Sentencia Penal 128/2024 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 99/2022 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO.- El objeto de la presente procedimiento penal vendría dado porque, según las acusaciones, el investigado como socio y administrador de una mercantil se hubiera aprovechado de su cargo para apropiarse de los beneficios generados por dicha sociedad en el periodo 2006-2015 que hubieran podido alcanzar más de 700.000 euros (delito continuado de apropiación indebida) y, durante dicho tiempo hubiera falseado la documentación contable para perjudicar a dicha sociedad y al resto de los socios (delito societario).

SEGUNDO. - Hemos de partir esta resolución teniendo en cuenta que los delitos por los que se acusa a Bernardino son los de apropiación indebida y delito societario (solo el Ministerio Fiscal) que estaban vigente al tiempo de los hechos atribuidos y que estaban recogidos en ellos art. 252 y de art 290 del C.P. Según el Ministerio Fiscal, que castiga por ambos delitos, los mismos han de ser castigadas como un único delito considerando que existe un concurso ideal entre ellos, mientras que la acusación particular, solamente ha interesado la condena del acusado por la comisión de un delito continuado de apropiación indebida.

Para una mayor claridad en la exposición, vamos a referirnos primeramente al delito de apropiación indebida, y posteriormente nos referiremos al delito societario, abordando en ambos casos, en primer lugar, las cuestiones previas que la defensa expuso al inicio de la vista y cuya resolución se acordó se efectuara con carácter previo a conocer la cuestiones de fondo sobre dichos tipos penales.

A.- EN RELACION CON EL DELITO DE APROPIACION INDEBIDA.

Como primera cuestión previa alegada por el abogado de la defensa, estaría la legitimación de la sociedad y de los socios para acusar por el delito de apropiación indebida, al alegarse que los hermanos del acusado, Agustín y Alfonso, cuando emitieron el apoderamiento "apud acta" no hicieron constar su condición de liquidadores de la sociedad y, también al considerar que dado carácter eminentemente personal de la sociedad, puesto que los socios eran los 3 hermanos y su padre, le sería de aplicación lo previsto en el art 103 de la LECR. Visto que la acusación particular se limita a la sociedad, ya no ha lugar a pronunciarse por carencia sobrevenida de objeto de respecto de la legitimación de las personas físicas, quedando limitada la cuestión a si goza de legitimación activa en los delitos patrimoniales las sociedades eminentemente personalistas, como la que nos ocupa en la que todos los socios son hermanos junto con su padre.

Pues bien, antes de entrar en esta cuestión, no hemos de olvidar que aun en el caso de que se estimara lo alegado por la defensa, ello no impide el enjuiciamiento del acusado por dicho delito continuado de apropiación indebida, puesto que este delito también fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, por lo que su consecuencia práctica nunca puede ser considerar que de lo alegado se concluye que no hay acusación.

Pues bien, respecto al defecto del apoderamiento denunciado, "apud acta" de fecha 21/01/21 por los hermanos Agustín y Alfonso, en nombre de la sociedad, si atendemos literalmente a su contenido, se dice que los poderdantes lo hacen como representantes de la sociedad y, efectivamente, según la legislación mercantil, art. 235 de la LSC, los liquidadores ostentan la condición de representantes de la sociedad en el periodo de liquidación, poder de representación que antes también tenían como administradores mancomunados, por lo que no se aprecia defecto en dicho apoderamiento. Diremos además que los poderdantes, estaban autorizados por el acuerdo de la sociedad para ejercitar acciones penales (Acuerdo Octavo de la Junta General de fecha 1/04/19) contra el acusado y eran también socios que actuaban en beneficio de la sociedad.

También diremos que, en relación con la legitimación de las sociedades mercantiles eminentemente personales que, sin desconocer la sentencia del Tribunal Supremo que se alega por la defensa, (STS de la Sección Primera STS, nº 238/2020 del 26 de mayo de 2020) no existe un criterio unánime y, si bien es cierto que dicha resolución parece avalar una interpretación extensiva del art 103 de la LECR "in bonam partem" que conduce a una impunidad absoluta en estos casos en que la denuncia se formula por una sociedad eminentemente personal , haciendo mención de la doctrina de "levantamiento del velo de las personas jurídicas", existen también otras resoluciones que, en base a que estas sociedades de responsabilidad limitada se ajusten a un modelo familiar de funcionamiento, tienen una personalidad propia y diferenciada de sus socios y, ello no puede conllevar a la derogación del régimen jurídico que defina su actuación en el tráfico jurídico ( STS 933/2010 de 22 de octubre).

Ante la falta un criterio jurisprudencial unívoco, es parecer de esta Sala el considerar que dicha sociedad tiene legitimación activa para acusar por el delito de apropiación indebida, y sin perjuicio, de que, en su caso pudiera concurrir la excusa absolutoria del art 268 de la LECR, a la que nos referiremos más adelante, pues el art 103 de la LECR es una norma procesal y el art 268 del C.P. una norma de derecho sustantivo cuyos "planos jurídicos sobre los que operaran no se superponen" según señala la resolución antes citada.

Entrando a conocer la cuestión de fondo, hemos de recordar que el art. 252 del C.P. vigente al tiempo de los hechos denunciados establecía que serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable

Según la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, (STS 1274/2000 de 10 de julio. 271/20210 de 30 de marzo y 630/2019 de 18 de diciembre entre otras muchas). los requisitos del delito de apropiación indebida serán los siguientes:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlo o devolverlo, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregar o devolver, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Por ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada".

Diremos también que ambas acusaciones han concretado la conducta que integra apropiación indebida es la de apropiación, así el Ministerio Fiscal señala que los beneficios reales se los quedó el acusado "para si" y la acusación particular señala que el acusado "detrajo" dicha cantidad "en su propio beneficio".

Las conductas descritas en los hechos probados, no integran a juicio de la sala, ni delito de apropiación indebida, quedando expedita las acciones civiles que cupieren contra el acusados por haber ostentado un rol principal en la administración de la mercantil dado que los indicios que justificaron la continuación del procedimiento penal, que el acusado, sirviendo de la una doble contabilidad hubiera incorporado a su patrimonio los beneficios reales de la sociedad durante el periodo 2006-2015 no han quedado lo suficientemente acreditado como para considerar que se ha practicado en el acto de la vista, prueba suficiente capaz de enervar la presunción de inocencia del acusado que permita condenarle por dicho delito, puesto que, pese a que efectivamente de haber se producido dichos beneficios pudo habérselo apropiado, no hay ningún dato que acredite que efectivamente se los apropió, lo cual genera una duda razonable acerca del alcance y significación de la conducta del acusado, dudas que deben resolverse a su favor.

Hemos de recordar, en cuanto al principio "IN DUBIO PRO REO" que a diferencia de la presunción de Inocencia relativa al supuesto de condena sin prueba de mínima (prueba nula/ Inexistente/, o Insuficiente), el principio de "In dubio pro reo" recoge los supuestos donde ha habido prueba de cargo válida y suficiente pero también prueba de descarga de la misma entidad, y por tanto permanece una duda o incertidumbre sobre la realidad de los hechos, duda que obligo al juzgador a inclinarse a favor de la tesis que favorezca o beneficie al imputado ( SSTS 31-1-83; 6-2-87; 10-7-92; 15-12-94; 16-1-97; 12-4-2000 etc.,).

En definitiva, a la vista de la prueba practicada, la Sala alberga serias dudas sobre que el acusado, durante los años 2006 a 2015, en su condición de administrador de la mercantil, se haya apropiado o distraído todo o parte del dinero que se ingresaba en la caja fuerte y del que fiscalmente la Hacienda desconocía, no pudiéndose afirmar, con la contundencia que exige la vía penal que se haya apropiado indebidamente de dichas cantidades, sin perjuicio claro está, del ejercicio de la acción social de responsabilidad para reclamar al acusado como administrador de la misma los daños y perjuicios causados al patrimonio social por una eventual administración irregular, o de la acción individual de responsabilidad en relación a los actos o acuerdos ilícitos hubiera realizado el acusado como administrador que pudiera dañar directamente el patrimonio de los socios, todo ello conforme la legislación mercantil (ley de sociedades de capital).

Y esa duda deriva, no solo de que ciertamente no hay una acreditación fehaciente de que la empresa hubiera generado los beneficios que se señalan en los informes periciales, puesto que los mismos derivan de una contabilidad que según el propio asesor fiscal estaba maquillada para evitar que el resultado fuera negativo e impedir que la sociedad pudiera solicitar financiación bancaria para su viabilidad, sino también porque no se ha acreditado, tras una investigación patrimonial, que el patrimonio del investigado se haya incrementado notablemente de manera que pudiera considerarse dicho incremento pudiera obedecer a quedarse con todo o parte de los ingresos de la sociedad, haciendo suyo el dinero ingresado y no declarado.

Lógicamente, considerando no acreditada la apropiación indebida denunciada, no es necesario pronunciarse sobre la excusa absolutoria, que se alegaba como cuestión previa por la defensa, que solo tiene sentido en el caso de considerar que la conducta del investigado sea típica, antijurídica y culpable. Y, por las mismas razones, huelga pronunciarse sobre la posible prescripción de las acciones civiles ejercitadas conjuntamente con la acción penal, al absolverse al acusado del delito continuado de apropiación indebida, que también fue otra de las cuestiones previas interesadas por la defensa.

Por todo ello, procede la absolución del investigado por el delito continuado de apropiación indebida del art 252 del C.P. en su redacción vigente a los hechos denunciados

B.- EN RELACION CON EL DELITO SOCIETARIO DEL ART 290 DE LA LECR .

Comenzaremos diciendo que, este delito solo fue objeto de acusación por el Ministerio Público, ya que la sociedad mercantil solo acusó de delito continuado de apropiación indebida y, por ello, la defensa, como cuestión previa, alegó la falta de legitimación del Fiscal para acusar, dado que no se alegaron cuestiones de interés general que pudiera determinar su legitimación, y los perjudicados no habían acusado por dicho delito.

Esta cuestión, fue contestada por el Ministerio Público al inicio de la vista, en el sentido de considerar que estaba legitimado para acusar por dicho delito, puesto que también acusaba por el delito de apropiación indebida, al considerar que ambas infracciones estaban en concurso ideal, de manera que la legitimación de la apropiación indebida le habilitaba para acusar por el delito societario.

Pues bien, al margen de la STS referida por la defensa que señalaba incluso que en dicho caso (concurso ideal del delito societario con el delito de apropiación indebida) tampoco estaría legitimado el Ministerio Publico, considerando no acreditado el delito de apropiación indebida, parece razonable concluir que ello ha de conducir a considerar que, en este momento, en que valoramos la posibilidad de enjuiciar si la conducta del acusado integraría un delito societario " como único delito cometido" el Ministerio Fiscal carece de legitimidad al amparo del art 296 del C.P.

Por otro lado, hemos de recordar que el art 290 del C.P. castiga a los administradores, de hecho, o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero.

Baste leer el relato de hechos del procedimiento abreviado para advertir que en los mismos ni se contiene ni cabe deducir que se atribuya al acusado un falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que reflejen la situación económica o contable de la sociedad para perjudicar a la sociedad, a sus socios o terceros pues, todos los socios, conocían de la existencia de una doble contabilidad, por la que solamente se declaraban fiscalmente parte de los ingresos por las ventas de calzado y semilla y consecuentemente deberían conocer que la contabilidad que se realiza no respondía con la totalidad de ingresos no declarados.

En este punto, la Sala considera que no se ha acreditado que el falseamiento conocido por todos los socios de cuentas anuales se hiciera por el administrador para perjudicar a la sociedad o a los socios, al margen de que se haya podido contravenir la legislación mercantil al no proceder a la declarar la totalidad de los ingresos derivados de su actividad de venta de calzado y de semillas, sino que dicha práctica, como se ha informado por los peritos, sucede en ocasiones en sociedad familiares en los que se tiene a tributar lo menos posible para ser más competitivos y, especialmente, en los sectores del calzado y semillas.

Por todo ello, también procede la absolución del investigado por el delito societario del art 290 del C.P.

En suma, procede acordar la absolución del acusado de ambos delito debiendo también hemos traer a colación, el principio de intervención mínima del derecho penal, ya que, no toda controversia, como la que se expresa en la denuncia, exige una respuesta penal, pudiendo el denunciante en su caso acudir a otros órdenes jurisdiccionales donde efectuar su reclamación. Señala el Tribunal Supremo que este principio supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico pues la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Este principio de intervención mínima descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal, por un lado, es un derecho fragmentario por cuanto solo protege aquellos los bienes jurídicos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes y, por otro es un derecho subsidiario que, como última ratio, operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

QUINTO. - Por lo que respecta a las costas procesales, dispone el artículo 123 del C.P y 240 y ss. de la LECrim que las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede declarar de oficio las costas procesales al dictarse una sentencia absolutoria para los acusados.

La defensa, interesó por la vía de modificación de su escrito de defensa para el caso de que fuera absuelto, se condenara en costas a la acusación particular.

En cambio, no se aprecia temeridad o mala fe en la acusación particular ya que recordemos que fue la propia Audiencia Provincial la que revocando el sobreseimiento, acordó primeramente que se continuara el procedimiento penal y, posteriormente, confirmó el auto de transformación a procedimiento abreviado al considerar que existía indicios suficientes para el enjuiciamiento, si bien dichos indicios finalmente no se han acreditado tras la práctica de la prueba en pruebas de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, por lo que no puede ser tachada la actuación de la acusación particular como temeraria o que la misma hubiera obrado de mala fe, por lo que no cabe acceder a la petición de condena en costas de la acusación particular que ha interesado la defensa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación