Sentencia Penal 96/2024 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 11/2024 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- Por estimar cometido un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud del art 368 del Cp. con la agravación de notoria importancia del art 369.1.5 del Cp., y un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 del Cp., el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lleida condenó a los dos acusados, y hoy recurrentes, Esteban y Desiderio.

La sentencia apelada, con escrupulosa técnica, explicó la convicción alcanzada por el Magistrado " a quo", que se fundó en el conjunto del material probatorio practicado en el plenario.

No obstante, las defensas de Esteban y Desiderio interponen sendos Recursos de Apelación, alegando de manera esencialmente coincidente los mismo motivos: 1) quebrantamiento de normas y garantías procesales, concretamente por vulneración de la Presunción de Inocencia, alegando, por una parte, que no existe prueba alguna de que por parte de los investigados se estuviera cultivando la droga intervenida con fines de tráfico ilícito, pues siendo ambos consumidores habituales de marihuana la misma estaba destinada únicamente a su autoconsumo, así como ser erróneas las conclusiones acerca del pesaje y del procedimiento para determinar las cantidades, y por no existir prueba respecto de la autoría de la comisión del delito de defraudación de fluido eléctrico ; y 2) por error en la valoración de la prueba.

Añade por su parte la defensa del Sr. Desiderio la nulidad del pronunciamiento referido a la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión con prohibición de entrada durante un periodo de 8 años al haberse omitido el trámite preceptivo de audiencia previa y por entender que ello vulneraría el principio de proporcionalidad al encontrarnos frente a un reo primario y suponer una doble condena, dado que ya habría permanecido 18 meses en prisión provisional por estos hechos.

Interesan ambos la revocación de la Sentencia impugnada y la absolución.

SEGUNDO.- Del pretendido quebrantamiento de las normas y garantías procesales .

En primer lugar, por las apelantes se aduce quebrantamiento de las normas y garantías procesales alegando que no existiría prueba alguna del destino al tráfico de las plantas de marihuana y de los 174 gr. de marihuana seca intervenidos en el domicilio del que, no niegan ser moradores. Tampoco niegan que ambos se ocuparan del cultivo de la plantación indoor, ni que les pertenecieran los 174 gr. de marihuana seca allí encontrados . Pero insisten en que todo ello no estaba preordenado al tráfico, siendo su única finalidad proveerse para el autoconsumo de resina de haschis, de la que ambos mantienen ser consumidores.

Pues bien, esta Sala comparte los acertados argumentos expuestos por el Magistrado a quo al descartar tal posibilidad a la vista de las dimensiones del cultivo allí encontrado, de la infraestructura existente y del costoso gasto que todo ello comporta para el escaso rendimiento que supondría la obtención de resina de haschis, tal y como se evidencia del reportaje fotográfico obrante a los ff. 94 a 124 y de las contundentes declaraciones del agente con TIP NUM000 en el acto del plenario . Debiendo a ello unirse el hecho de que durante toda la tramitación del procedimiento los acusados nada hubieran manifestado acerca de tal finalidad, pues habrían mantenido en sus declaraciones a los ff. 128 y 130 , así como 373 de las actuaciones, que la plantación de marihuana era para su autoconsumo, por ser consumidores habituales de tal sustancia, y no de resina de haschis, y sin que, ni tan siquiera haya quedado acreditado en modo alguna la supuesta adicción que alegan ni a la una ni a la otra, siendo prueba que tan solo a ellos incumbía.

Además, es mas que llamativa en este caso la enorme desproporción existente entre la cantidad de sustancia intervenida y la que el T.S ha considerado reiteradamente que puede considerarse preordenada al tráfico. Y es mas que llamativa también la existencia de numerosos indicios que nos llevan a descartar ese pretendido autoconsumo, pues tal y como nos indica la STS num. 1020/2009 es necesario " acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia".

Y en este caso disponemos de datos indiciarios de enorme contundencia que nos llevan a descartar sin ningún género de duda el autoconsumo: una plantación indoor con 322 plantas de marihuana, de las que 173 se encontraban ya en proceso de floración y tenían un peso neto de 20.332 gr., a los que deben sumarse otros 174 gr. de marihuana seca ; una importante infraestructura preordenada al cultivo indoor que supuso una defraudación de fluido eléctrico en cuantía de 61.190Ž57 euros , tal y como es de ver en el informe definitivo emitido por la empresa e-DISTRIBUCION que obra a los ff. 316 y ss; el no haber quedado acreditado que los acusados fueran consumidores habituales de sustancia alguna; y el hecho de que, aun en el eventual supuesto de que lo fueran, la cantidad que se considera de razonable previsión para el consumo de marihuana es de entre tres y cinco días-, llegando a 12 dias como máximo en algunos casos-, a razón de un consumo diario de unos 5 gr ( STS 19 de febrero de 2019), por lo que teniendo en cuenta la cantidad de sustancia intervenida,-20.332 gr.-, es evidente que las afirmaciones de las recurrentes no pueden tener más valor que el meramente exculpatorio, al estar ayunas de todo hecho objetivo y externo que las apoye, ni pueden alzarse frente a la contundencia de la prueba practicada.

En segundo lugar, alegan las recurrentes ser erróneas las conclusiones acerca del pesaje y del procedimiento utilizado por los MMEE para determinar la cantidad de droga intervenida, al entender que no se ha dado cumplimiento al Acuerdo Marco de colaboración de 3 de octubre de 2012, por el que se estableció el Protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Pues bien, partimos en este caso de que habiéndose acordado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Balaguer en fecha 22 de julio de 2022 una entrada y registro en el domicilio de los investigados, fue encontrada por los agentes que la practicaron, acompañados en todo momento por el Sr. LAJ del Juzgado ordenante, una plantación indoor de marihuana, siendo en tal momento intervenidas un total de 322 plantas de marihuana de las que solo 173 se encontraban en avanzado proceso de floración-, de entre 130 y 170 cm. de altura-, mientras que las 149 restantes-, de entre 50 y 80 cm de altura-,se encontraban todavía en fase de desarrollo, interviniendose asimismo 174 gr. de marihuana seca.

Descartadas las 149 plantas en desarrollo, de las restantes 173 plantas en floración se seleccionaron 23,-siendo numeradas como indicio 40-, dando un peso bruto inicial de 24Ž76 kg, que junto con los 174 gr. gramos de marihuana seca-, numerados como indicio 28-, fueron depositados en las dependencias de la Comisaria de Lleida, tal y como así consta en el acta de entrada y registro obrante a los ff. 29 y siguientes y a los ff. 47 y 122, habiéndose seleccionado las mismas de forma aleatoria de entre el total de las 173 existentes en presencia de la Sra. LAJ y de acuerdo con la tabla geométrica recomendada por ENDSI y UNODC, tal y como ratifica el Agente con TIP NUM000 en el acto del plenario.

Una vez finalizado el proceso de secado de las 23 plantas que conformaban el Indicio 40 se obtuvo un pesaje final de 2680 gr., que divididos entre las 23 plantas, arrojaban un total de 116Ž52 gr. por planta, lo cual supone un total de 20.158 gr si lo multiplicamos por las 173 plantas en estado de floración . Cantidad a la que sumados los 174 gr de sustancia seca intervenida daba un total de 20.332 gr ó 20Ž332 Kg.

Y es en este punto referido al pesaje inicial y final en donde discrepan las recurrentes por entender que el pesaje de tan solo 23 plantas de un total de 173 incautadas, equivalente a poco mas de 24 Kg. en verde y de 2680 gr. en seco, - que es lo que finalmente fue analizado-, es un porcentaje ínfimo y claramente insuficiente a los efectos de determinar la pureza y peso neto de la total sustancia intervenida.

Pues bien, al respecto debe recodarse que en el Protocolo de Naciones Unidas de " Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis", al que se remite el Acuerdo Marco de colaboración entre el CGPJ, la FGE, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior, y la Agencia Estatal Española de Medicamentos y Productos Sanitarios" de 3-10-2012 por el que se establece el Protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, llevado a efecto de acuerdo con la Recomendación del Consejo Europeo, de 30 de marzo de 2004, sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas, se establece como método para la identificación y análisis del cannabis y, concretamente, para las plantas, el muestreo de 30 unidades escogidas al azar que señala que "siempre que sea posible, la muestra se debe secar antes de enviarla al laboratorio".

No establecen los citados Protocolos y Acuerdo Marco que deban recogerse como muestra para el análisis cualitativo, a diferencia de lo que las recurrentes mantienen, más de treinta plantas de marihuana en plantaciones interiores y exteriores, con independencia del número de plantas que hayan sido incautadas, por lo que debe rechazarse la queja consistente en que la muestra analizada no era suficientemente representativa, y más aún cuando todas ellas procedían de una misma plantación en similar estado de maduración, y que aunque pudiera haber oscilaciones en su altura-, de mas/menos 20 cm-, fueron tomadas las muestras eligiendo los agentes intervinientes plantas de diferentes tamaños representativas de la plantación-, así lo indicó expresamente el agente con TIP NUM000-, haciéndolo además en presencia de quien da fe pública de que la muestra que es seleccionada se corresponde con la realidad del total de lo incautado.

Como dice la STS núm. 87/2019, de 19 de febrero: "una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo , 846/2007, de 19 de octubre , 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero , entre muchas otras)."

Apunta también la recurrente como irregularidad en el pesaje en neto que no se habrían separado la totalidad de las hojas no unidas a las sumidades floridas, por lo que el resultado final obtenido de sustancia tóxica sería superior al real.

Respecto de ello esta Sala comparte el criterio del Magistrado a quo al descartar la incidencia que ello pudiera tener en relación con la concurrencia ó no de la agravación de notoria importancia en este caso. Y ello por cuanto tomando en consideración las explicaciones que da en el acto del plenario el propio perito de la defensa, nos encontraríamos con que la labor de extracción de las hojas por parte de la policía habría sido minuciosa, habiéndose eliminado la casi totalidad de hojas, llegando a reconocer el referido perito que, aunque no se habrían eliminado todas, la cantidad de las mismas incluidas en el pesaje final habría sido mínima.

Es evidente que no podemos dejar de lado que en este caso no se supera por apenas unos gramos el límite jurisprudencial que fija la notoria importancia en 10 kg, sino que el peso total de la sustancia intervenida sería superior a los 20 Kg. , por lo que ese supuesto pesaje indebido de alguna hoja aislada que no estuviera unida a la inflorescencia, es evidente que no afectaría en modo alguno a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia.

Y, por último, se impugna también la sentencia por entender que no existiría prueba alguna respecto de la autoría de la comisión del delito de defraudación de fluido eléctrico por parte de los penados, pues los agentes detectaron un camión haciendo los enganches al cableado eléctrico, pero ni fue identificada la persona que los hizo, ni existe prueba de que los condenados hayan sido los usuarios del fluido electico defraudado.

Al respecto debe decirse que es irrelevante la identificación de la concreta persona que realizo la ilícita conexión, pues sabido es que no es necesario que el mecanismo o medio clandestino utilizado para llevar a cabo la defraudación haya sido instalado por el beneficiario de la defraudación, bastando con que conozca su existencia y la aproveche para obtener el suministro de que se trate sin pagar su importe. Y es evidente que en el supuesto de autos la costosísima infraestructura instalada para el cultivo de marihuana y la compleja instalación eléctrica precisa para ello -, tal y como se desprende del informe de e-distribución obrante al f. 316 y siguientes -, estaba plenamente a la vista de los dos moradores, que la utilizaban para un cultivo a todas luces costosísimo, no pudiendo alegar ahora desconocimiento del mismo.

Por todo ello debe ser desestimado este motivo de impugnación.

CUARTO.- Motivo consistente en el error en la valoración de la prueba.

Ambos recurrentes alegan en sus recursos de apelación que ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba por haber alcanzado sus conclusiones el Magistrado de instancia partiendo de unos indicios tan sumamente débiles que en ellos no puede sustentarse, en modo alguno, la conclusión condenatoria.

Este motivo tampoco puede prosperar.

El hecho de que el recurso descanse en una errónea valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, nos obliga a recordar, una vez más, que el órgano de apelación posee, en principio, plenas facultades revisoras, congruentes con la naturaleza del recurso que ante él se promueve y en consecuencia puede valorar con toda amplitud las pruebas practicadas. Tales facultades vienen, sin embargo, mediatizadas y matizadas por una serie de principios de general observancia. La Sala, por lo pronto, a diferencia de lo que ocurre con el juez a quo, no goza de la ventaja que a éste le da la inmediación con la prueba practicada en el juicio oral; inmediación que le coloca en una mejor situación para evaluar el material probatorio y para ejercer la libre facultad de valoración que le permite el artículo 741 LECR. De ahí que la apreciación llevada a cabo por el Juzgador que ha dispuesto de una percepción sensorial y directa de la práctica de las pruebas, goce de singular autoridad y deba prevalecer y no ser sustituida por una valoración distinta salvo los determinados supuestos a los que se refiere una constante y reiterada jurisprudencia. Podrá ser sustituida, en efecto, cuando: a) se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; b) el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; c) o sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En definitiva, solo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba practicada en el juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o de la inmediación que el juez tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador. La jurisprudencia ha reconducido la apelación, precisamente por ello, a una revisión de la valoración racional, nunca de la percepción sensorial, realizada en la sentencia de instancia, a modo de control de la racionalidad de la motivación en ella expresada (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio).

Así pues, tal y como ya se ha indicado en el Fundamento anterior, es evidente que la simplicidad de la argumentación de las defensas no puede afectar a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada, especialmente de la que se extrae, en aplicación de las reglas más elementales de la lógica y de la experiencia humana, la participación de ambos en el cuidado de la plantación de marihuana y en la defraudación de fluido eléctrico perpetrada en la vivienda en la que moraban. No son admisibles sus explicaciones exculpatorias relativas a que la plantación estuviera destinada al autoconsumo pues la contundencia de las evidencias anteriormente enumeradas es aplastante y las defensas en modo alguno han acreditado mínimamente ese consumo de marihuana al que supuestamente ambos eran adictos. Tampoco lo son las relativas a que fueran por completo ajenos a la defraudación de fluido eléctrico pues independientemente de quién realizara el enganche a la red eléctrica, es evidente que ambos penados eran los beneficiados.

Es indiscutible que ambos llevaban las labores de cultivo que se les imputan con la finalidad de dedicar la marihuana que obtuviesen al tráfico entre terceras personas y plenamente conscientes de que para aquella plantación se precisaba un enorme consumo eléctrico que obtenían a través de una conexión ilegítima del sistema eléctrico al sistema eléctrico general.

De ahí que estimemos que la prueba de cargo que ha sido practicada resulte suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a los acusados y que habiendo cumplido el Tribunal a quo más que con creces el deber de motivación que recaía sobre él, se esté en el caso de rechazar el motivo de recurso analizado.

QUINTO.- Por la representación del Sr. Desiderio se impugna asimismo el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional impuesto, por entender que se ha vulnerado la necesaria audiencia del penado y porque nos encontraríamos ante una doble condena, dado que por estos hechos el recurrente se encontraría ya más de 18 meses en situación de prisión provisional.

Este motivo debe ser asimismo desestimado por cuanto no puede argumentarse que se haya omitido la preceptiva audiencia al penado desde el momento en que el Ministerio Fiscal ya lo habría interesado en el escrito de conclusiones que fue elevado a definitivo en el acto del plenario, por lo que el acusado conocía anticipadamente la solicitud y tuvo la defensa la posibilidad de oponerse a ello efectuando las alegaciones que estimaran convenientes.

En cuanto a la procedencia de la sustitución lo cierto es que no observamos infracción alguna de lo dispuesto en el art. 89 del CP, el cual dispone: "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.".

Así pues, el art. artículo 89 CP prevé la sustitución por expulsión de todas las penas impuestas a extranjeros, que como ocurre en el supuesto de autos, sean superiores a un año de prisión. Y admite asimismo el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma "cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En el presente caso y acreditada la situación irregular en España del penado Sr. Desiderio y que se trata de una condena de tres años de prisión, sin que se aprecien circunstancias especiales en el penado, ni arraigo familiar ó social alguno acreditado, es evidente la procedencia y proporcionalidad de la expulsión acordada, sin que el hecho de haber cumplido ya la mitad de la pena impuesta al haber estado hasta fechas recientes en situación de prisión provisional, lo impida.

Cierto es que la naturaleza próxima a lo punitivo de la medida de expulsión obliga a neutralizar riesgos de exceso que pueden derivarse del nivel de efectivo cumplimiento alcanzado por la pena privativa de libertad cuya sustitución se ordena. Y de hecho, como afirma la STS 617/2010, de 22 de abril, "resulta evidente que cuando la pena está prácticamente cumplida en España con la aplicación del periodo de prisión preventiva sufrida, artículo 58 del Código Penal, no puede resultar pertinente la expulsión como sustitución de aquella, pues en ese caso la sustitución se transformaría en un incremento de la sanción uniendo una medida de seguridad a una pena ya cumplida" -en el mismo sentido, STS 601/2006, de 31 de mayo-.

Riesgo al que también se refiere expresamente la STC 145/2006, analizando un supuesto en el que la expulsión se ordenó en aplicación del artículo 89 CP -texto de 2003- cuando el penado había cumplido dos años y cinco meses de los tres años impuestos en la sentencia. " De ejecutarse, [se afirmaba en la sentencia], las resoluciones judiciales impugnadas, en puridad no estaríamos ante una verdadera y propia sustitución, sino que, dado lo avanzado del cumplimiento de la pena privativa de libertad por el penado, realmente se produciría una acumulación sucesiva de dicha pena y de la medida de expulsión".

Riesgo de incompatibilidad que, sin embargo, no identificamos en el caso que nos ocupa, pues el hoy recurrente ha permanecido en prisión provisional tan solo hasta el límite de la mitad de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- El rechazo del recurso conlleva la imposición a los recurrentes de las costas procesales ocasionadas con motivo del mismo.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,