Sentencia Penal 364/2023 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 8/2022 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO.- Los hechos reseñados han resultado acreditados de la prueba practicada en el plenario.

El acusado Bienvenido, quien en el plenario se acogió a su derecho a declarar sólo a preguntas de su defensa, manifestó que no conocía al denunciante y que no tuvo nada que ver en la obra, no forma parte de INDELCO.

La acusada Teodora, quien se acogió igualmente a su derecho a declarar sólo a preguntas de la defensa, manifestó que era ella la representante legal de INDECO y quien firmó el contrato pero que la obra la llevaba la aparejadora Juliana. A la firma del contrato pidieron al denunciante la cantidad correspondiente al 30% de la obra, cantidad que iba destinada a tramitar la licencia de obra y a adquirir los materiales; dijo que Aureliano les ingresó la cantidad que pactaron pero que no pudieron ejecutar la obra porque tuvieron problemas con los trabajadores de tal forma que se quedaron sin plantilla; envió un email al denunciante en el que le instaba a rescindir el contrato porque no podía ejecutar la obra y a devolverle el dinero. Sin embargo, puntualizó que el dinero no se lo podía devolver porque le fallaron unos pagos y no tenía efectivo para hacerlo.

El hecho de que efectivamente la acusada envió el email referido al denunciante el 10 de agosto de 2019, se constata con el contenido del acont 8 de las actuaciones, documento presentado junto con la denuncia.

El denunciante Aureliano manifestó que compró una casa en La Robla con intención de arreglarla para vivir en ella, cuando la adquirió no era habitable. Buscó por internet una empresa que le hiciera la reforma, su hermano le ayudó a hacerlo, la empresa que más les convino fue INDECO por el precio, ligeramente inferior a otras y porque les dijo que podía empezar la obra en breve plazo; señaló que miraron por internet y no vieron nada negativo de la empresa; contactaban a través de una chica de nombre Juliana que les dijo que era la representante de la empresa en León, ésta se desplazó a la vivienda para hacerles el presupuesto y les entregó el contrato para firmarlo en un bar.

Después de transferir el dinero, como las obras no empezaban, habló por teléfono con Teodora, ésta lo pasó con Bienvenido quien le dijo que las obras no empezaban porque tenían otras que se estaba demorando y tenían que esperar a que acabaran.

Leonardo, hermano del denunciante, quien declaró como testigo, manifestó que ayudó a su hermano a contactar con INDECO, buscó la empresa él por internet, era la que les ofrecía un presupuesto un poco más barato, pidió la tarjeta de identificación fiscal a la empresa antes de firmar el contrato para asegurarse que era legal así como fotos de otras obras que realizara, le enviaron vía wasap fotos de la tarjeta censal de la empresa así como de obras que supuestamente estaban realizando, dijo que la empresa tenía prisa por firmar el contrato y les ofreció descuentos si lo firmaban inmediatamente, tal y como se constata en el contenido de los wasap aportados a los autos.

Juliana siempre se refería a sus jefes en plural, les dio el teléfono de Teodora y Bienvenido para que hablaran con ellos como sus jefes, hablaron con los dos.

No realizaron las obras ni les devolvieron el dinero.

SEGUNDO.- El delito de estafa imputado previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

1º.) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3º.) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

4º.) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

5º.) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero. Aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de ocasionarlo.

Al respecto debe traerse a colación la doctrina sobre los denominados negocios jurídicos criminalizados STS, a 27 de julio de 2016, 691/2016 , en la que se recoge "... se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información. Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ). Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa.

Partiendo de lo expuesto, consideramos que en el caso enjuiciado la viabilidad de cumplimiento por parte de los acusados era ilusoria, habida cuenta que si bien la acusada Teodora manifestó que una vez recibida la transferencia, tenían que pedir la licencia de obra y adquirir los materiales, puesto que precisamente para ese fin destinaban la cantidad solicitada a la firma del contrato, no consta en autos ningún documento del que se infiera que llegaran siquiera a pedir la licencia de obra, así como tampoco se han aportado a la causa documentos o facturas de compra de material para iniciar los trabajos, de lo que se infiere que no tenían intención de cumplir el contrato. Por otra parte, si analizamos el contenido de los movimientos de la cuenta NUM004 a nombre de la mercantil, a la que transfirió el denunciante la cantidad reclamada, comprobamos que de 98 movimientos anotados en junio de 2019, descontando el ingreso del denunciante sólo aparecen tres movimientos que pudieran tener relación con actividad empresarial, a saber, movimientos 20159, concepto segundo pago obra Rodrigo; 20219 "materiales Manuel" 900€ y 20222, nómina 800€.

Respecto del email de 10/08/2019 remitido por la acusada al denunciante solicitándole la rescisión del contrato y un número de cuenta para devolverle el dinero, el mismo no pasa de ser mera falacia, para dar apariencia de voluntad de cumplir el contrato, habida cuenta que como la misma declaró en el plenario, no podía devolverle el dinero; es decir, aunque el denunciante le hubiera facilitado el número de cuenta, no le hubiera devuelto el dinero porque según refirió no podía hacerlo ya que no tenía fondos para ello; si bien conforme hemos reseñado en la cuenta a nombre de la empresa se cargaban prácticamente en su totalidad gastos personales ajenos a la actividad empresarial.

TERCERO.- No procede acoger la tesis apuntada por la defensa en fase de informe de que nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, procediendo en virtud del principio acusatorio la libre absolución de los acusados.

En este punto si bien el Tribunal Supremo ha calificado como apropiación indebida la no devolución de las cantidades entregadas a cuenta a los promotores de vivienda, tal y como se recoge entre otras en la STS 42/2018, de 25 de enero ( ROJ: STS 136/2018 ) en la que se incide en el panorama de las obligaciones legales que pesan sobre las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas de acuerdo con la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª) y la incidencia que ha tenido este complemento normativo en la configuración del delito de apropiación indebida.

Señalando que no existe ningún impedimento legal para apreciar el delito de apropiación indebida respecto de las cantidades recibidas como pagos a cuenta en un contrato de arrendamiento de obra, puesto que el delito lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios .

Si bien como señala la STS 368/2015 de 18 de junio, si en la recepción de las cantidades a cuenta media engaño, el promotor incurrirá en delito de estafa del art. 248 CP . La circunstancia de que el art. 6º de la ley 57/1968 haya considerado que el uso indebido del dinero ingresado debía dar lugar a una distracción de dinero en el sentido de la apropiación indebida, no excluye la posibilidad de que en la celebración del contrato se haya cometido un delito de estafa, engañando al sujeto pasivo sobre condiciones esenciales de la contratación. Nos encontramos ante un supuesto de "negocio jurídico criminalizado" en el que el engaño surge porque el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse.

Por tanto conforme hemos expuesto, dado que en el caso que nos ocupa "ab initio" los acusados no tenían intención de cumplir el contrato ya que no hicieron ninguna gestión al respecto, no consta que pidieran licencia municipal de obra, trámite inicial para empezarla ni que compraran material con la cantidad ingresada a cuenta por el denunciante, consideramos que los hechos deben tipificarse como delito de estafa.

CUARTO.- Del delito imputado responde en concepto de autora la acusada Teodora conforme a lo dispuesto en los arts 27 y 28 del CP, habida cuenta que era la representante legal de la empresa.

Respecto de la intervención del acusado, Bienvenido, la defensa ha negado cualquier relación de éste con la empresa INDECO; si bien su intervención en los hechos, como persona con la que también hablaban el denunciante y su hermano, quien actuaba al igual que Teodora como "jefe" de la empresa INDECO, se pone de manifiesto por la declaración de éstos, respecto de los cuales no se ha acreditado que tuvieran intención alguna de incriminarlo con ánimo de resentimiento o venganza habida cuenta que como declararon en el plenario no lo conocen; los dos manifestaron que hablaron un tal Bienvenido, que actuaba al igual que Teodora como "jefe" de la empresa INDECO, y también por el contenido de los wasap aportados en los que Teodora les remite para que hablen con él, (según se constata en los mensajes aportados no impugnados); así, en uno de los mensajes que les remite " Juliana INDECO" consta que a ella Teodora le envió otro mensaje en el que le decía "que llame mañana a Bienvenido" "De todas maneras ayer habló con él", estos se los envía para que contacten con él cuando le insisten en la demora de la obra.

Incluso en el contenido de estos mensajes Juliana les dice que sus jefes son los dos, Teodora y Bienvenido.

A mayor abundamiento, tal y como consta en el acont 79 oficio de la Policía Nacional, ambos comparten el mismo domicilio y son pareja, habiéndose entendido en todo momento las actuaciones practicadas contra el acusado como representante legal de la empresa INDECO ( acont 109 entre otros) sin que se haya manifestado nada por el acusado hasta este momento procesal.

Por todo lo expuesto, consideramos que "de facto" el acusado actuaba conjuntamente con Teodora y que ambos dirigían y representaban indistintamente a la mercantil INDECO.

Por lo que procede condenarlos como autores de un delito de estafa de los arts 248 y 249 del CP.

QUINTO.-La acusación particular en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo en el plenario, acusó de un delito de estafa de los arts 250.1 1º y 8º.

El artículo 250 dispone: "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

8. Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

Para poder apreciar la agravante prevista en el punto 1, "vivienda" es criterio jurisprudencial reiterado, que esta agravación sólo se justifica cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, pero no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda ( STS 485/2015, 16 de julio ).

Tal y como recoge la STS de 16 de julio de 2021 Esta Sala Casacional viene haciendo una interpretación restrictiva de la aplicación de la mencionada circunstancia, exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trate de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna en el relato de hechos probados ( SSTS 368/2015, 18 de junio , 763/2016, 13 de octubre ).

En el caso enjuiciado, el denunciante manifestó que había adquirido la casa para arreglarla y vivir en ella pretendiendo fijar allí su domicilio, si bien, aparte de estas manifestaciones ninguna prueba se ha practicado acreditativa de ese extremo, como pudiera ser algún certificado de empadronamiento en la localidad o cualquier otro documento del que pudiéramos inferir ese hecho, habida cuenta como hemos expuesto el carácter restrictivo que confiere la jurisprudencia para apreciar la agravante reseñada.

Insiste en esta doctrina la STS 551/2012, de 27 de junio , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1.1º del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre .

Teniendo en cuenta conforme hemos expuesto, que en el caso de autos no consta que la vivienda adquirida por don Aureliano tenga el carácter de esa primera vivienda que adquiera una persona para la satisfacción de la fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario y que el subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y que ese hecho no se ha acreditado, procede en virtud del principio in dubio pro reo, no aplicar la agravante interesada.

Respecto de la agravante 8ª del art 250, examinada la HHP de los acusados tampoco procede su aplicación.

Concurre no obstante la agravante de reincidencia en ambos acusados de conformidad con lo dispuesto en el art 22.8 del CP ya que en el momento de ejecutar el hecho el 4 de junio de 2019, Teodora había sido ejecutoriamente condenada por sentencia firme de 10-3-2015 por delito de estafa a 2 años de prisión suspendidos por 3 años siendo remitida definitivamente en 30-1-2020 y en sentencia firme de 6-2-2018 por delito de estafa a 10 meses de prisión suspendida por 3 años.

Por su parte Bienvenido en la fecha de los hechos 4 de junio de 2019 había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 10-3-2015 por delito de estafa a la pena de 2 años de prisión suspendida por 5 años el 8-8-2016.

Por lo que procede imponer a cada uno de los acusados la pena de prisión de 2 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 109 del C.P ., establece que "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados"; y el artículo 116 dice "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

Procede condenar a los acusados a indemnizar conjunta y solidariamente al denunciante Aureliano en la cantidad de 5.443,12€ con responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil INDECO LUGO SCP.

Dicha cantidad devengará el interés legal del art 576 de la LEC.

SÉPTIMO. - Respecto de las costas, y de acuerdo con el contenido de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen a los acusados, incluidas las de la acusación particular cuya intervención en la causa ha sido determinante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.