

Finalmente, como se dice en la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial en fecha 26/3/18, mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, por el contrario, el daño moral no es reparable, por lo que la indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación por el perjuicio sufrido. Y en el caso que nos ocupa, la Sala entiende que la cantidad de 2.000 euros resulta proporcionada en atención a la vivencia sufrida por la víctima a consecuencia de los hechos declarados probados en esta resolución, el periplo judicial y la ausencia de secuelas.

NOVENO. - SOBRE LA CONDENA EN COSTAS

Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables, debiendo abonarlas el condenado, incluidas las de la acusación particular. La jurisprudencia viene estableciendo como regla general la imposición de dichas costas de la acusación cuando sean pedidas expresamente, como aquí ocurre, exceptuando solamente los casos en los que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. No es lo anterior el caso de autos y en consecuencia procede la imposición de dichas costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación