Sentencia Penal 244/2024 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 62/2022 de 05 de junio del 2024

CUESTION PREVIA

Por la defensa de los acusados se solicitó la nulidad de la información obrante a los acontecimientos 12, 18, 19 y 20 de las actuaciones, con el argumento de que el auto que acuerda la incoación de Diligencias Previas infringe el art. 764.1 de la LECriminal y vulnera el derecho a la intimidad que protege el art. 18 de nuestra Constitución.

La cuestión debe desestimarse pues el auto de incoación de Diligencias Previas acuerda la práctica de diligencias instructoras y, entre ellas, realizar averiguación patrimonial de los investigados y de su empresa Geconsa, lo que no supone ni la infracción del precepto procesal ni del derecho básico que se mencionan.

El art. 764.1 recoge la posibilidad de que el Juez adopte medidas cautelares para asegurar la responsabilidad civil que pueda derivarse del procedimiento y, en definitiva, de la sentencia condenatoria que pueda llegar a celebrarse, tal como contempla el art. 100 de dicha norma procesal penal.

Ahora bien, no estamos aquí hablando de medidas cautelares de carácter patrimonial como las que regula, por ejemplo, el art. 589 de la LECriminal donde se dice que cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza.

No, no es este el caso planteado, aquí por la Jueza de Instrucción sólo se ha acordado la averiguación patrimonial de los investigados y de su empresa, lo que no supone la adopción de medida cautelar alguna que puede vulnerar ningún de sus derechos.

Por otro lado, lo acordado no ha generado ni perjuicio ni indefensión alguna a los acusados, por más que esa averiguación se haya acordado en el auto de incoación de Diligencias Previas, pues su finalidad era la de proteger a los perjudicados en lo relativo a la responsabilidad civil que pudiera derivarse de los delitos investigados, lo que constituye una clara diligencia de instrucción conforme señala el art. 299 de la LECriminal, diligencia que se deduce solicitada por la parte que ejercita la acción penal con su escrito inicial, lo que se indica a los efectos que establece el art. 311 de esa misma norma.

PRIMERO.-La hipótesis que sustentan las acusaciones, tanto la pública que ejerce el Ministerio Fiscal como la particular que ejercen Xavier, Efraín, Pierre, César, Mariajosé y Mark, es que los acusados, actuando de mutuo acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, utilizaron engaño bastantes para ganarse la confianza de los clientes al anunciarse en las redes sociales como una empresa dedicada a reformas y construcciones, aparentando una solvencia de la que carecían, presupuestando las obras e, incluso, llegando a iniciarlas pero abandonándolas después al recibir de estos cantidades de dinero que excedían con mucho de las obras inicialmente realizadas, no habiendo tenido desde el comienzo intención alguna de cumplir con lo pactado.

Por su parte, los acusados Rosa y Hernán, niegan su participación en hecho delictivo alguno, sosteniendo no haber suscrito ningún contrato de obras con los denunciantes, llegando incluso a mantener que ellos habían sido los engañados por terceras personas.

SEGUNDO.-La acusación pública considera que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248, en relación con los arts. 249 250, 5º y 6º, todos ellos del CP.

La acusación particular imputa a los acusados por ese mismo delito de estafa y, además, por un delito de apropiación indebida que tipifica el art. 253 del CP.

La defensa de los acusados pide su absolución.

TERCERO.-Como es de sobra conocido por todos, el delito de estafa exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. En la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2018 se dice que " esta Sala ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo. Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07, de 8 de junio )".

Visto el resultado de lo actuado en el plenario, la Sala comparte los argumentos de las acusaciones, la pública y la particular, puesto que las pruebas practicadas y los elementos periféricos existentes apuntalan su tesis, resultando eficaz para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados en lo que se refiere a su participación en hechos constitutivos de un delito de estafa. Como trataremos de explicar a continuación.

CUARTO.-Dicho esto, nos corresponde ahora entrar a determinar la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Este Tribunal, en el ámbito del art. 741 de la LECriminal, ha contado para reputar desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados Sra. Rosa y Sr. Hernán, con prueba suficiente como para justificar una sentencia penal condenatoria. Veamos.

Toda la prueba de cargo practicada en la vista nos conduce de forma inexorable a la misma conclusión: los acusados actuaron desde el comienzo de las relaciones contractuales, además de con ánimo de lucro, con un evidente dolo defraudatorio al actuar con pleno conocimiento de que estaban engañando a sus clientes a través del escenario construido, de manera que, de esta forma falsaria, consiguieron los actos de disposición por parte de estos y su correlativo ilícito enriquecimiento ( SSTS26/4/2004 ).

1.- Todos los denunciantes, clientes de los acusados, relataron en la vista, de forma clara, convincente y pormenorizada, la mecánica defraudatoria ideada y realizada por estos y el engaño sufrido.

Así, el Sr. César manifestó que había contactado por internet con la empresa de los acusados, a través de la acusada Rosa, para ejecutar obras en dos pisos de su propiedad, sitos en la ciudad de León; que la empresa parecía solvente y formal; que el empleado que había visitado los inmuebles para hacer los presupuestos parecía una persona competente y responsable, siendo el presupuesto pactado de 42.342 euros; que había entregado al comienzo de las obras 14.000 euros como parte de pago parcial de precio y que, una vez que a penas las obras habían comenzado, los acusados le habían exigido otros 14.000; siendo entonces cuando los empleados se habían negado a trabajar con el argumento de que los acusados no les pagaban sus salarios y de que ni tenían materiales ni herramientas, abandonando las obras; que luego había constatado que los acusados habían realizado ilegalmente el enganche de la luz; que, ante ello, se había puesto en reiteradas ocasiones en contacto con los acusados pero que le habían bloqueado el teléfono de contacto y el whatsapp, llegando incluso a enviarles un burofax para exigirles la continuación de las obras, a lo que los acusados habían hecho caso omiso; y que el valor de las obras realmente ejecutadas sólo era de unos 3.000 euros.

2.- Esta misma versión relató la Sra. Mariajosé, al señalar que había contratado por internet con la empresa de los acusados para la reforma de una vivienda sita en esta ciudad; que un empleado de estos llamado Harold había hecho un presupuesto detallado por importe de 22.454 euros; que había entregado a este en mano la cantidad de 11.782 euros ( lo que Harold reconoció en la vista y consta en la documental aportada y obrante al acontecimiento 4 ), habiendo entregado después por transferencia bancaria a la empresa de los acusados otros 1.450 euros y con el compromiso de pagar el resto del precio al finalizar las obras; que las obras habían comenzado durante los meses de septiembre y octubre de 2018; que en el mes de noviembre de ese mismo año ya no había trabajadores en la obra; que había intentado ponerse en contacto con los acusados pero que la habían bloqueado el teléfono; y que la obra se había abandonado cuando se habían ejecutado sólo por un valor de 2.318 euros.

3.- Prestó también declaración el Sr. Pierre, manifestando que había contratado por internet la ejecución de obras en una vivienda de su propiedad sita en Villamayor ( Salamanca ); que el presupuesto lo había realizado en empleado de los acusados llamado Harold, por un importe total de 30.378 euros; que había pagado 10.127 euros al inicio de las obras, luego otros 10.000 euros en agosto de 2018 y otros 2.500 euros en septiembre; que después de realizar los pagos los trabajadores habían abandonado las obras; que se había puesto en contacto con la acusada Rosa por teléfono, pero que los trabajadores no habían vuelto a trabajar porque los acusados no les pagaban el salario; que además las obras que se hicieron se habían ejecutado defectuosamente; y que, según el perito encargado de la valoración de las mismas, una gran parte del dinero abonado a los acusados no había sido empleado en la obras ( 15.929,51 euros ), y que para terminar su completa ejecución tendrá que hacer un nuevo desembolso por importe de 27.281,88 euros.

4.- En iguales términos depuso Efraín, señalando que había contratado con la empresa de los acusados por internet para ejecutar obras en una vivienda sita en la DIRECCION006 de Valladolid, por importe de 19.582,61 euros; que había abonado al inicio de las obras 3.231 euros y, al cabo de unos días, otros 3.231 euros, otros 450 euros por la licencia de las obras, y otros 6.517 euros, todos ellos en el mes de diciembre de 2018; que cuando las obras se habían abandonado sólo se había ejecutado por valor de 1.370,39 euros.

5.- Mark también ratificó en la vista la postura del resto de los denunciantes, declarando que había contratado con los acusados para la ejecución de obras en una vivienda sita en la DIRECCION008 de Valladolid, siendo el presupuesto de 27.043,65 euros; que había entregado al inicio de las obras 8.924,40 euros en septiembre de 2018 y otro tanto en el mes de octubre de ese mismo años; que la obra se había abandonado por los acusados cuando sólo se habían ejecutado por valor de 4.752,45 euros.

6.- En último lugar, se recibió declaración a Xavier, manifestando que había contratado con la empresa de los acusados para reforma una vivienda sita en la DIRECCION007 de esta ciudad, con un presupuesto de 9.390,57 euros; que había entregado a los acusados la cantidad de 4.695 euros; y que las obras ni tan siquiera se habían iniciado.

Es cierto y, en esto tiene razón la defensa, cuando alega que el contrato de obra que se dice suscrito por el Sr. Xavier se corresponde con las obras contratadas por otro de los denunciantes, concretamente por Mark según la documentación aportada por con el escrito de denuncia, pero de este simple error material no se puede derivar exención de responsabilidad penal alguna por su parte cuando, además del testimonio del Sr. Xavier relatando las obras contratadas y su presupuesto, la realidad de la cantidad pagada por este a los acusados para la realización de las obras en su vivienda no admite la menor dudar, como puede comprobarse con el documento obrante al acontecimiento 8 de las actuaciones, donde consta que el día 19 de diciembre de 2018 realizó una transferencia bancaria por dicho importe a la cuenta bancaria que la empresa de los acusados ( Geconsa), tenía abierta en la entidad Abanca y donde se hace constar que dicho ingreso se corresponde con el 50%, en clara referencia al presupuesto pactado por importe de 9.390,57 euros, coincidiendo pues la cantidad abonada, 4.695 euros, con la mitad del presupuesto.

De cualquier forma, la defensa de los acusados ni impugnó dicho documento, ni alegó hecho o circunstancia alguna que permita explicar el porqué de dicho ingreso al margen del contrato de obra referido, ni porqué razón no lo devolvió de haber considerado que se trataba de un pago indebido.

7.- Frente a este relato de los denunciantes, claro, contundente y uniforme en todas las fases procesales, los acusados se acogieron a su derecho constitucional a no declarar, a excepción de las preguntas formuladas por su Letrada, al igual que ya habían hecho en fase de instrucción.

Por supuesto que a ningún acusado que se acoja al derecho a no declarar que reconoce el art. 24.2 de nuestra Constitución se le puede derivar perjuicio alguno, pues el hacer uso de un derecho básico como el que nos ocupa no puede acarrear consecuencias negativas para el titular de ese derecho. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2013 "Esto equivale a la renuncia a tener al imputado como fuente de prueba contra sí mismo. Y a prescindir, dentro del cuadro probatorio, de su actitud procesal como dato, para estar únicamente, cuando decida declarar y lo haga, al valor informativo de sus aportaciones, en el marco de las que resulten de los demás medios de prueba. Lo que significa que, hable o no hable, no deberá tener nada que temer. Incluso si, claramente, mintiere con el objeto de defenderse, porque la ausencia de una obligación de decir la verdad exige que del hecho de no decirla no se siga ningún gravamen. Así, el silencio del acusado, desde el punto de vista probatorio, es igual a cero; y la prueba de cargo tendrá que formarse a expensas de otras fuentes y a tenor de la calidad convictiva de lo que aporten".

El reconocimiento de este derecho, sin embargo, no nos impide plantear interrogantes sobre los cuales hubiera sido revelador conocer la versión de los acusados. Por ejemplo.

¿ Como se explica que, de admitir la postura de los acusados al negar haber contratado la ejecución de obra alguna con los denunciantes, estos hubieran ingresado los pagos parciales en una cuenta bancaria cuya titularidad corresponde a su empresa?.

¿ Como se explica que todos los trabajadores de la empresa de los acusados que depusieron en la vista, como ahora veremos, dijeran que habían sido contratados por estos para la ejecución de las obras de los clientes que han ejercitado la acción penal?.

¿ Como se explica que, de ser cierta la alegación de los acusados, no hubieran devuelto a los denunciantes las cantidades satisfechas y recibidas, según ellos, por pagos indebidos".

Véase en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022, según la cual "Pero ello no supone que el tribunal, respetando las reglas de prueba, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa -vid. considerandos 22 a 28 de la Directiva 2016/343-, no pueda decantar de la falta de explicación razonable elementos argumentales de tipo presuntivo que, sin adquirir un prohibido valor probatorio determinante o decisivo, sirvan para reforzar la conclusividad de las inferencias basadas en los datos de prueba aportados por las acusaciones".

Por supuesto, la versión de los acusados al negar en la vista haber suscrito los contratos de obra objeto de autos, carece de relevancia los efectos que ahora nos ocupan, no ya porque se trata de una cuestión planteada de forma novedosa en la vista y sobre la que ninguna alegación se formuló ni en fase de instrucción ni en fase probatoria, sino también porque si se pone en relación con el conjunto de la prueba practicada se acredita, sin duda alguna, que los denunciantes contrataron con los acusados, a través de su empresa Geconsa; que las obras comenzaron a ejecutarse por trabajadores de esta entidad, cumpliendo órdenes directas de sus empleadores, es decir, de los acusados; y que los pagos del precio realizados se ingresaron en la cuenta bancaria designada por los acusados y sin que estos hubieran dado explicación alguna sobre tales ingresos ni devuelto cantidad alguna que, de admitir la tesis de los acusados, así debería haber ocurrido.

Otra consideración. El argumento esgrimido por los acusados de que no habían contratado con los clientes, viene precisamente a corroborar su plan falsario y engañoso ya que un aspecto importante para impedir que los clientes les pudieran vincular con los contratos y exigirles responsabilidades, era precisamente que los acusados no se relacionaban personalmente con los clientes ni tan siquiera estos les llegaban a conocer, ni visitaban in situ las obras. Sólo se limitaban en enviar a algunos trabajadores de su empresa ( a quienes, por cierto, ni pagaban sus salarios ni sus cuotas a la Seguridad Social ), para ganar la confianza de los clientes y, una vez recibido un precio muy superior a las obras ejecutadas, abandonar las obras. Eso sí, sin devolverles el dinero indebidamente recibido.

Por otro lado, el mismo resultado de la prueba pericial de Dante, propuesta por los acusados, desmonta por completo el relato exculpatorio de estos ya que en los informes por este elaborados se parte de que las obras examinadas se contrataron y se ejecutaron por la empresa de los acusados.

8.- Como hemos dicho, prestaron también declaración en el juicio como testigos los hermanos Karim y Vasco, cuyos testimonios refuerzan la tesis de las acusaciones y debilitan muy mucho los de la defensa.

Así es, Karim dijo que había trabajado como oficial de 2ª de albañilería para la empresa de los acusados desde octubre de 2018 hasta enero de 2019; que había trabajado por cuenta de los acusados en obras en León, Salamanca y Valladolid; que sobre las cuestiones del trabajo trataba con la acusada Rosa; que los acusados ni adquirían materiales para las obras, ni les pagaban los salarios, ni pagaban las cuotas de la Seguridad Social; que los clientes se quejaban porque las obras no se ejecutaban; que los acusados les mandaban cambiar de obras; que los acusados aparentaban que se iban a realizar las obras pero que era algo así como un cebo para que los clientes les pagaran más obras que las ejecutadas.

Por su parte, Vasco dijo que era el encargado de la empresa de los acusados; que había trabajado para ellos desde el año 2017 hasta el año 2019; que trataba sobre las obras con los dos acusados; que había trabajado en todas las obras contratadas con los denunciantes; que cuando los clientes pagaban a los acusados el segundo plazo del pago del precio, estos les ordenaban cambiar para otra obra; que los acusados ni suministraban materiales, ni les pagaban los salarios, ni abonaban las cuotas de la Seguridad Social; y que los dos acusados les ordenaban lo que tenían que hacer y las obras donde tenían que ir.

9.- Relevante para el esclarecimiento de los hechos que nos ocupan, resulta la declaración del testigo Harold, cuyo contenido nos revela a las claras la dinámica defraudaría puesta en marcha por los acusados para engañar a los clientes con quienes contrataban.

En efecto, Harold dijo que era aparejador técnico; que había sido contratado como trabajador por los acusados y que había prestado servicios para su empresa, Geconsa, desde noviembre de 2017 hasta diciembre de 2018 en que la había abandonado porque no le pagaban su salario; que las órdenes de trabajo se las deban ambos acusados; que era el encargado de realizar los presupuestos de las obras; y que los clientes se quejaban por la situación de las obras.

Además, el referido testigo reconoció expresamente que había recibido en efectivo por parte de Mariajosé, cliente de los acusados, la cantidad de 11.782,59 euros en concepto del primer pago del precio de la obra de reforma contratada y que lo había recibido en nombre de la entidad de los acusados, es decir, de la empresa Geconsa ( véase en este sentido el documento obrante al acontecimiento 4 de la causa ).

10.- La declaración de la testigo Úrsula nada tiene que ver con los hechos enjuiciados, más allá de poner de relieve que los acusados contrataron la ejecución de obras con otros clientes, como por ejemplo con la testigo que depuso, manifestando que había contratado por internet con la empresa de los acusados la reforma de una vivienda y que las obras se habían ejecutado defectuosamente por lo que había resuelto el contrato, añadiendo que los acusados ni pagaban los materiales ni los salarios de los trabajadores.

11.- Mención aparte merece la valoración de la prueba pericial practicada en la vista y de los informes periciales elaborados por los peritos que depusieron.

Los informes realizados por los peritos propuestos por las acusaciones y el presentado por la defensa son totalmente contradictorios.

El perito Elias, ratificó en la vista el informe pericial emitido como arquitecto, manifestando que había sido contratado por los denunciantes Efraín y Mark; que había ido a visitar personalmente las viviendas, elaborando después su informe y valorando como arquitecto las obras ejecutadas y las que faltaban por ejecutar según los presupuestos.

Otro tanto cabe decir del testimonio del perito y arquitecto técnico Gustavo, ratificando en la vista el informe emitido relativo a las viviendas propiedad de los denunciantes César y de Mariajosé, manifestando que había visitado las obras y valorado como arquitecto técnico las ejecutadas y las que faltaban por ejecutar según los presupuestos presentados.

Por su parte, el perito y arquitecto Reinaldo, ratificó en la vista su informe pericial elaborado por encargo del denunciante Pierre, manifestando que había visitado la vivienda y valorando como arquitecto tanto las obras ejecutadas, como las no ejecutadas y las realizadas de forma defectuosa.

Todas las valoraciones realizadas por tales peritos se reflejan en el relato fáctico, a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones.

La defensa propuso la práctica de la prueba pericial consistente en la declaración de Dante.

Como quiera que los peritos que elaboraron los informes a instancia de las acusaciones tienen capacidad técnica y profesional suficiente para su elaboración, no ya porque visitaron personalmente las obras sino, además, porque son arquitectos y arquitectos técnicos, conviene dejar constancia que según la razón de ciencia que el Sr. Dante presenta en los informes por él elaborados presenta las siguientes titulaciones " Perito Judicial en Investigación y Reconstrucción de Accidentes de Tráfico; Perito Judicial en Tasaciones de Vehículos; Perito Judicial en Valoración y Peritación de Embarcaciones de Recreo; Perito Judicial Experto en Investigación de Incendios de Vehículos; Perito Judicial Experto en Peritación de Automóviles; Perito Judicial Experto en Tasaciones de Camiones, Autobuses y Remolques; Perito Judicial Experto en Vehículos Eléctricos y Estaciones de Recarga, Perito Judicial Experto en Lucro Cesante, Perito Judicial experto en Tasaciones Inmobiliarias, Perito Judicial Experto en Protección de Datos para Empresas,(RGPD), Ingeniería Técnica Industrial Mecánica en la ETSII de Salamanca, adherido a la Asociación de Peritos Judiciales del Reino de España, ASPEJURE, número cronológico de asociado: NUM004".

Como se ve, los informes emitidos por dicho perito han de valorarse con suma cautela no sólo porque, como hemos dicho, los elaboró sin visitar ni examinar personalmente las obras en cuestión sino también porque, de todas las titulaciones que se presentan, ninguna de ellas se refieren a la valoración de obras constructivas, pues su capacidad técnica no le permite ni ser proyectista, ni ser director de obra, ni director de la ejecución de las obras, tal como especifican los arts. 10, 12 y 13 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Ordenación.

Tampoco consta que el citado perito tenga conocimientos o prácticas especiales referidos al ámbito de obras ejecutadas en las distintas fases constructiva y a su valoración, más allá de su experiencia en obras particulares en las que ha podido intervenir, tal como reconoció en la vista.

El perito Dante ratificó sus informes referidos a las obras ejecutadas en las viviendas de los denunciantes Sres. Pierre y Efraín, reconociendo que no había inspeccionado ni visitados las obras en cuestión, estando sólo basado en sus apreciaciones personales sobre los informes periciales emitidos a instancia de los clientes y, en concreto, en los informes fotográficos obrantes en los mismos.

Sobre la valoración de la prueba pericial por los órganos judiciales, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2021 ha dicho que " es preciso recordar que la finalidad de la prueba pericial es la de contribuir a la reconstrucción de un hecho, objeto del enjuiciamiento, suministrando al juez para que su convicción tenga en cuenta unos conocimientos específicos que le ayuden a conformar la declaración fáctica sobre lo ocurrido. Del art. 456 de la Ley Procesal Penal resulta plausible entender que la pericia es precisa para una adecuada valoración del hecho judicial y que la misma debe proporcionar la necesaria certeza sobre el hecho o una circunstancia relevante a la subsunción. En la doctrina ha venido distinguiéndose las periciales, además de por la disciplina científica que se refieren, por la intensidad de los conocimientos precisos para la realización de la pericia y lo que se precisa cuando es dispuesta. En función de la mayor o menor carga científica podemos calificarla de prueba científica dura, para los que son precisos conocimientos técnicos específicos y científicos, absolutamente relevantes para la conformación de una conclusión, respecto de otras más suaves e la intensidad de los conocimientos, como son las que tienen un sustrato humanístico o propio de disciplinas sociales, aun cuando contengan elementos cada vez más sofisticados, en las cuales su comprensión aparece combinada con criterios de sentido común, de manera que la combinación de la ciencia y del sentido común, permiten su valoración. La prueba pericial requiere su práctica en condiciones de contradicción en el juicio oral a través de la participación activa de las partes en el proceso para extraer del perito los conocimientos precisos, que serán criterios de racionalidad en la valoración de la prueba, que permitan en el conocimiento de un hecho preciso para asegurar la relación del hecho probado. Ello dependerá de diversos factores. Evidentemente, la conexión de la pericia con el hecho necesitado de reconstruir, comprobando su conexión con el hecho su pertinencia y relación con el objeto del proceso y, en definitiva, la relevancia de ese hecho sobre el conjunto de hechos que se reconstruyen; particular relevancia tiene la claridad expositiva del perito a la hora de comunicar sus conocimientos técnicos que se han considerado relevantes para su llamada al proceso. Esa claridad permitirá la asunción del conocimiento, en el caso concreto, de lo que fue objeto de pericia y la asunción por el Juez de la realidad del hecho relevante al proceso penal. La mayor claridad expositiva podrá favorecer la combinación con el sentido común del juez, destinatario de la pericia, para conformar el hecho probado; evidentemente, la cualificación del perito es un elemento de importancia en la constatación y valoración de su informe; en el caso de pluralidad de peritos, surge la conveniencia del denominado juicio de peritos en los que las periciales se contrastan unas con otras para favorecer y propiciar el exacto conocimiento del hecho que constituye el objeto del proceso o de la circunstancia relevante del mismo".

Por otro lado, conviene recordar que el carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, como ocurre en este caso, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5/6/2000 y 5/11/2003 ).

Pues bien, la Sala después de valorar la ratificación y declaración de los peritos indicados, realizada en el plenario conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, de analizar el contenido de sus informes y de nuestra percepción directa a consecuencia de la inmediación de su práctica ( SSTS 28/11/2007 ), concluye afirmando que, a tenor las reglas de la sana crítica y del sentido común, nos parecen más fiables y creíbles los informes elaborados por los peritos designados a instancia de los denunciantes por las siguientes razones: 1- por la materia concreta objeto de pericia, que hace referencia a hechos tan específicos como la valoración de obras en el ámbito constructivo; 2- por su preparación técnica, especialización y experiencia, todos ellos arquitectos y arquitecto técnico, frente a la nula capacitación técnica y profesional del propuesto por la defensa; y 3- porque antes de elaborar sus informes visitaron las viviendas donde se habían ejecutado las obras, apreciando así su realidad y tanto las obras ejecutadas como las no ejecutadas y sus deficiencias.

Claro que esos informes periciales presentados por los clientes de los acusados no aportan hechos fácticos, pero sí criterios para auxiliar a este tribunal ( SSTS 8/4/2021 ).

CUARTO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa tipificado en el art. 248, en relación con el art. 250.1, 5º, ambos del CP, concurriendo en ambos acusados la circunstancia agravante de reincidencia que establece el art. 22. 8ª de esa misma norma.

No está de más ahora referirnos al concepto de engaño como elemento del tipo nuclear del delito de estafa, entendido como la acción y el efecto de hacer creer a alguien algo que no es verdad ( SSTS 5/2/2004 ).

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de marzo de 2017 " en este delito el sujeto activo obtiene un enriquecimiento ilícito logrado mediante la utilización de un engaño adecuado y suficiente que induce a error al sujeto pasivo para que éste realice un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero y que nunca se habría producido de no haber mediado el engaño. Como imprescindible elemento intencional, el ánimo de lucro, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado. La conducta engañosa es, por tanto, el elemento más característico y esencial en la estafa y la jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S ha definido sus requisitos: 1º) Un engaño precedente o concurrente. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad. La jurisprudencia de la Sala 2º del TS afirma que la suficiencia del engaño debe valorarse siempre atendiendo a las condiciones y situación del sujeto pasivo y del tipo de actuación de que se trata. Por ejemplo la STS de 22-5-2 .007afirma que la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino - normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado".

Por otro lado, considerado en abstracto, el engaño se ha de señalar que la maniobra engañosa ha de ser de tal entidad para crear una apariencia de realidad y seriedad entre personas de mediana perspicacia y diligencia y, en cada caso concreto, habrá de valorarse la persona a la que se dirige el engaño y si, en esas circunstancias concretas, el engaño es suficiente para mover su voluntad ( SSTS 16/7/2008 ).

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 nos señala que " suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Por ello, hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 , que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo".

Del resultado del cuadro probatorio resulta acreditado que los acusados se aprovecharon de una aparente solvencia de su empresa con la única finalidad de engañar a los clientes con quienes contrataban y conseguir un beneficio patrimonial ilícito, utilizando para ello maniobras falaces consistentes en ganarse su confianza enviando a un empleado suyo, arquitecto técnico, para visitar sus pisos y elaborar los presupuestos. Después remitían los contratos de obra a los clientes y les requerían para que abonasen el precio inicial pactado, enviando a algunos trabajadores para dar comienza a las obras. Luego, a penas ejecutadas en una parte mínima de las mismas, los acusados requerían nuevamente a los clientes para que les abonasen otra parte del precio, con el argumento de que tenían que adquirir materiales de construcción y pagar los salarios de sus trabajadores, todo ello a sabiendas y con el propósito de que una vez recibidas esas cantidades de dinero en concepto de pagos parciales del precio, que excedían con mucho del valor real de las obras ejecutadas, iban a abandonar las obras y enviar a los trabajadores a otras para ejecutar el mismo plan falsario con otros clientes, actuando así para obtener un ilícito beneficio patrimonial pues en su voluntad primaba la idea no sólo de no ejecutar las obras, sino también la de no devolver las cantidades indebidamente recibidas, surgiendo así ese engaño para los clientes pues, en un principio, la conducta de los acusados estaba revestida de la credibilidad y virtualidad necesaria para alcanzar ese fin propuesto de encubrir o deformar la realidad, confundiendo a los denunciantes de esa falacia pues, en ningún momento, tuvieron la intención ni de ejecutar la totalidad de las obras ni de devolver el dinero pedido y entregado que, repetimos, excedía con mucho del valor real de las obras ejecutadas que, a luz de los informes periciales obrantes y ratificados en la vista, era mínimo en relación con la totalidad de las obras ejecutadas.

El relato de los denunciantes ha sido en todo momento persistente en el tiempo, sin que apreciáramos ni contradicciones ni impresiones significativas, siendo coherente y nuclearmente preciso a la hora de contar lo realmente sucedido y las circunstancias concurrentes, en especial sobre como contactaron con la empresa de los acusados, como se redactó el proyecto del importe de las obras por parte de un arquitecto técnico enviado por los acusados, como ingresaron en la cuenta bancaria de dicha entidad la parte inicial del precio fijado, como luego los acusados les habían requerido para que ingresaran otras cantidades con el argumento de que tenían que adquirir materiales y pagar a los trabajadores, realizando esos pagos ante el peligro de que las obras fueran abandonadas, como finalmente ocurrió.

La maniobra, ardid o maquinación utilizada por los acusado fue bastante, suficiente y valía para hacer creer a los clientes lo que no era cierto, ocultándoles su verdadera voluntad que no era otra que la de conseguir la entrega de dinero con la intención de no devolverlo y de no ejecutar las obras conforme a lo pactado, con la finalidad de obtener así un evidente e injusto beneficio patrimonial, sin importarles nada el correlativo perjuicio, también injusto, que se causaba a los clientes.

De todo ello, nosotros concluimos que se dan aquí todos los elementos del delito de estafa, al enriquecerse los acusados a costa de un correlativo empobrecimiento de sus clientes, que efectuaron las disposiciones patrimoniales a su favor y que no se habrían producido si no hubiera existido un engaño previo y adecuado para ello, consistente en que los acusados iban a ejecutar la totalidad de las obras contratadas, pero nada más lejos de la realidad.

Como decimos, esas disposiciones patrimoniales tuvieran lugar porque los clientes fueron engañados por los acusados, pues nunca tuvieron la más mínima intención ni de ejecutar las obras totalmente ni de devolverles el dinero recibido, logrando crear en estos esa convicción al haberse ganado su voluntad y su confianza y ante el peligro de que, sino accedían a entregarles las cantidades requeridas, iban a abandonar las obras, con todos los perjuicios, inconvenientes y molestias que les podía ocasionar, y todo creado por el falso compromiso de los acusados de que iban a ejecutar las obras, cuando todo ello no era más que una maniobra o maquinación fraudulentas, ocultándoles que su verdadera intención era la no devolución del dinero y la de aprovecharse económicamente de ese desplazamiento patrimonial.

Por supuesto, los acusados no han devuelto a los denunciantes cantidad alguna del dinero entregado por unas obras no ejecutadas, lo que revela que su estrategia falsaria les produjo el resultado pretendido con dolo defraudatorio y ánimo de lucro.

Sobre la cuestión de que a los clientes nadie les forzó a entregar el dinero a los acusados, como suscitó sibilinamente la defensa, se debe recordar, sobre la autoprotección de la víctima, que el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de mayo de 2016 no dice que " la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa. De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima , en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa. De forma más reciente, la STS 162/2012, 15 de marzo , precisa que "... una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de < engaño burdo>, o de , y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea que .

Decíamos en la misma resolución que , "...como ha señalado un autor destacado, y en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas y que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño , en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto".

Tampoco se debe olvidar que nos encontramos ante negocios jurídicos celebrados entre los denunciantes y los acusados, a través de su empresa, que se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél ( SSTS 3/4/2013 ).

Las acusaciones califican los hechos como constitutivos de ese delito patrimonial pero como continuidad delictiva, solicitando la agravación penológica prevista en el art. 250.5 º y 6º del CP .

El art. 250. 5 º y 6º del CP establece que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros ( número 5º ), o afecte a un elevado número de personas, o cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional ( número 6º ).

Debemos traer aquí a colación la doctrina jurisprudencial existente sobre la cuestión suscitada. Por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2016 donde se indica que " en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 18 de julio de 2007, se estableció que "en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

También ha señalado el citado Alto Tribunal en sentencia de 22 de marzo de 2021 que " como hemos declarado, con ambos Acuerdos se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla 1ª del art. 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 CP ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS núm. 155/2004, de 9 de febrero ; 1256/2004, de 10 de diciembre ; y 678/2006, de 7 de junio entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 CP . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar al delito patrimonial, la razón de política criminal que, con carácter general, enuncia el art. 74.1 CP ( SSTS núm. 284/2008, 26 de junio ; 199/2008, 25 de abril ; y 997/2007, 21 de noviembre )".

En el caso enjuiciado la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios ( 80.047,67 euros, s.e.u.o ), se ha de tener en cuenta para apreciar el subtipo agravado del art. 250.5º del CP , sin que la cuantía individual de ninguno de los perjudicados supere en cambio los 50.000 euros que se indican en dicho precepto, por lo que hemos de excluir el efecto agravatorio del art. 74.1 del CP ya que, en caso contrario, estaríamos infringiendo la prohibición constitucional de non bis in idem ( SSTS 10/6/2013 ).

Por lo que se refiere a la aplicación de la agravación derivada de haber cometido los acusados los hechos aprovechándose de su credibilidad empresarial o profesional, art. 250. 6º del CP , ningún hecho invocaron las acusaciones para fundamentar tal petición, más allá de las relaciones contractuales existentes, resultando de la prueba que entre los acusados y los denunciantes existieron meros contratos de obras, sin que conste ningún otro tipo de relación ni personal ni empresarial ni profesional distinta a la que, por sí mismo, representan las relaciones jurídicas que ya integran la conducta engañosa, no existiendo tampoco ninguna otra relación previa a las que son objeto de autos, por lo que no apreciamos ese plus a añadir a las relaciones empresariales que pudiera justificar tal cualificación delictiva ( SSTS 20/5/2002 y 18/1/2008 ).

Concurre en ambos acusados la circunstancia agravante de reincidencia ya que, como se dice en el relato fáctico, al cometer los hechos enjuiciados habían sido ya condenados ejecutoriamente por las resoluciones que allí se citan, también como autores de varios delitos de estafa.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2020 " la doctrina de esta Sala, condensada entre otras en SSTS 4/2013 de 22 de enero ; 313/2013 de 23 de abril ; 547/2014 de 4 de julio ; 630/2014 de 30 de septiembre ; 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre ; 857/2016 de 11 de noviembre ; 147/2017 de 8 de marzo ; STS 538/2017 de 11 de julio ; 169/2018 de 11 de abril ; 336/2018 de 4 de julio o 366/2018 de 18 de julio , ha entendido que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual".

Si se tiene en cuenta que los hechos enjuiciados en esta causa se cometieron entre el 21 de junio de 2018 y 18 de diciembre de ese mismo año de 2018, y las fechas de remisión de las penas impuestas en las resoluciones que se indican, resulta evidente que los plazos de caducidad previstos en el art. 136 del CP no habían transcurrido.

QUINTO.-Por la acusación particular se solicitó la condena de los acusados, además de como autores de un delito de estafa, como autores de un delito de apropiación indebida del art. 253 del CP.

Como tiene señalado de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, véanse por ejemplo las sentencias de 13 de diciembre de 2016 y de 9 de febrero de 2017 , la apropiación indebida está constituida por el acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado que entrega al autor del delito una cantidad en custodia y con la finalidad de darle un destino concreto, de suerte que el dolo surge con posterioridad a la recepción --en este caso del dinero-- no dando el destino en cuyo concepto se efectuó la entrega.

En el caso enjuiciado, no concurren tales requisitos ya que los acusados no ejecutaron actos de disposición sobre el dinero recibido de los clientes que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por los títulos de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado, por lo que no cabe apreciar en su actuación la concurrencia de los requisitos que exige el delito imputado ( SSTS 10/3/2920 ).

SEXTO.- Individualización de la pena.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la CE comprende también la extensión de la pena ( véanse por ejemplo las SSTS de 27/4/2009 y 6/4/2020 ).

Como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 " el CP en el art. 66 establece las reglas generales de individualización y el art. 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. "La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan. A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial".

El art. 250.1 , 5º del CP del CP vigente fija como pena para el delito de estafa la prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Por otro lado, el art. 66.1,3ª de esa misma norma señala que cuando concurra una circunstancia agravante se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

En consecuencia con todo ello, las circunstancias concurrentes en el caso, ya citadas, en especial la pluralidad de conductas concretas delictivas realizadas por los acusados, el número perjudicados afectados (seis) y que la cantidad defraudada excede de ochenta mil euros, con la importancia que pensamos pudieron tener para personas que se vieron defraudados cuando ellos sólo pretendían realizar obras en los pisos y viviendas de su propiedad, revelan en los acusados una especial perversidad y una tendencia delictiva consolidada, por lo que consideramos justo y proporcional la imposición, para cada uno de ellos, de una pena de prisión de cuatro años y seis meses de prisión y multa de diez meses a razón de una cuata diaria de seis euros, dentro de la mitad superior de la pena fijada por el citado precepto, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en aplicación del art. 53.1 del CP .

La cuota de la multa se ha fijado al presumirse que tienen los acusados capacidad económica para su abono, visto el montante de las contrataciones realizadas a través de su empresa, cumpliéndose así el mandato legislativo que establece el art. 50 del CP sobre que el importe de la pena de multa ha de fijarse teniéndose en cuenta la situación económica del reo, sin olvidar que si bien algunas sentencias del Tribunal Supremo se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de dos a 400 euros, la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota o por los pocos días de sanción , es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.

Así, son de destacar también, en la misma línea, las recientes SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que "Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva".

Se impone, además, a los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, de acuerdo con el art. 56 del CP.

SÉPTIMO.-Según disponen los arts. 109 y siguientes del CP, la ejecución de un delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados.

En el caso consta demostrado un hecho evidente e incuestionable, a la luz de la prueba practicada y obrante, y es que el importe del dinero entregado falsariamente por los perjudicados a los acusados fue el siguiente: a) 11.782,59 euros por Mariajosé; b) 28.000 euros por César; c) Efraín por 13.429 euros; y d) 4.695 euros por Xavier; y e) 17.848,80 euros por Mark.

Como quiera que consta también acreditado por los informes periciales aportados, que fueron debidamente ratificados en la vista, el importe de las obras realmente ejecutadas, consideramos justo y proporcional que los daños y perjuicios derivados del delito enjuiciado se calculen por la diferencia entre la valoración de esas obras realizadas y las cantidades entregadas por los denunciantes a los acusados, lo que coincide con el beneficio ilícito obtenido por estos y el correlativo empobrecimiento, también ilícito, causado.

Resultando de todo ello la siguiente relación de daños y perjuicios causados: a) 10.720,50 euros a Mariajosé; b) 22.627 euros a César; c) 12.058,61 euros a Efraín; e) 4.695 a Xavier; y d) 13.096,35 euros a Mark.

Por lo que respecta al perjudicado Pierre, consta acreditado que el presupuesto pactado fue de 30.378,32 euros; que entregó a los acusados la cantidad de 22.627 euros; que los acusados sólo ejecutaron obras por valor de 15.929,51 euros; y que, a mayor abundamiento, las obras realizadas se ejecutaron de forma defectuosa, resultando que la correcta finalización de las obras tienen un presupuesto de 27.281,88 euros.

Por todo ello, consideramos ajustado que los daños y perjuicios causados al perjudicado se correspondan con el importe real de todas las cantidades entregadas a los acusados ( 22.627 euros ).

Del pago de estas cantidades responderán ambos acusados de forma conjunta y solidaria, art. 116 del CP.

Dichas cantidades generarán los intereses previstos en el art. 576 de la LEC.

OCTAVO.-Por lo que respecta a las costas procesales causadas se impone a los acusados el pago de la mitad, incluidas las de la acusación particular, visto que de los dos delitos acusados sólo se les condena por uno de ellos, de acuerdo con el art. 240 de la LECriminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,