Sentencia Penal 261/2023 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 89/2021 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se relatan resultan acreditados tras apreciar el Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim., las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya sea las personales, declaraciones de acusado y testigos, ya las documentales, no impugnadas por ninguna de las partes ni en sus respectivos escritos de acusación y defensa, salvo la documental aportada en el acto de la vista por la acusación particular.

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos).

Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurrido y con base en ella declararlos probados, así como la participación del acusado en los hechos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SSTS 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, en su sentencia núm. 214/2009, la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos; y, en la STC núm. 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

Íntimamente relacionado con dicho derecho, entre otras, en la STS 16.XI.16 considera que el "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. El " in dubio pro reo" se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; con lo cual, mientras el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe, el " in dubio pro reo" envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria, pues, en definitiva, la "duda" es un estado psicológico en que puede encontrarse el juzgador, ante el que este principio le aconseja como regla moral, debe llevar por humanidad y justicia, a resolver a favor del reo".

SEGUNDO.- En el presente caso sustenta el Ministerio Fiscal que el acusado, Sr. Pelayo prevaliéndose de su condición de alcalde del Ayuntamiento de Cabañas Raras (León) y con conocimiento de la prohibición de contratar en la que incurría al amparo de lo dispuesto en el artículo 60.1.g) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, vigente en el momento de los hechos, artículo 28.2 a) de la ley 30/92 de régimen jurídico de las administraciones Públicas y procedimiento administrativo común y artículo 76 de la Ley de bases de régimen Local, 7/1985, otorgó poder notarial el 23 de noviembre del 2017 a favor de su esposa, para actuar en representación de la mercantil Clínica Veterinaria Bierzo S.L, de la que él, era administrador único y socio profesional, con el fin de participar y conseguir la adjudicación de la parcela 97 del polígono de Cabañas Raras. Así las cosas y sabiendas de su obligación de abstenerse, el acusado participó en su doble condición de administrador de Clínica Veterinaria Bierzo S.L. y de Alcalde en el expediente administrativo para la adjudicación de la parcela 97, presidiendo el acto de apertura de plicas celebrado el 11 de mayo de 2016, votando a favor de la adjudicación a su propia mercantil en el pleno extraordinario celebrado el 12 de mayo del 2016 e interviniendo en doble condición (alcalde y administrador de la sociedad) en la escritura pública de fecha 27 de noviembre de 2017 en la que se elevó a público el acuerdo de adjudicación de la parcela 97 a favor de Clínica Veterinaria Bierzo S.L.

Asimismo, el acusado, tramitó el expediente administrativo para la adjudicación de la parcela 97 prescindiendo del procedimiento legalmente establecido y omitiendo trámites esenciales, que sin embargo no eran omitidos en otros expedientes similares, contraviniendo abiertamente la legalidad vigente para obtener un beneficio particular e interesado, por cuanto la mercantil llegó a cobrar una subvención por importe de 53.819,92 euros. Así las cosas se constataron las siguientes irregularidades: no se realizaron ni propuesta ni oferta pública, ni informes y trámites tales como la valoración técnica del bien que acreditara su justo precio (artículo 118 del RBEL), ni constaba certificación del secretario municipal de que el bien al que se refiere el expediente era titularidad municipal y estaba inscrito en el registro de la propiedad así como el inventario de bienes de la entidad local, con la calificación jurídica de patrimonial, ni informe técnico acreditativo de que el bien objeto de enajenación no formaba parte del patrimonio público de suelo del municipio conforme a la normativa del suelo aplicable, ni certificación de intervención. Además, el informe previo del secretario sobre legislación aplicable se realizó en base a una legislación no vigente al tiempo de tramitarse el expediente y tampoco se publicó la convocatoria del procedimiento en el BOP ni en otro diario oficial. Dicha adjudicación supuso un flagrante incumplimiento de la normativa administrativa, en concreto lo previsto en los artículos 109 y ss del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el reglamento de bienes de las entidades locales, artículo 78 y ss de la Ley de contratos de las administraciones públicas y lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Y considera que los hechos por los que ha formulado acusación son constitutivos de un delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos, gestión interesada, previsto y penado en el artículo 439 del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal con un delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del mismo texto legal.

TERCERO.- Por su parte, la Acusación Particular sustenta- en síntesis, remitiéndonos a su escrito de acusación por lo extenso del mismo- que el acusado, el Sr. alcalde del Ayuntamiento de Cabañas Raras, propietario y administrador de la entidad mercantil Clínica veterinaria Bierzoo SLP adquirió para la empresa que representa, la parcela nº 97 del Polígono Industrial de Cabañas Raras, sin abstenerse de participar en el procedimiento de enajenación pública de la parcela 97 por su doble condición de alcalde y administrador de la sociedad mercantil, omitiendo además trámites esenciales del procedimiento de enajenación, y además, adjudicando a Clínica Veterinaria Bierzoo SLP la parcela por debajo el precio mínimo de licitación.

El orden del día del Pleno de 22 de Marzo del 2016 incluía la venta de dos parcelas del Polígono Industrial. El BOP León de 15 de abril de 2016 publicó, en consecuencia, el anuncio de información pública para la enajenación de las parcelas 4 y 5 del Polígono Industrial.

El día 11 de mayo de 2016 la mesa de contratación procede a la apertura de las plicas con las ofertas de adquisición para las parcelas 4 y 5, allí estaba además, la oferta de Clínica Veterinaria Bierzoo SLP para la adquisición de la parcela 97 del Polígono Industrial que se adjudicó a la única oferta presentada, no fue objeto del preceptivo anuncio de información pública para la enajenación de bienes propiedad municipal.

Entre el dieciséis de agosto de 2014 y el quince de octubre de 2014 Clínica Veterinaria Bierzo SLP solicitó una subvención al Instituto para la reestructuración de la minería del Carbón y desarrollo alternativo de las Comarcas mineras. El BOE de fecha siete de diciembre de 2015 publica el otorgamiento de una subvención de 53.819,02 €. Esa cantidad se destinó a sufragar parte de los costes del establecimiento de un crematorio y tanatorio de mascotas en la parcela 97 del Polígono Industrial de Cabañas Raras.

Que el 19 de enero de 2015, la cónyuge del Sr. alcalde, Dª Violeta presentó solicitud de licencia urbanística y de obras para la construcción de Nave edificio para logística, almacén, exposición y crematorio de animales. En el mismo año 2015 se publica el seis de febrero de 2015 y el nueve de febrero de 2015, en BOCYL y BOP León respectivamente, los trámites de información pública relativa a la solicitud de licencia ambiental por parte de Clínica Veterinaria Bierzoo SLP para la instalación de logística, almacén, exposición y crematorio de animales en la parcela 97 fase II del Polígono Industrial de Cabañas Raras. Decreto de fecha veintiuno de enero de 2015 y firmado por el Sr. alcalde (y administrador único de Clínica Veterinaria Bierzoo SLP.

El Sr. alcalde participa en la enajenación de la parcela 97 en el año 2016 con omisión de trámites esenciales, parcela que previamente había ocupado como administrador de la entidad mercantil Clínica Veterinaria Bierzoo SLP y sobre la que había realizado peticiones de licencias de construcción y ambiental y para la que había solicitado y obtenido una subvención. Los trámites esenciales que se omiten incluyen la inclusión de la venta de la parcela 97 en el orden del día del Pleno de fecha 22 de marzo de 2016, la publicación de la enajenación para la recepción de ofertas en el BOP León y el ingreso del 10% del precio mínimo de la parcela para poder hacer la puja (lo ingresó al día siguiente de la apertura de las plicas).

El orden del día del Pleno extraordinario de fecha doce de mayo de 2016 no recoge la aprobación de la adjudicación de las parcelas 4, 5 y 97. Sin embargo, el acta sí que recoge esa aprobación, pero no incluye el cumplimiento de los trámites necesarios para incluir un punto en el orden del día. Que no quiso incluirlo en el orden del día del pleno extraordinario debido a la obligatoriedad de dar publicidad a la celebración del Pleno y su orden del día, y para evitar el riesgo de que alguien se diera cuenta de que la adjudicación de la parcela no había cumplido los trámites legales exigibles.

Además, el Sr. alcalde incumplió su deber de abstención tanto en los procedimientos administrativos de licencia de construcción y ambiental como en los procedimientos de apertura de plicas y adjudicación de la parcela. Participó en la mesa del día 11 de mayo de 2016 que procedió a la apertura de plicas para la adjudicación tanto de las parcelas 4 y 5 como de la parcela 97, y el que el alcalde participó en el Pleno del día 12 de mayo de 2016. Y que fue el Sr Alcalde quien otorgo la escritura de adjudicación en calidad de tal, actuando su cónyuge como apoderada de la entidad mercantil Clínica Veterinaria Bierzoo SLP. De todo ello, se desprende que el acusado, prevaliéndose de su condición de alcalde, actuando en claro y grosero abuso de sus facultades de disposición y control sobre los preceptivos trámites procedimentales y con conocimiento de la prohibición de contratar en la que incurría conforme a lo dispuesto en el artículo 60.1g) del RDL 3/2011 de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público entonces vigente, el artículo 28.2 a) de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común, y el artículo 76 de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases de Régimen Local, participó en la enajenación de la parcela 97 del Polígono Industrial con omisión de trámites esenciales, adjudicándosela por debajo del precio mínimo de licitación, otorgando con posterioridad un poder a su esposa en su calidad de administrador único de la mercantil Clínica Veterinaria Bierzoo SLP para acudir la firma notarial. La escritura de adjudicación de la parcela 97 se otorgó en fecha veintisiete de noviembre de 2017 entre el Sr. Alcalde, en calidad de alcalde, y su cónyuge, doña Violeta, en calidad de apoderada de Clínica Veterinaria Bierzoo S.L.P, para lo cual el Sr. alcalde como administrador de Clínica Veterinaria Bierzoo SLP había otorgado un poder especial en escritura autorizada el día veintitrés de noviembre de 2017 ante el notario de Ponferrada don Rogelio Pacios Yáñez bajo el número 1360 de su Protocolo QUE INCLUYE "Se hace constar expresamente que, al tiempo de producirse la referida adjudicación, la parcela número 97 no figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad, por lo que el precio de adjudicación (27 €/m2) no pudo calcularse en dicho momento en base a la superficie actualmente inscrita, la cual resulta ser de mil quinientos metros cuadrados (1.500 m2), lo cual motiva que dicho precio de adjudicación deba ser rectificado al alza, prestando su consentimiento la parte compradora, que ha efectuado el pago correspondiente a dicha diferencia, sin ningún tipo de constancia administrativa ni documental.

Y considera que tales hechos son constitutivos de un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios previsto y penado en el artículo 439 del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal con un delito de prevaricación previsto en el artículo 404; un delito de fraude previsto y penado en el artículo 436 del Código Penal en concurso ideal con el delito de malversación de caudales públicos del artículo 432, así como un delito de tráfico de influencias previsto y penado en el artículo 428 del Código penal;

CUARTO.- La denuncia, que ha dado lugar al presente procedimiento, fue formulada por Don Ovidio , concejal del PSOE en la oposición, quien tras ratificarse en la denuncia ( acontecimiento 1 de las DPA 324/2017), así como en su declaración en fase de instrucción ( video 1 de fecha 13 de Noviembre del 2017), afirmó que se enteró de la adjudicación de la Parcela 97, porque en un Pleno en el año 2016 se habían adjudicado las parcelas 4 y 5 a una mercantil, y al ver que en estas parcelas se habían hecho obras de allanamiento, pidió los expedientes administrativos y vio que también estaba la Parcela 97, y que esta Parcela 97, se había adjudicado a la Clínica Veterinaria. Que era conocedor de que esta Clínica Bierzoo es del Sr. Alcalde. Que también se acercó a la ubicación de la Parcela 97 y vio que se habían realizado obras. Declaró que sabe que la Licencia Ambiental la solicitó este señor porque salió publicado en el BOE, aunque no sabe fechas remitiéndose a la denuncia. Fue preguntado por los criterios que se seguían para sacar a pública subasta las parcelas, manifestando desconocer que criterios se seguían. Y que, pese a desconocer cuál es el criterio para sacar determinadas parcelas a subasta y no otras, afirmó que en relación a otras parcelas ( las parcelas 4-5) se informó y se aprobó en el Pleno. Que una vez que se informaba en el Pleno que se iban a vender determinadas parcelas, se expone al público el pliego de condiciones para que los interesados pudiesen ofertar, y luego se presentaban las plicas, y si había varios, el que más ofreciera se le adjudicaba, y si era uno, se le adjudicaba Que no tiene constancia de que se hablase de la parcela 97 en el Pleno extraordinario del 12 de mayo del 2016, que no se aprobó en el Pleno, no se publicó en el BOE, y se enteró cuando revisó la adjudicación de las parcelas 4 y 5. Y que en la actualidad, en esa Parcela 97, está funcionando un crematorio de animales.

A instancias de la acusación particular respondió que se convocó una Junta Extraordinaria del Pleno para aprobar el pliego de condiciones para enajenar dos parcelas, y que en el Pleno extraordinario del día 12 de Mayo del 2016 en el que se adjudican definitivamente las parcelas 4 y 5, tampoco tiene constancia de que se hablara de la parcela 97.

A instancias de la defensa, declaró que también interpuso varias denuncias por temas de no entrega de documentación, y que no recuerda si penalmente ha habido más procedimientos por denuncias formuladas por una compañera de su partido, Sra. Sara. En relación con la decisión de formular la denuncia penal, manifestó que cuando los tres concejales de la oposición vieron lo que sucedía con esta parcela, se asesoraron y les dijeron de hacerlo vía penal porque es una vía más rápida. En cuanto a las obras realizadas en el terreno con anterioridad a la adjudicación, concretó que eran obras de allanamiento de terreno con maquinaria entre el año 2013-2014, aunque añadió que cree que no se había colocado ningún ladrillo. Que participaba en los Plenos y ejercitaba su derecho a voto. Poniéndose de manifiesto por el Letrado que, del año 2016, hay una Certificación del Secretario municipal sobre un Pleno en el que participan los 9 concejales, para aprobar por unanimidad la adjudicación de las parcelas 4, 5 y 97, contestando el Sr. Ovidio, que hay una votación para la adjudicación de estas tres parcelas, pero no sabían si estaban vendidas regular o irregularmente, reiterando, que cree que la Parcela 97 no estaba en la votación. Sobre si en algún procedimiento de subasta hubiese alguien que pujase aparte del adjudicatario, es decir, si pasó alguna vez que concurriesen varios postores, respondió que no lo recuerda, y que si lo publicas en el BOE hay opción. A la pregunta de si era público y notorio, la intención del Sr. Alcalde de montar un crematorio, contestó que se publicó en prensa en el Diario de León, desconociendo fechas, remitiéndose a lo que conste en la denuncia.

El acusado, Pelayo por su parte, declaró que, en el momento de los hechos, era el alcalde de Cabañas Raras y que lo sigue siendo en la actualidad. Que lleva en política desde el año 2003, y como Alcalde desde el año 2011. Que no tiene dedicación exclusiva, siendo licenciado en veterinaria. Detalló que la parte administrativa de la sociedad Clínica Veterinaria Bierzoo SLP la lleva su mujer. Que él no toma las decisiones, ya que siempre quiso desvincularse, que era su mujer la que gestionaba. Que efectivamente en la parcela 97 se hizo un crematorio. Al ser preguntado si es cierto que antes de la adjudicación ya había pedido una licencia, y si para la creación de dicho negocio, obtuvo una subvención de 53.819 euros pedida con anterioridad a 2016, y vinculada a que la actividad se efectuara en un determinado lugar -la parcela 97 del polígono de Cabañas Raras-, insistió en que la gestión era de su mujer. No obstante, sí trasladó que la subvención era solo para la obra civil. Preguntado sobre su deber de abstención en la adjudicación y procedimiento, aseguró desconocerlo, de modo que "si lo hubiese sabido, no estaría aquí ahora mismo" y puntualizó que en ningún momento el Secretario hizo ninguna mención para la abstención, de modo que si se lo hubiera dicho lo habría hecho ya que «no he ido nunca en contra de un informe de Secretaría». y aseguró que desconocía que podía abstenerse en el proceso de adjudicación de la parcela 97 del polígono industrial al ser a una sociedad de su propiedad. Así, insistió en que «no» lo hizo para que no se perdiera la subvención concedida para la instalación de la empresa en la parcela. En relación con el precio de la parcela, declaró que también fue el secretario, quien le trasladó el precio de la misma. En relación a la ubicación empresa reconoció que «podría haber ubicado la empresa en otro lugar, pero lo hizo en Cabañas Raras para ayudar al pueblo», «porque estaba libre, al igual que otras contiguas donde también podría haberse ubicado», y que se eligió esa, aunque todavía no estaba en su poder porque tenía un plazo determinado y había que poner una parcela, no porque tuviera claro que la parcela fuera a ser para él. Explicó que cuando hay un interés por una parcela, se inicia el procedimiento, y que, hasta la fecha, nunca ha habido una proposición de otra empresa sobre la Parcela 97, de modo que si en ese momento hay otras personas que se interesa, se hubiera gestionado de otra forma. Sobre el hecho de que esa parcela no se anunciara en subasta pública, manifestó desconocer por qué no se anunció, porque nunca quiso hacer nada en contra, aunque quiso dejar claro que su voto «no fue trascendente».

A preguntas de la acusación particular, explicó que fue su esposa quien solicitó en el registro del Ayuntamiento la concesión de licencia ambiental y de obras para montaje de la empresa en la parcela, por lo que entiende que el Secretario sí conociera que la Clínica (para la que se solicitaba la licencia ambiental y de obras) era suya. Igualmente, apuntó que este mismo secretario fue el que le dio a su mujer la información sobre lo que tenía que meter en el sobre para participar en la subasta. Una subasta en la que dijo no haber mirado de que «se estaba adjudicando a un precio inferior», ya que en el proceso se abrieron dos plicas, una para otra parcela, a 27 euros el metro cuadrado, y la suya, a 25 euros. Que cuando acude a la Notaria, se hace un ajuste del precio y entiende que ese ajuste de precio se lo mandaría hacer el Secretario del Ayuntamiento.

Ya preguntado por su letrado defensor, reiteró que no tiene dedicación exclusiva, y que de forma aleatoria acude al consistorio 10-12 horas semanales. Que el Secretario nunca le dijo que no podía concurrir al concurso, ni le hizo alusión a la posibilidad de abstención, así como que, dentro de la sociedad, él tan solo se dedicaba a la parte clínica, de manera que la gestión y administración recaía en su esposa. Que su mujer, no había solicitado antes ni licencias ni subvenciones y contrató una empresa externa de Valladolid. Sobre el proceso de contratación dentro del Ayuntamiento para la venta de parcelas del polígono, explicó que se hacía «siempre a petición de una empresa que se interesase en el suelo y que se dirigía al Secretario», tras lo que se iniciaba el procedimiento del que se encargaba el secretario, en quien tenía plena confianza al ser el asesor jurídico, de modo que entendía que estaba bien lo que marcaba. Que las subvenciones Miner, eran para toda la comarca, por lo que era independiente el municipio para optar a la subvención. Que el suelo, no era subvencionable. La subvención, era para la obra civil, y que daba igual la parcela, pero que había que poner una localización. Y en relación con el ajuste de precio que se hizo en Notaria, afirmó no saber quién lo mandó, entendiendo que sería el Secretario del Ayuntamiento.

El Secretario del Ayuntamiento, Luis Antonio, su declaración testifical de fase de instrucción en fecha 17 de Noviembre del 2017, se reprodujo en el acto del juicio oral, por causa de su fallecimiento. Su interrogatorio, versó sobre las Parcelas 4 y 5 objeto también de la denuncia inicial, alegando en relación con la parcela 97 que se había publicado en el año 2005.

El Sr. Juan Pedro, Concejal del Partido Popular, manifestó ser amigo del Alcalde, no recordando haber estado en la mesa de plicas, ni el precio por m2, tampoco recuerda haber visto las plicas, pese a ser vocal de la mesa de contratación, tampoco recuerda haber firmado nada. Simplemente reconoció, al ser amigo del Sr. Alcalde, que sabe que es veterinario, y que supone, al haber adquirido la parcela 97 del Polígono Industrial, que estaba interesado en la adjudicación, y que también es conocedor que quería una parcela en Cabañas Raras, y que solicitó la licencia y la subvención. En relación con la venta de parcelas del polígono industrial respondió, que era a raíz de la comparecencia de la empresa/ persona que la quería comprar, y que era la empresa/ persona interesada, la que finalmente pujaba.

Doña Violeta, que afirmó ser la esposa del acusado, declaró a instancias de la acusación particular, haber solicitado la licencia ambiental y de obras ante la Junta de Castilla y León, no recordando fechas. Que como era la primera vez que solicitaba una licencia ambiental, buscó una empresa externa que le ayudara. Que llamó al Ayuntamiento interesándose por parcelas disponibles, existiendo varias en esa fase y que cualquiera de ellas servía al ser de similares características. Que la subvención Miner, era para toda la comarca del bierzo, y por lo tanto, subvencionable en cualquier otro polígono del Bierzo. No recordando los metros cuadrados de la parcela, ni como calculó el precio, ni si acompañó un documento de representación de la empresa. Añadiendo que no sabía que no podía participar en esa subasta. Que no le consta ninguna advertencia.

Ya a instancias de la Defensa, declaró Don Alfonso que manifestó haber sido Concejal del PSOE durante los años 1991 a 1995, y luego Alcalde de Cabañas Raras desde el 1995 hasta el año 2003. Y que durante estos años, también se vendieron parcelas en el Polígono Industrial de Cabañas Raras, y que el proceso de sacar a subasta una parcela era en función de las personas que estaban interesados en la parcela; que no recuerda ningún caso de que hubiera una segunda plica en una subasta, y que el Secretario del Ayuntamiento era el que se encargaba de la gestión documental, administrativa, cumplimiento de los requisitos. Preguntado por la acusación particular si en su época se publicaba la licitación de la subasta en el BOE, respondió que se hacia la publicación de la subasta en el BOE reiterando que nunca se encontró a un segundo postor en la subasta.

DON Arturo, que desde el año 2003 ha desempeñado diversos cargos en la Corporación, bien como Concejal bien como Alcalde. También declaró que desde el año 2003 hubo diversas ventas de parcelas del Polígono Industrial, siempre por alguien que se interesaba por una parcela, el jurista le decía las condiciones técnico-administrativas, y se sacaba la finca a subasta. Que toda la gestión documental, convocatoria, subasta pliego...era el Sr. Luis Antonio ( Secretario del Ayuntamiento) el que se encargaba. Se le exhibieron la documental aportada junto al escrito de calificación de la defensa a fin de hacer constar, que en la ubicación en la que se encuentra el Crematorio, existen más parcelas vacías y con la misma dotación (acera, acceso rodado, iluminación) prácticamente divididas con una misma cabida.

A instancia de la acusación particular, no recuerda cuantas adjudicaciones de parcelas ha habido y si todas se publicaban en el BOE. Que hubo una propuesta, que no sabe si se llevó a cabo, de pagar al Secretario del Ayuntamiento un 3% o 4% por el tema de subastas de las parcelas, ni tampoco sabe cómo se le pagaba.

DOÑA Casilda actual secretaria interventora del Ayuntamiento de Cabañas Raras. Fue interrogada en primer lugar, en relación con una Certificación emitida sobre unas parcelas de propiedad municipal, alienadas a continuación de la Parcela 97 y con la misma dotación pública (acontecimientos 786 y 787). Declaró que se encontró una mesa llena de papeles, que el Gestiona, (la plataforma publica), se usaba solo de entrada y salida, los documentos se firmaban a mano, la plataforma de contratación pública no se usaba, retraso en la tramitación de expedientes, escritos sin contestar...Que no ha participado en expedientes de enajenación, pero que los informes jurídicos y de asesoramiento es competencia del Secretario municipal. Que cuando ha hecho alguna advertencia al Alcalde, o a algún Concejal, no ha intervenido. Que desde Julio del 2007 que aprobó Secretaria, ha participado en mesas de adjudicación de obras. La apertura de plicas, la hace la Mesa (ella da fe), si participa en la mesa como vocal, sí. Que, si hubiera una propuesta inferior, lo advertiría, aunque los que tienen capacidad de toma de decisiones son los miembros de la mesa.

QUINTO.- Expuesta la prueba personal practicada en el acto del juicio oral, procede examinar, junto con la documentación obrante en las actuaciones, si ha quedado acreditado de la actividad probatoria practicada en el plenario, si la conducta desplegada por el acusado es constitutiva o no de los delitos que se le imputan.

No se duda de que concurre en el acusado, Alcalde de la localidad de Cabañas Raras en el momento de suceder los hechos declarados probados, la condición precisa de autoridad por elección.

A fin de analizar la conducta del acusado, y las circunstancias que concurrieron en el expediente administrativo para la enajenación y adjudicación de la parcela 97 del Polígono Industrial de Cabañas Raras, así como la concesión de la licencia ambiental procedemos a examinar la documentación obrante en el expediente judicial:

Costa en las actuaciones como prueba documental (folio 80 del acontecimiento 222-y folio 1 a 3 del acontecimiento 615), de fecha 7 de MARZO del 2016, el Pliego de Condiciones económico-administrativas que ha de regir la subasta de las parcelas 4,5 y 97 Plan Parcial 2001 del Polígono Industrial de Cabañas Raras, propiedad del Ayuntamiento de Cabañas Raras.

En dicho documento consta el sello del Ayuntamiento y una firma.

Firmado a 18 de MARZO del 2016 por el Sr. Alcalde, (documento 1 de la denuncia, y Folio 6 del acontecimiento 654 de las actuaciones), se acompaña la convocatoria y el orden del día del Pleno de fecha 22 de MARZO del 2016, cuyo punto Tercero incluye: "la aprobación si procede del pliego de condiciones económicas administrativas que ha de regir la subasta para enajenar dos parcelas del polígono industrial de Cabañas Raras"

El Pliego de Condiciones técnico económico administrativas de las parcelas 5,6 y 97 figura al Folio 1 del acontecimiento 615. Y así, consta unido al acontecimiento 222-folio 77, y folio 89 del acontecimiento 614 un Certificado del Secretario Interventor del Ayuntamiento, de fecha 28 de JUNIO del 2016 que "Que por el Pleno de este Ayuntamiento, en sesión Extraordinaria celebrada el día 22 de Marzo de 2016, a la que asistieron los nueve de los nueve concejales que legalmente la componen, adoptó el acuerdo que trascrito literalmente, dice así: Tercero: aprobación si procede del pliego de condiciones económicas administrativas que ha de regir la subasta para enajenar tres parcelas del polígono industrial de Cabañas Raras... Lo que certifico a los efectos oportunos, con el visto bueno del Sr. Alcalde, en Cabañas Raras a Veintiocho de Junio de Dos Mil Dieciséis, firmado por el Sr. Alcalde.

En consonancia con el Pleno del día 22 de Marzo del 2016, el 15 de ABRIL del 2016, BOP, numero 72, pagina 10, publicó, el anuncio de información pública para la enajenación de las parcelas 4 y 5 del Polígono Industrial sometiéndose a información pública por el plazo de ocho días hábiles durante el cual el expediente se halla de manifiesto en las oficinas del Ayuntamiento de Cabañas Raras para que pueda ser examinado y formular las reclamaciones pertinentes. Y en cumplimiento de lo acordado por el Pleno del Ayuntamiento de Cabañas Raras en la sesión señalada se convoca subasta pública para enajenar las parcelas número 4 y 5, Plan Parcial 2001 del Polígono Industrial de Cabañas Raras siendo el precio por metro cuadrado de veintisiete euros y la fianza provisional del diez por ciento del precio de cada parcela. Fechado a 4 de abril del 2016, y firmado por el Alcalde (documento 19 de la denuncia).

Así las cosas, con fecha 6 de MAYO del 2016, Doña Violeta, esposa del Sr. Alcalde, actuando en representación de CLINICA VETERINARIA BIERZOO SLP solicita la adjudicación de la parcela 97 de 1.500 m2 de superficie; y según EXPONE, acompaña los documentos exigidos en el Pliego de cláusulas administrativas particulares así como justificante de ingreso de la fianza provisional; propone como precio de la parcela 37.500 , mas 7.875 € como 21 % de IVA y acepta plenamente el Pliego de Cláusulas administrativas particulares y cuantas obligaciones del mismo se deriven , como adjudicatario si lo fuere. Y a efectos de participar en la licitación de "una parcela del polígono industrial de Cabañas Raras ante el Ayuntamiento de Calañas Raras DECLARA: Que ni la sociedad que represento ni ninguno de sus administradores se halla incurso en circunstancia alguna de las que prohíben contratar con la Administración, conforme a lo dispuesto en los artículos 15 al 20 de la L.C.A .P (folios 90 a 92 del acontecimiento 222 del expediente judicial, y folio 9 a 13 del acontecimiento 615).

Con fecha 16 de Abril del 2016, se procedió a la apertura del Libro Registro, y trascurrido el plazo para tomar parte en la subasta, de las proposiciones para tomar parte en la subasta de parcelas del polígono industrial de Cabañas Raras, a fecha 10 de MAYO del 2016, sólo se presentó una proposición- la que se relaciona anteriormente- para tomar parte en la Subasta en relación con la parcela 97-( folio 86- acontecimiento 222 y folio 7 acontecimiento 615.)

Según el ACTA DE APERTURA DE PLICAS, que tuvo lugar el día 11 de MAYO del 2016, se constituye la mesa, presidida por el Sr. Alcalde, y los vocales Sr. Juan Pedro y Edemiro, con la asistencia del secretario Sr. Luis Antonio, que da fe del acto (folio 15 acontecimiento 615).

El Sr. Alcalde procede a la apertura de plicas...con el siguiente resultado: "....SEGUNDA: CLINICA VETERINARIA BIERZOO SLP parcela nº 97 por un importe de 37.500 € más el 21% correspondiente de IVA. Concluida la lectura de todas las proposiciones, el Sr. Alcalde hace constar que se adjudica la parcela con carácter provisional al mejor postor y que es: b) La Parcela numero 97 a CLÍNICA VETERINARIA BIERZOO SLP, por un importe de Treinta y Siete Mil Quinientos Euros (37.500,006) más Siete Mil Ochocientos Sesenta y Cinco euros (7.875,006) correspondiente al 21 % de IVA (folios 94 y 95 acontecimiento 222 y folio 15 y 16 acontecimiento 615).

Unido al Folio 17 del acontecimiento 615, y de fecha 11 de Mayo del 2016, se ACUERDA: Primero: declarar válidas las licitaciones, y adjudicar definitivamente la parcela 97 a la Clínica Veterinaria Bierzoo SLP, por un importe de Treinta y Siete Mil Quinientos Euros (37.500,006) más Siete Mil Ochocientos Sesenta y Cinco euros (7.875,006) correspondiente al 21 % de IVA; Segundo: que se notifique el presente acuerdo a los licitadores y que dentro de los 10 días siguientes a la notificación formalicen la escritura, con el Visto Bueno del Sr. Alcalde.

Y también, unido al Folio 53 del acontecimiento 615, y folio 38 del acontecimiento 638, y folio 97 del acontecimiento 222, y según dice, a día 16 de MAYO del 2016, se acuerda ( parecen los mismos documentos con distintas fechas: Folios 17 y folio 53 del acontecimiento 615.

La convocatoria y el orden del día de la sesión del día 12 de Mayo del 2016 figura unido al folio 7 del acontecimiento 654, y no incluye la aprobación de adjudicación de las parcelas 4,5 y 97), pero el día 12 de MAYO del 2016, tiene lugar el Acta de la sesión extraordinaria celebrada por el Pleno de la corporación, previa legal convocatoria al efecto, se reúnen bajo la Presidencia del Sr. Alcalde D. Pelayo, y al objeto de celebrar sesión Extraordinaria los señores concejales, D. Ovidio, D Juan Pedro. Dña. Mariana, D Arturo, Sr. Octavio. D Edemiro, actuando como Secretario, D. Luis Antonio tratándose en el Punto QUINTO: RATIFICACIÓN DE LA ADJUDICACIÓN DEFINITIVA DE LAS PARCELAS DEL POLÍGONO INDUSTRIAL DE CABAÑAS RARAS. Por el Sr. Alcalde se da cuenta que por la mesa de adjudicación el día 11 de Mayo del 2016 se declaró válida la licitación, y proponen adjudicar definitivamente: B) La Parcela numero 97 a CLÍNICA VETERINARIA BIERZOO SLP, por un importe de treinta y Siete Mil Quinientos Euros (37.500,00€i más Siete Mil Ochocientos Sesenta y Cinco euros (7.875,006) correspondiente al 21 % de IVA. Se acuerda por unanimidad la adjudicación de las Parcelas a las personas y empresas relacionadas en la A y en la B respectivamente. Por unanimidad de todos los presentes se Faculta al Sr. Alcalde para que en nombre y representación del Ayuntamiento de Cabañas Raras realice cuantas gestiones sean necesarias ante la Notaría. Registro de la Propiedad, demás organismos públicos o privados y firmar los documentos que la gestión requiera, asistido del Sr. Secretario (documento 28 de la denuncia).

Certificaciones del Sr Secretario sobre esta sesión extraordinaria de fecha 12 de Mayo del 2016 figuran unidas al ac 615, folio 54 ( anexo de escritura notarial), y folio 19 del acontecimiento 615.

Pese al plazo de 10 días para la formalización de escritura, es con fecha 27 de Noviembre del 2017, ante el Notario Don Rogelio Pazos Yañez, con numero de Protocolo 1374 se materializó la escritura de adjudicación de la Parcela 97, compareciendo Don Pelayo, en calidad de Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Cabañas Raras (León), y Doña Violeta como apoderada de Clínica Veterinaria Bierzoo, SLP. Para lo cual, el Sr. Alcalde como administrador de la Clínica Veterinaria Bierzoo SLP, había otorgado un poder especial en escritura autorizada días antes, el 23 de Noviembre del 2017, ante el Notario Don Rogelio Pazos Yañez ( folio 4 de la escritura notarial acontecimiento 109, y folio 23 y siguientes del acontecimiento 615).

Esta Clínica, que resultó ser la adjudicataria, la clínica Veterinaria Bierzoo SLP, se constituyó el 3 de enero del 2013, siendo el acusado, Don Pelayo su administrador único según anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 25-3-2013-Documento 16 de la denuncia y acontecimiento 203.

Y ocurre, que el 14 de agosto del 2014 se publicó en el BOE, numero 197 la Resolución de 21 de julio de 2014, del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, por la que se convocan las ayudas dirigidas a pequeños proyectos de inversión generadores de empleo, que promuevan el desarrollo alternativo de las zonas mineras, para el ejercicio 2014. En su punto Cuarto establece que "el plazo de presentación de las solicitudes y de la documentación aneja (...) será de dos meses contados a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado".

En base a esta resolución, la entidad mercantil Clínica Veterinaria Bierzoo SLP, elaboró y presentó un proyecto empresarial por el Ingeniero de Caminos, caminos y puertos Sr. Carlos Daniel para la parcela 97 del Polígono Industrial, memoria de actividad de fecha 30 de Septiembre del 2014 (ac 615 folio 81 y siguientes y planos adjuntos de la citada parcela 97 unidos al folio 115.

Según la resolución de 2 de Octubre del 2015 del Instituto para la restauración de la minería del carbón y Desarrollo alternativo de las Comarcas Mineras, se otorgó a Clínica Veterinaria Bierzoo SLP una ayuda por importe de 53.819,92 euros que se anunció en el BOE el 7 de Diciembre del 2015 ( documento 21 de la denuncia) tramitándose, el Exp.1/2015 en el Ayuntamiento de Cabañas Raras en relación a la solicitud de licencia ambiental y urbanística de obras sobre la Parcela 97, solicitud presentada por la Clínica citada, y Doña Violeta en su representación Folio 83 y siguientes del acontecimiento 615.

El 06 de Febrero del 2015 tuvo lugar el Anuncio en el boletín Oficial de Castilla y León, numero 25 (BOCYL) del trámite de información pública relativa a la solicitud de licencia ambiental por parte de Clínica Veterinaria Bierzoo SLP para la instalación de logística, almacén exposición y crematorio de animales, en la parcela 97 fase II del Polígono Industrial. Decreto de fecha 21 de enero del 2015 firmado por el Sr. alcalde. ( documento 18 de la denuncia).

Y el 09 de Febrero del 2015, el anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia de León, numero 72 página 10 del trámite de información pública para hacer alegaciones para la "instalación de logística, almacén, exposición y crematorio de animales, que se desarrollará en la parcela 97 fase II del Polígono Industrial de Cabañas Raras FOLIO 27 aco 616

Según la Nota simple del Registro de la Propiedad número Dos de Ponferrada. Informativa negativa. La parcela 97 del Polígono Industrial consta sin inmatricular a fecha 20 de enero del 2017 ( documento 25 de la denuncia).

El Pleno del día 7 de Diciembre del 2016 entre los asuntos del día figura en su punto 4 la "Aprobación inicial del proyecto de actuación denominado modificación y reparcelación del polígono industrial de Cabañas Raras" para que puedan inscribirse en el registro de la Propiedad 2 de Ponferrada. ( documento 27 de la denuncia).

Por Decreto de la Alcaldía de fecha 11 de abril del 2017 se aprobó la licencia ambiental y la licencia urbanística para la construcción de la nave logística almacén exposición y crematorio de animales parcela 97 Polígono Industrial de Cabañas Raras ( folios 73 y siguientes acontecimiento 616).

Siendo con fecha de 12 de junio de 2017, cuando en el Pleno del Ayuntamiento de Cabañas Raras se aprueba definitivamente el Proyecto de Actuación y Reparcelación del Polígono Industrial de Cabañas Raras (León) se publica en el BOCYL el 23/06/2017 (documento 30 de la denuncia).

SEXTO.-Sobre el delito de negociaciones prohibidas a funcionario público y prevaricación administrativa.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular atribuyen a Don Pelayo un delito de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos (gestión interesada) en concurso ideal con un delito de prevaricación administrativa, de los que sería responsable en concepto de autor.

El artículo 439 del Código Penal castiga a "... la autoridad o funcionario público que, debiendo intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones".

El tipo penal, sanciona al funcionario público o autoridad, que, por razón de su cargo, debe intervenir en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, y aprovecha esa situación para participar en ellos, ya sea por sí mismo, ya sea a través de una persona interpuesta. Se trata de una instrumentalización o abuso del cargo para obtener ventajas particulares, ya se trate de ventajas económicas o de cualquier otra naturaleza en el negocio de que se trate ( TS 26-9- 2013; AP Madrid 12-11-2008; AP Málaga (20-1-2017).

Se trata de un delito de mera actividad ( AP Coruña 4-6-07; AP Cáceres 17-11-2000, AP Cádiz 29-10-2015 AP Málaga 20-01-2017, para cuya consumación no se exige ni la existencia efectiva de una lesión para la Administración, ni que el beneficio sea injusto, ni que se obtenga efectivamente el beneficio o ventaja. Basta con que el funcionario se inmiscuya para obtener un beneficio. Y al tratarse de un delito de consumación anticipada, es difícil que haya formas imperfectas de ejecución ( TS 19-01-2001; Auto AP Madrid 12-11-2008.

Al respecto la STS 60/2017 de fecha 7 de febrero -señala para apreciar la concurrencia de este delito es necesario el despliegue de una conducta nuclear integrada por: a) forzar, como equivalente a presionar o influir intensa y vigorosamente; b) facilitarse, como hacer posible o proporcionarse la participación en el contrato, asunto, operación o actividad de que se trate.

Y como dicho ilícito está integrado por los siguientes elementos:

1) El sujeto activo ha de ser una autoridad o funcionario que interviene por razón de su cargo en un contrato u operación.

2) Que el sujeto abusando o aprovechándose de las funciones públicas que ejerce, tome interés en dicho contrato, que casualmente tendrá naturaleza económica (aunque puede referirse a cualquier otra compensación privada), y en el cual se inmiscuye él para obtener un beneficio.

3) Que el dolo consista en la voluntad concreta de asumir a la vez su intervención como cargo público y como interesado en la operación, no siendo necesario que haya engaño o lucro, por tratarse de un delito de mera actividad.

Añadiendo que en el delito del artículo 439 del Código Penal se pretende la defensa del interés de la Administración pública, más moral que patrimonial, así como la preservación de la integridad y rectitud del funcionario, o incluso la moralidad en la actuación del mismo. Se trata en suma de proteger el patrimonio público del peligro que constituye la duplicidad de posiciones del funcionario, cuando actúe simultáneamente como gestor de la administración y como particular interesado en el negocio, desdoblamiento ilícito que la ley trata de impedir en el desarrollo de actividades contrapuestas y contradictorias, con la consiguiente mala imagen pública del mismo, al instrumentalizar de ese modo el cargo que desempeña.

Indica la STS 2382/2021 - de fecha 16/06/2021 remitiéndose a la STS de 8 de Julio de 2.016 que el delito del artículo 439 del Código Penal no es una norma penal en blanco que exija una previa infracción administrativa consistente en la violación de un deber legal específico de abstención fijado en una normativa extrapenal, de orden administrativo. No exige identificar previamente una norma administrativa que imponga de forma precisa el deber de abstención. El núcleo del precepto está en el verbo "aprovecharse". Habrá actuación reprobable penalmente si el funcionario se aprovecha de su condición para beneficiar a una empresa en la que tiene intereses directos o indirectos actuando deliberadamente con la voluntad de poner la función al servicio de esos intereses personales. Por eso puede existir infracción del deber de abstención, incluso palmaria, sin que exista delito del art. 439 CP cuando se constate que no ha existido ese aprovechamiento; y, de modo inverso, puede surgir el delito en situaciones en que podría discutirse si las relaciones del funcionario encajaban o no estrictamente en algunas de las causas de abstención, pero en las que ha concurrido ese aprovechamiento del cargo.

Por su parte, la STS de 22 de Febrero de 2.017 dice que el artículo 439 del Código Penal sanciona las conductas de los funcionarios públicos que infringen el deber para con la función pública utilizando esa función para obtener unos fines distintos a los que informa la actuación de la administración, incumpliendo el deber de abstención que pesa sobre el funcionario cuando se producen la colisión de deberes. A su través se trata de obtener un fruto, directo o indirecto, de un beneficio económico, o de otro tipo ( STS 965/98, de 17 de julio). El delito se vertebra sobre el deber de abstención del funcionario quien ostenta un interés en la causa sustrayéndose al deber de imparcialidad que debe guiar su conducta ( TS 696/2013 de 26 de septiembre).

En la STS de 3 de Marzo de 2.020, se analiza pormenorizadamente la figura del delito que analizamos, y comienza nuestro Alto Tribunal afirmando que "el delito previsto en el delito del artículo 439 del Código Penal no es de fácil interpretación. En la determinación de su alcance confluyen principios que están en la base misma de la aplicación del derecho punitivo y que otorgan legitimidad democrática a la sanción penal. Hablamos del derecho penal como "ultima ratio" y del principio de intervención mínima, que aconsejan reservar las penas aflictivas para aquellas conductas singularmente desvaloradas por la sociedad. Las consecuencias que se derivan de este punto de partida son obvias: no toda infracción administrativa, no toda contravención de las normas que definen el régimen disciplinario del funcionariado, pueden traducirse en una sanción penal.

En la definición de su bien jurídico, como tantas otras veces, la referencia taxonómica del epígrafe que da vida al capítulo IX del título XIX ("De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función") no es, desde luego, definitiva. Pero sí ofrece algunas de las claves para su exégesis. El bien jurídico protegido puede entenderse como un conglomerado de valores -la integridad, la rectitud, la imparcialidad en la actuación del funcionario- reconducibles a la objetividad con que la administración pública debe servir a los intereses generales. Pero, por otra parte, sigue diciendo el Tribunal Supremo,"...no podemos aferrarnos a una interpretación microliteral del art. 439, que lleve a la conclusión de que la realización de actividades prohibidas por un funcionario o la ejecución por su parte de actos abusivos, siempre y en todo caso, tienen alcance penal. En la STS 636/2012, 13 de julio- con cita del ATS 2 junio 2008, referido a un delito de negociaciones prohibidas, en su modalidad de asesoramiento-, decíamos que "... no todo consejo emanado de una autoridad o funcionario público puede reputarse delictivo. Sólo aquel que compromete la imparcialidad, que menoscaba el deber de exclusividad o que provoca una interferencia entre los intereses privados y los de naturaleza pública, puede ser objeto de persecución penal".

El bien jurídico radica en evitar el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos, poniendo en entredicho la objetividad e imparcialidad de la función pública ( AP Madrid 16-05-06, AP Málaga 20-01-2017,) ya que de la imparcialidad de la actuación pública depende la credibilidad entre los ciudadanos hacia la función pública, por ello se prohíbe al funcionario obtener ventajas particulares (AP Barcelona 13-10-2005). Se protege, asimismo, el patrimonio público del peligro que constituye la duplicidad de posiciones del funcionario cuando actúa como tal, y también como particular interesado privadamente en la operación ( TS 9-12-1998, y 7-2-2017).

Desde otra perspectiva, el art. 76 de la Ley 7/1.985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece que, sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, los miembros de las Corporaciones Locales deberán de abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto cuando concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas. La actuación de los miembros en que concurran tales motivos implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.

El articulo Artículo 60 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del sector público, regula las Prohibiciones de contratar en los siguientes términos "1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 61 bis, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma. La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas. La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.

Los arts. 21 y 185 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por RD.2568/1.986 de 28 de noviembre, reproducen el tenor literal de la Legislación Básica y en definitiva la remisión que se hace a la legislación de Procedimiento Administrativo, y que, por razones temporales, lo sería al contenido del art. 28 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Norma derogada, con efectos de 2 de octubre de 2016, por la disposición derogatoria única. 2.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre que dice: "1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el número siguiente de este artículo se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente. 2. Son motivos de abstención los siguientes: a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influirla de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

En parecidos términos se regula en el Estatuto Básico del empleado público como falta muy grave en el artículo 95, 2 j, o en el artículo 12 de la ley de incompatibilidades del personal de las Administraciones Públicas.

Pues bien, sobre el deber de abstención de los Alcaldes y Concejales se viene manteniendo en la doctrina y en el orden contencioso administrativo ( STS 3ª, sec. 5ª, de 14 de febrero de 2007, rec. 5412/2003) que las causas establecidas en el procedimiento administrativo común deben tenerse en cuenta con ciertas matizaciones, pues están directamente pensadas para los funcionarios que tramitan un expediente administrativo, pero no para los titulares de órganos directivos, que ostentan potestades de dirección política, entre otras, la reglamentaria. Así el deber de abstención llevado más allá de sus propios términos puede menoscabar el derecho fundamental de los electos a participar en los asuntos públicos y un riesgo para el funcionamiento de las Corporaciones Locales, a tenor de las competencias que se atribuyen a sus distintos órganos, incluso su paralización, especialmente en pequeños municipios. Por ello, se ha venido entendiendo que, por regla general, el deber de abstención de los miembros de las corporaciones locales deberá quedar constreñido a expedientes singulares, susceptibles de generar expectativas concretas, inmediatas y debidamente personalizadas. Dicho de otra manera, el deber de abstención por motivos de interés sólo debe predicarse de aquellas situaciones en las que se constatase la presencia de intereses cuyo alcance o entidad fuese el que normalmente es capaz de hacer mella o de influir en la voluntad del "hombre medio". Son estas consideraciones las que llevan a la Sala 3ª del Tribunal Supremo que no se oriente en estos casos por la aplicación de las normas relativas al deber de abstención, como causa determinante de invalidez, en la línea marcada por el propio art. 76 de la Ley 7/1.985 optando por la legislación de contratos de sector público para declarar la nulidad de los acuerdos sobre la base de la concurrencia de una causa de prohibición de contratar recogida en la legislación específica de contratos.

Por su parte, el Delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales, garantizando el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado Social y Democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, y respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Y castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica una resolución administrativa contraria a Derecho, contradicción que puede manifestarse por haberse dictado sin tener competencia legal para hacerlo, o por no haberse respetado las normas esenciales del procedimiento administrativo, o bien porque la decisión de fondo contravenga la ley o suponga una desviación de poder, es decir, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. La identificación de la injusticia de una resolución administrativa con la mera evidencia de su ilegalidad ponía el acento en el dato, sin duda importante, de la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. La expresión "a sabiendas" no sólo elimina del tipo en cuestión la posible comisión culposa, que solo está tipificada en la prevaricación judicial ( artículo 447 del Código Penal), sino también la comisión con dolo eventual. 3) No es suficiente, sin embargo, la mera ilegalidad o contradicción con el Derecho, cuyo control corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. El carácter de "última ratio" y el principio de mínima intervención del Derecho Penal imponen que la intervención punitiva quede reservada para los ataques más graves a la legalidad, de tal modo que es necesario distinguir la ilegalidad del acto administrativo, incluso de carácter grave y determinante de su nulidad, del delito tipificado en el artículo 404 del Código Penal. En definitiva, la jurisprudencia ha dicho reiteradamente que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el correspondiente tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa". La injusticia a que se refiere el 404 CP supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal, ante el "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE; y se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular. Y en palabras de la STS nº 86 de 31 de enero de 2022 el plus de antijuridicidad se produce además cuando la resolución cuestionada introduzca un grave trastorno de la actividad normal de los organismos públicos. Por tanto, cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa.

Es, por tanto, desde esta perspectiva como debemos concluir la subsunción de los hechos declarados probados en el delito previsto en el art. 439 del CP y 404 del Código Penal.

Teniendo en cuenta los perfiles que, de las figuras delictivas en cuestión, ha efectuado la doctrina jurisprudencial antes expuesta, y tras la valoración en su conjunto de la prueba documental y prueba personal practicada, se desprende que acusado, Pelayo en su calidad de administrador único de la entidad mercantil Clínica Veterinaria Bierzoo SLP, entre el 14 de agosto del 2014 y 14 de octubre del 2014 solicitó una subvención para el establecimiento de una industria en una parcela del Polígono Industrial de Cabañas Raras, la parcela 97, de titularidad municipal; Consta también la concesión de la subvención mediante Resolución de 2 de octubre de 2015, del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, por la que se aprueban las ayudas destinadas a pequeños proyectos de inversión correspondientes a la convocatoria del año 2014, por la que se otorgó a Clínica Veterinaria Bierzoo SLP una ayuda por importe de 53.819,92 euros que se publicó en el BOE del 7 de Diciembre del 2015, y sin embargo, el procedimiento administrativo para la enajenación "publica" de la parcela 97 se inició en el año 2016. Igualmente, consta de la documental que el acusado, en el año 2015 también inicio los trámites para la obtención de licencia ambiental y urbanística de obras ante el Ayuntamiento regido por el acusado, y ello, en relación con la parcela 97.

Ha quedado probada la actividad consciente e injustificada del acusado Pelayo, tanto en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Cabañas Raras, presidiendo la mesa del día 11 de Mayo del 2016, que procedió a la apertura de plicas y que también participó en la sesión extraordinaria del Pleno del día 12 de Mayo del 2016 que aprobó la adjudicación de la parcela 97 a la empresa, Clinica Veterinaria Bierzoo SLP de la que era administrador único.

La prohibición de contratar que concurría en la empresa Clínica Veterinaria el Bierzoo SLP no podía ser desconocida por él mismo, aunque afirmara en juicio lo contrario. E incluso, añadimos, por su condición de Alcalde del Ayuntamiento no podía ignorar las prohibiciones legales que impiden contratar con la administración y a las que se hace referencia, no solo en la declaración responsable que se presentó por su esposa, Doña Violeta, en representación de la Clínica Veterinaria ( que acepta el pliego de condiciones técnico administrativas y declara que ni ella, ni ninguno de sus administradores se halla incurso en circunstancia alguna de las que prohíben contratar con la Administración) y el contenido del pliego de cláusulas administrativas particulares que rigen las contrataciones debía conocer necesariamente. Y, es más, al inicio de las sesiones del juicio oral, fue presentada por la Acusación particular, el acta de la sesión celebrada por el Pleno de la Corporacion 30 de Diciembre del 2013 (acontecimiento 94 del PA 89/2021) según la cual, el Sr. Alcalde, Punto Tercero, abandona el Salón de actos porque la candidata a Juez de Paz Sustituto, es su hermana. Por su evidente conexión con los hechos objeto de enjuiciamiento sobre el deber de abstención, dicha documental fue admitida por la Sala, pese a la oposición de la defensa que argumentaba que era un hecho independiente y ajeno, y sin vinculación con el objeto de enjuiciamiento.

Y en dicha enajenación de la Parcela 97 en el año 2016, se omitieron tramites esenciales, toda vez que sobre dicha parcela ya se habían realizado peticiones de licencia de construcción y ambiental y para la que ya había solicitado y obtenido una subvención, elaborándose una memoria de actividad de Exposición y Crematorio de animales precisamente sobre dicha parcela 97, y ello, con anterioridad a su adjudicación. Así, se omitió incluir en el Orden del día del Pleno de 22 de Marzo del 2016 la venta de la Parcela 97, así como la publicación de la enajenación para la recepción de ofertas en el BOP de Leon, y tampoco se incluyó en el orden del día del Pleno que tuvo lugar el día 12 de Mayo del 2016, omisiones que entendemos eran debidas a la obligatoriedad de dar publicidad a la celebración del Pleno y su orden del día ,y evitar, el riesgo de que alguien se diera cuenta de que la adjudicación de la Parcela no había cumplido los trámites legales exigibles, y todo ello, encaminado a conseguir la adjudicación a su favor de dicha parcela 97, puesto que, ya había solicitado licencia ambiental, y urbanística de obras y había obtenido una subvención, tramites todos ellos entre los años 2014 y 2015. Además, dicha parcela, tampoco estaba registrada en el Registro de la Propiedad, aspecto que tampoco debía desconocer siendo el Alcalde de la localidad en la que radica el bien. Y fue con posterioridad a su adjudicación, en el Pleno extraordinario de 7 de Diciembre del 2016, cuando según el Punto Cuarto del orden del día cuando se acuerda la aprobación inicial del proyecto de actuación denominado modificación y reparcelación del polígono Industrial de Cabañas Raras. Tampoco se cumplieron los requisitos para concurrir a la subasta, puesto que dicha solicitud dice acompañar los documentos exigidos, y sin embargo, según folio 80 del acontecimiento 615, la reserva del 10%, tiene lugar, el día 12 de Mayo del 2016, según consta en la fecha de origen y fecha valor.

Y todo ello, sin reparo u objeción alguna del Sr. Secretario-Interventor del Ayuntamiento, quien desde el año 2005 recibía " premios, retribuciones o gratificaciones en concepto de comisiones en la venta de parcelas del Polígono Industrial de Cabañas Raras ( ac 142, 204, 463-464-465-466-467-468-469-470), siendo, por otro lado, imposible que desconociera que la Clínica Veterinaria fuera del Alcalde de la localidad por mucho que la solicitud de adjudicación fuera realizada por su mujer, a quien también, debía conocer al ser una pequeña localidad.

Sin que hayan desvirtuado lo anteriormente expuesto las alegaciones de la defensa sobre la existencia de Parcelas de similares características, y con idéntica dotación municipal - que efectivamente así consta probado con la documental aportada en el escrito de defensa unido a los acontecimientos 786 y 787 del expediente digital- ni el argumento de que la subvención no incluía el terreno ( afirmación que también es cierta), y ello, porque según el desglose de la inversión subvencionable, si bien no incluye el terreno en sí, si incluye un partida de obra civil por importe de 116.131,39 €, obra civil que necesariamente se ha de realizar sobre un terreno, y de hecho se realizó en la parcela 97, y por eso le pagaron la subvención. Ni tampoco resulta convincente el hecho de que su voto, no fuera relevante, y que votó el Pleno (según Certificación del Secretario), y no el Sr. Alcalde de forma unilateral, y ello, porque el denunciante ha afirmado que no se trató de esta parcela en dichos Plenos, y porque toda la tramitación de un expediente administrativo de enajenación está en manos del Sr. Alcalde y del Sr. Secretario municipal. Finalmente, otra de las cuestiones sobre las que versó la prueba en el acto del juicio oral, fue la forma o práctica habitual de salida a subasta de las Parcelas, y si es cierto, que al tratarse de una pequeña localidad, se efectuaba en función de la solicitud de un interesado, pero en el caso de Autos, es el Alcalde de la localidad el interesado en una parcela, respecto de la que se privó de los requisitos de publicidad y libre concurrencia de licitadores.

En conclusión, la conducta del acusado supuso una infracción de la prohibición de contratar que puede estimarse como constitutiva del delito del artículo 439 del Código Penal, puesto que con la realización de esa actividad prohibida, el acusado pretendía obtener como ventaja o beneficio la adjudicación de la Parcela 97, sobre la que había solicitado entre Agosto y Octubre del año 2014 una subvención, y sobre la que se le había concedido una ayuda por importe de 53.819,92 euros, y había presentado una memoria de actividad fechada a septiembre del 2014 relativa a un Edificio para la Exposición y Crematorio de Animales sobre la citada Parcela 97, y había solicitado la licencia ambiental y urbanística de obras, por lo tanto, consideramos que concurrió el aprovechamiento que constituye el núcleo de la actividad delictiva descrita en el indicado precepto penal. Y para ello, con incumplimiento de la normativa administrativa, y en concreto, lo previsto en el artículo 109 y ss del Real Decreto 1372/1986 de 13 de Junio por el que se aprueba el Reglamento de bienes de las Corporaciones Locales; el artículo 78 de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas y lo dispuesto en la Ley 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector público. Así, en el artículo 112.1 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales que establece: "Las enajenaciones de bienes patrimoniales se regirán en cuanto su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales" Y también de lo contenido en el artículo 113 del mismo cuerpo legal, que establece que: "Antes de iniciarse los trámites conducentes a la enajenación del inmueble se procederá a depurar la situación física y jurídica del mismo, practicándose su deslinde si fuese necesario, e inscribiéndose en el Registro de la propiedad si no lo estuviese." Y el artículo 118 dice que "Será requisito previo a toda venta o permuta de bienes patrimoniales la valoración técnica de los mismos que acredite de modo fehaciente su justiprecio. Y no se convocó la convocatoria del procedimiento en el Boletín Oficial Provincial, ni en otro diario oficial, y al tiempo de producirse la referida adjudicación, la parcela número 97 no figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad, ni consta certificación del secretario municipal de que el bien al que se refiere el expediente era titularidad municipal y estaba inscrito en el registro de la propiedad, así como en el inventario de bienes de la entidad local, con la calificación jurídica de patrimonial, ni informe técnico acreditativo de que el bien objeto de enajenación no formaba parte del patrimonio público de suelo del municipio conforme a la normativa de suelo aplicable, ni certificación de intervención.

SEPTIMO.- Sobre el posible delito de fraude del artículo 436 del código penal y malversación de caudales públicos.

La acusación particular, pide que se condene al Alcalde Sr. Pelayo como autor de un delito de fraude a la administración pública del articulo 436 Código Penal en concurso ideal con un delito de malversación del articulo 432 interesando la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial de ocho años y perdida del derecho de sufragio pasivo de ocho años.

Respecto al delito de fraude, el art. 436 del Código Penal contiene la siguiente tipicidad: "La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.

Como recoge la STS 497/2020, 8 de Octubre de 2020 Ponente ORTIZ DE URBINA " Esta Sala (STS 63/2017, de 8 de febrero) ha declarado que "(...) el delito del artículo 436 es un delito de mera actividad para cuya realización basta la actuación realizada con la intención de defraudar a la administración. No requiere efectiva causación de daño patrimonial, aunque si es preciso concretar objetivamente ese concierto o artificio, así como su efecto perjudicial para el erario público (...). Y en la sentencia 606/2016, de 7 de julio, se dijo que "(...) el hecho de que el delito no precise de ocasionamiento de daño y como delito de simple actividad baste el concierto u otro artificio con el propósito de defraudar al erario público, para consumar la infracción es preciso, sin embargo, concretar objetivamente ese concierto u artificio, así como su efecto perjudicial para el erario público".

Respecto al delito de malversación de caudales públicos.

Si bien en el delito que acabamos de examinar ( artículo 436 del Código Penal) predomina como bien jurídico, la transparencia y publicidad de la contratación de los entes públicos, y por eso no se exige el efectivo perjuicio patrimonial, si éste se produce, entrará en juego otro bien jurídico lesionado: el de la malversación. El art. 432 castiga con pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años a la autoridad o funcionario público que, cometiere el delito del articulo 252 sobre el patrimonio público. Se impondrá la misma pena a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del articulo 253 sobre el patrimonio público".

Se trata (la malversación) de un tipo de resultado en el que la acción típica consiste en sustraer o consentir que otro sustraiga- lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando a los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo, y que se consuma, con la disposición de fondos públicos.

Se castigan, por lo tanto, conductas que puede consistir en administración desleal o apropiación indebida cometidas por funcionario o autoridad pública, llegando la doctrina a señalar que la conducta típica para el artículo 432.1 del Código Penal consiste en la producción de un menoscabo al patrimonio público provocado por un ejercicio exorbitado de las funciones encomendadas.

Como señala el Auto de la AP Barcelona de 11 marzo de 2020, el artículo 432 CP, tras la reforma operada al mismo por la LO 1/2015 de 30 de marzo, configura la administración desleal del patrimonio público por parte de quien ostenta la condición de autoridad o funcionario público, según el art. 24 CP, para la cual basta con la participación en el ejercicio de una función pública. Se trata de un delito especial en el sentido que solo pueden ser autores ( art. 28. párrafo primero CP) quienes ostenten tal condición lo que no es óbice para que el extraneus o particular pueda intervenir en dicha infracción penal a título de participación.

La acción típica es por expresa remisión la prevista para el delito de administración desleal (del particular) en el nuevo artículo 252 del CP lo que conduce a la necesidad de que el sujeto activo posea una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho pero no se precisa una inmediata posesión o tenencia siendo suficiente la mediata: no se exige que el funcionario tenga en su poder los fondos públicos pero sí que tenga facultad de disposición de los mismos y el objeto del delito viene constituido por los caudales públicos , carácter que les es reconocida por su pertenencia a los bienes propios de la administración fueren muebles o inmuebles. En esta línea, la STS 281/2019, 30 de mayo dispone que: "... el nuevo tipo de malversación reprueba la conducta de la autoridad o funcionario público encargado del patrimonio público que, quebrantando los vínculos de fidelidad y lealtad que le corresponden por el ejercicio de su función y abusando de las funciones de su cargo, causa un perjuicio al patrimonio administrado. La nueva figura delictiva es mucho más amplia que la que definía al delito de malversación con anterioridad a la reforma y en ella, al tratarse de "la administración desleal " de la autoridad o del funcionario público, de un lado, caben actuaciones distintas de la mera sustracción tales como la asunción indebida de obligaciones y la "distracción" o aplicación de los efectos o dinero público a fines distintos a los legalmente determinados; de otro, prima su naturaleza que aun siendo mixta, es preponderantemente patrimonial (defensa de los bienes o patrimonio público) sobre el deber de lealtad que funcionarios y autoridades deben a la Administración Pública si bien la infracción del mismo es tenida en cuenta al asociar a la pena de prisión la inhabilitación para el ejercicio de empleo o cargo público por un tiempo de seis a diez años ( SSTS 211/06 de 2 de marzo , 407/de 17 de mayo y 696/13 de 26 de septiembre). Y como señala el Auto de AP Valencia 30 septiembre de 2019, dentro de la nueva modalidad de administración desleal de patrimonio público del nuevo artículo 432.1 tienen cabida tanto las conductas apropiatorias de los funcionarios y autoridades que tienen facultades de administración sobre el patrimonio público, como las conductas de gestión desleal no apropiatorias, inclusivas de los usos ilícitos realizados por el funcionario administrador, consistentes en destinar los bienes a usos ajenos a la función pública o en dar a los mismos una aplicación privada.

Según acabamos de expresar, el tipo penal del artículo 436, exige concretar el efecto perjudicial para el erario público y aplicando la jurisprudencia antes expuesta al caso concreto, es lo cierto que, no consta un perjuicio económico cuantificable y evaluable para el Ayuntamiento, es decir, no encontramos probado, de la actividad desplegada en el acto del juicio oral, que el Alcalde, se haya concertado con nadie ni haya utilizado cualquier otro artificio a fin de defraudar al ente público. Su hacer delictivo ha sido el reseñado, no éste, pues ni ha habido concertación alguna ni ha quedado probado artificio alguno para defraudar, ni el acusado buscaba defraudar al Ayuntamiento de Cabañas Raras. Concluimos así porque la acusación no nos presenta unos hechos que hagan pensar como ella asevera, ni mucho menos los ha probado, de ahí que proceda la absolución del acusado por este ilícito al no apreciar concierto entre el funcionario público y los interesados, ni tampoco la utilización de cualquier otro artificio para defraudar al ente público, conducta que requiere la concurrencia de un dolo directo " para defraudar ", faltando el aspecto subjetivo del ilícito, considerado como dolo concretado en los elementos de tipo objetivo, es decir la misma intención de actuar en perjuicio, en este caso la localidad de Cabañas Raras, no pudiéndose acreditar de la prueba practicada que la voluntad del Sr. Alcalde era la de defraudar.

De ahí la absolución del acusado por este ilícito, al no concurrir los presupuestos típicos que se vienen exigiendo para la sanción penal por el delito del artículo 436 del Código Penal.

En relación con la malversación de caudales públicos, la formulación de acusación por este delito, vendría motivada por haberse adjudicado inicialmente la parcela 97 por debajo del precio mínimo de licitación de 27 €m2, en concreto, 25 €m2 (1.500 m2 por 25 € m2= 37.500 € que es el precio de adjudicación, más IVA). Y que en la escritura de adjudicación de la Parcela de 27 de Noviembre del 2017, se incorporó una cláusula en virtud de la cual se incrementaba su precio hasta cubrir los 27 € m2, ( figurando acreditado documentalmente la transferencia por importe 3.630 € (al folio 82 acontecimiento 614) sin que conste incorporado ningún documento que acredite algún tipo de actividad administrativa tendente a enmendar la extensión superficial.

También entendemos que, en la conducta aquí enjuiciada, los elementos típicos del delito de malversación, no se cumplirían toda vez que, dicho delito se cometería cuando la autoridad o funcionario administra los recursos públicos en función de su interés, y los añade a su patrimonio. En su modalidad de administración desleal, tiene lugar, con el manejo de fondos públicos, como cuando se aprueban normas donde se autoriza el uso de recursos materiales, humanos, y tecnológicos para fines que no sean los de la propia administración. Ni tampoco en su modalidad de apropiación indebida. Y así, no ha quedado acreditado ni una conducta apropiatoria por parte de quien tiene facultades de administración sobre el patrimonio público, ni ha quedado acreditado por parte del acusado, una conducta de gestión desleal no apropiatoria. Lo que si quedó probado fue que la Parcela, a la fecha de la adjudicación, no estaba registrada, con lo cual no se sabía exactamente su superficie. Además, el tipo penal es un tipo doloso, que requiere una animo especifico de lucro, que no ha quedado acreditado en los hechos objeto de enjuiciamiento.

De ahí la absolución del acusado también por este ilícito.

OCTAVO.- Sobre el posible delito de tráfico de influencias.

Idéntica suerte corre el delito de tráfico de influencias. Para ello hemos de partir, que la acusación particular, no nos ha ofrecido un substrato de hechos en que basar la misma, ni los ha probado en relación con el Sr. Alcalde.

El tipo penal sanciona a la autoridad o funcionario público que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para si o para un tercero. Imponiéndose las penas en su mitad superior, si obtuviere el beneficio conseguido.

Respecto al tráfico de influencias, la STS 426/2016, de 19 mayo, señala que la utilización conjunta de los términos "influir" y "prevalimiento" nos indica que no basta la mera sugerencia sino que la conducta delictiva ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo debe tener entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye. Y en la Sentencia 300/2012, de 3 de mayo, que recoge sentencias anteriores, se expresa que el bien jurídico protegido consiste en la objetividad e imparcialidad de la función pública ( SSTS 480/2004, de 7 de abril y 335/2006, de 24 de marzo), incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales. Es un delito especial cuyo sujeto activo debe tener la condición de "autoridad" o "funcionario público", conforme a los requisitos que exige el art. 24 del Código Penal. Solo admite la forma dolosa y no se puede cometer por omisión ( STS 480/2004, de 7 de abril).

La sentencia núm. 480/2004, de 7 de abril, nos dice que el acto de influir debe ser equiparado a la utilización de procedimientos capaces de conseguir que otro realice la voluntad de quien influye. Y la sentencia núm. 537/2002, de 5 de abril, que la influencia consiste en ejercer predominio o fuerza moral, de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( SSTS 29 de octubre de 2001 y 5 de abril de 2002, citadas y reiteradas en la de 7 de abril de 2004).

La sentencia de esta Sala de 24 de Junio de 1994 (núm. 1312/94 ) señala que: "El tipo objetivo consiste en 'influir'... es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la doctrina científica ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión".

En cuanto al tema del bien jurídico, viene entendiendo la jurisprudencia de esta Sala que se trata de proteger la actuación de la Administración, de modo que se desarrolle con la debida objetividad e imparcialidad.

Es calificado como un delito especial, según ya se anticipó en su momento, dado que tiene que ser cometido por una persona que mantiene una situación o relación especial con respecto al funcionario ( art. 429 del C. Penal), y en otros casos por requerirse que la conducta sea ejecutada por un funcionario (art. 428).

En el tipo objetivo se describe como la acción nuclear la de influir con prevalencia, debiendo insistir en que solo podrá existir una conducta típica cuando sea idónea y con entidad para alterar el proceso de valoración y ponderación de intereses que debe tener en cuenta el que va a dictar una resolución; es decir, que sea eficaz para alterar el proceso motivador por razones ajenas al interés público. Pudiendo operar en las tres modalidades de prevalimiento que ya se consignaron supra.

Y en cuanto al tipo subjetivo, la acción tiene que estar dirigida a conseguir una resolución beneficiosa para el sujeto activo o para un tercero, entendiendo por resolución un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados. Sin que se exija que la resolución que se pretende sea injusta o arbitraria. Y solo se admite su perpetración en la modalidad dolosa, dolo que tiene que extenderse a los diferentes elementos objetivos del tipo penal. lo cierto es que el tráfico de influencias tiene como ratio legis evitar la interferencia de intereses ajenos o contrarios a los públicos, siendo el bien jurídico protegido la imparcialidad u objetividad de las decisiones de los funcionarios. Influir equivale a sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador, artículo 428 del Cód. Penal y SSª T.S. de 10/3/1998 y 24/6/1994 y Audiencias Provinciales de Madrid, sección tercera 13/2/2004 y Autos de las de Teruel, 24/4/2003 y Madrid 6/5/2002.

En relación a este delito, por el que tan sólo se ha formulado acusación por parte de la acusación particular, la Sala entiende que la conducta aquí enjuiciada, tal y como se describe en el escrito de conclusiones definitivas presentado por dicha acusación particular y al que nos remitimos, y a la luz de la prueba practicada en el acto del juicio oral, no encuentra encaje en dicho tipo penal, en la medida que no se ha probado uno de los requisitos fundamentales exigidos por dicho tipo penal cual es la necesidad de la "influencia" que tuviera por objeto "conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero", siendo esta finalidad precisamente uno de los requisitos exigidos por el tipo penal objeto de acusación. Y es que el tipo exige del abuso de una situación de superioridad, por lo que no se penaliza, genéricamente, cualquier gestión realizada por quien ostenta un nivel jerárquico superior, sino únicamente, cuando dicha posición de superioridad se utiliza de modo desviado, ejerciendo una presión moral impropia del cargo ( STS 22-05-2019) y que la resolución o actuación sea debida a esa presión ejercida y que sea eficaz para alterar el proceso motivador por razones ajenas al interés público.

No cabe por tanto entender cometido el mencionado delito de tráfico de influencias, encontrándonos por lo demás con que la presente causa no se ha seguido contra los demás miembros integrantes de la mesa de contratación ( Don Juan Pedro y Edemiro, pese a que así fue solicitado por la Acusación Particular en reiterados escritos ( ac 657, y 723), ni contra el Secretario, Sr. Luis Antonio, quien resultó fallecido ( ac 593 de las DPA), respecto del que se decretó la extinción de la responsabilidad criminal por muerte ( ac 611) sin que llegara a declarar en calidad de investigado--diligencia de investigación que fue solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y fue estimada por el Juzgado instructor con ocasión de la resolución de un recurso de reforma interpuesto contra el inicial Auto de Continuación por los tramites del procedimiento abreviado ( ac 548), contando con su declaración testifical.

NOVENO.- En consecuencia, los hechos cometidos por el acusado serían constitutivos, como pide la Fiscalía y también la Acusación Particular, del delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos en concurso ideal con un delito de prevaricación administrativa, de los que respondería en concepto de autor por su participación personal y directa en los hechos declarados probados.

En relación al concurso ideal, señalamos que en el delito del artículo 439 del Código Penal, se pretende la defensa del interés de la Administración pública, más moral, que patrimonial, así como la preservación de la integridad y rectitud del funcionario, o incluso la moralidad en la actuación del mismo. Se trata en suma de proteger el patrimonio público del peligro que constituye la duplicidad de posiciones del funcionario cuando actúa simultáneamente como gestor de la administración y como particular interesado en el negocio, con la mala imagen pública del mismo, al instrumentalizar el cargo que desempeña.

A su vez, el delito de prevaricación administrativa tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario de los intereses generales 2) el sometimiento pleno a la Ley y al derecho, 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( artículo 103 CE).

En nuestro caso, sin embargo, la conducta enjuiciada ha avanzado un paso más de lo que integraría el delito de prevaricación, materializándose en conductas ilícitas, igualmente previstas como delictivas (gestión interesada), de tal suerte, que el delito de prevaricación no abarca y absorbe el de gestión interesada, no produciéndose un solapamiento total de ambas conductas, precisamente por no ser coincidentes los bienes jurídicos que protegen ambas infracciones.

Por ello, en el concurso ideal, se entienden cometidas ambas infracciones, si bien a efectos de penalización ( artículo 77 del Código penal), se castiga una de ellas, la más grave, en su mitad superior, salvo que penándose por separado resulte más beneficioso para el reo ( STS 60/2017 7 de febrero).

DECIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la acusación particular sostiene que concurre la circunstancia de abuso de confianza del articulo 22.6º del Código Penal, sin embargo, entendemos que no concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ni en concreto la de abuso de abuso de confianza, recogida en el artículo 22.6 del código penal, alegada por la acusación particular.

Para ello, debe tenerse en cuenta que se exigen dos requisitos para su apreciación:

A) Uno de carácter subjetivo, e integrado por una relación de confianza entre el sujeto activo del delito y el perjudicado, ya sea por una situación laboral, de amistad o cualquier otra semejante, y de la que surgen recíprocamente deberes jurídicos o naturales de lealtad entre los vinculados.

B) Otro de carácter objetivo, y consistente en una mayor facilidad para la comisión del delito a consecuencia de la relación de confianza y de la que el autor del delito se aprovecha.

En el presente caso, el hecho de que el acusado fuera el Alcalde del Ayuntamiento, no implica que deba ser apreciable esta circunstancia agravante, al no constar acreditado que se valiera de una relación de especial confianza. Además, el hecho de ser el Alcalde, le permitió cometer el/los hechos delictivos, por lo que esta circunstancia personal del acusado es inherente al concreto delito cometido, no pudiendo valorarse, por lo tanto, que este hecho suponga también que concurra una circunstancia agravante de abuso de confianza, ya que se estarían valorando doblemente ambas circunstancias. En este sentido, debe tenerse en cuenta, entre otras, la STS 419/2020 de 22 de julio, que hace referencia a lo concluido en la STS 1196/2009 de 23 de noviembre, que dispone que no procede aplicar la circunstancia 6ª del art. 22 CP, en aplicación de lo dispuesto en el art. 67, que impide apreciar las agravantes o atenuantes cuando la ley las haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, o cuando sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.

En conclusión, el abuso de confianza no ha de apreciarse por aplicación del mencionado art. 67 CP, de otro modo quedaría vulnerado el principio de prohibición de la doble valoración de una misma circunstancia («nos bis in idem»).

DECIMO PRIMERO.- Individualización de la pena.

Para determinar la pena, debemos atenernos a los artículos 404, 77, 42 y 66.1.6ª del Código Penal, para la prevaricación y artículos 439 y 66.1.6ª del mismo Texto Legal en relación a la gestión interesada.

Dispone el art 66.1 regla 6ª del Código Penal que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Y además debe de tenerse en cuenta que respecto a las conductas enjuiciadas existe una relación de concurso ideal, tal y como hemos explicado en el Fundamento De Derecho Noveno , por lo que desde esta perspectiva, ambos delitos deben ser castigados como un concurso ideal de delitos prevista en el artículo 77.2 del Código Penal, que dispone que " se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar, si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado".

No ofreciendo duda que la infracción más grave conforme al artículo 77.2 corresponde a la prevista para el delito de gestión interesada del artículo 439 del Código Penal, de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de 2 a 7 años, frente a la prevista para el delito de prevaricación de 9 a 15 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. En el caso de autos, y pese a la existencia de concurso ideal entre la prevaricación y la gestión interesada, la regla penológica del art 77.2 del Código Penal resulta mucho más gravosa para el encausado (la infracción más grave tiene pena de prisión, y habría que imponerla en la mitad superior por la regla concursal) procediendo pues la punición por separado conforme al inciso final del artículo 77.2 del Código Penal, estimando la imposición de la pena mínima lo adecuado, ponderando el tiempo transcurrido desde la comisión de los mismos ( más de seis años) y el hecho de que aquellos se ejecutaran en cierta forma de forma pública al haber salido en prensa (El día 10 de Febrero del 2015 se publica un artículo en el Diario de León: "Bierzoo promueve en Cabañas un crematorio para animales" (documento nº 20 denuncia) y el 8 de Diciembre del 2015 se publica en la Nueva Crónica de León: "Doce empresas bercianas logran 686.300 euros de las ayudas mineras y prometen 29 empleos" (documento 22) ante la inacción del Ayuntamiento que personada en las actuaciones instó el sobreseimiento, y a que únicamente ha denunciado un concejal de la oposición, sin que se haya causado perjuicio al Ayuntamiento, y sin que la prueba practicada y expuesta, a la que nos remitimos, aconsejen la imposición de una mayor, atendida la entidad de los hechos y sus circunstancias.

Y, en consecuencia, procede imponer al acusado, por el delito de gestión interesada, la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 6 € al no conocerse con exactitud la situación patrimonial del acusado pero, en todo caso, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos años.

Y por el delito de prevaricación administrativa, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve años.

Conforme obliga el art 42 del Código Penal la inhabilitación especial para cargo o empleo público debería recaer respecto de los cargos enumerados en el art. 1.1 y 2 LOREG.

DECIMO SEGUNDO.- Responsabilidad Civil.

La ejecución de un delito obliga a reparar o indemnizar los daños y perjuicios por él causados ( art. 109.1 del Código Penal siendo el responsable penal del delito también el responsable civil respecto de los daños o perjuicios causados por la infracción penal ( art. 116.1 del Código Penal.

En el caso enjuiciado, si bien la acusación particular solicita para el caso de sentencia condenatoria, la nulidad de la compraventa de la Parcela nº 97, así como la nulidad de todas las autorizaciones administrativas que se hubieran otorgado referidas a la misma (petición a la que se adhirió el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones), no habiendo quedado probado la acusación, la causación de perjuicio para el Ayuntamiento de Cabañas Raras, no es procedente realizar ningún pronunciamiento, máxime teniendo en consideración que no es parte en esta causa ni el Ayuntamiento de Cabañas Raras, ni la mercantil Clínica Veterinaria Bierzo SLP, partes, a las que puede afectar la nulidad pretendida de la compraventa de la parcela 97, así como de las demás autorizaciones administrativas otorgadas referidas a la misma.

DECIMO TERCERO.- Costas

En materia de costas, cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el artículo 123 del Código Penal, obliga a entender que la preceptiva condena en costas que tales normas disponen ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas. Sólo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el artículo 240.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos.

Partiendo de lo expuesto, procede la condena del acusado, en las costas devengadas por la Acusación Pública y Acusación Particular, relativa al delito de Prevaricación y Negociaciones prohibidas a funcionario público, lo que supone dos tercios de las costas causadas.

Respecto a las costas devengadas por la Acusación particular, relativas a la acusación por delito de Malversación de Caudales Públicos, Fraude, y Tráfico de influencias, al dictarse pronunciamiento absolutorio respecto a dichos ilícitos, procede declararlas de oficio.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español a través de la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, acordamos el siguiente