Sentencia Penal 63/2023 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 13/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la convicción a la que ha llegado esta Sala a partir de la valoración de la prueba desplegada en el acto del plenario, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, consagrados en el artículo 741 de la LECR. De la misma resulta que son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del CP y un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 del CP, en relación con el artículo 16 del mismo texto legal. De la comisión de estos delitos resulta criminalmente responsable el procesado Justiniano.

En primer lugar, como cuestión incontrovertida, de la declaración del propio acusado, de la víctima y de los agentes de los Mossos dŽEsquadra, queda acreditado que pasadas las 21 horas del día 15 de agosto de 2021 el procesado Justiniano se desprendió de la pulsera telemática que controlaba la efectividad de la pena por la que se le prohibía aproximarse y comunicarse con la sra Tamara dejando el dispositivo de control abandonado en una zona boscosa cercana al domicilio de la sra Tamara y tras ello, se dirigió al domicilio de ésta portando una pata de cabra y un cuchillo, donde ocasionó desperfectos en la puerta de entrada de la vivienda de la sra Tamara e intentó acceder a su interior por una ventana.

A partir de este hecho admitido por el acusado, la declaración de la víctima constituye la principal prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado.

Del testimonio de la sra Tamara se desprende que el acusado fue su pareja sentimental, al que ya había denunciado en ocasiones anteriores señalando que la violencia ejercida por el acusado contra ella ha ido agravándose, "cada vez ha ido a peor", "como una película de terror". Con el fin de contextualizar esta escalada violenta del acusado hacia ella explicó que éste solía ir a su casa y "le montaba escándalos" hasta el punto de romperle la puerta y la ventana en varias ocasiones, motivo por el que se acordó la colocación de una pulsera de control telemático. En relación a los hechos que son objeto de enjuiciamiento la sra Tamara explicó que se encontraba sola en su casa cuando escuchó golpes en la puerta, reconociendo la voz del acusado, quien vociferaba que la iba a matar. Se percató de que el dispositivo de control no había funcionado -cuando lo cierto es que había funcionado perfectamente durante un mes-, sin embargo, ese día no recibió ningún aviso del centro de control, ante lo cual y presa de pánico, llamó al Centro Cometa avisando que el acusado intentaba entrar en su casa, desde donde alertaron a los Mossos DŽEsquadra. Mientras el acusado intentaba acceder al interior de su vivienda, para lo cual forzó la puerta de entrada y al no conseguirlo, intentó entrar a través de una ventana que estaba rota de una ocasión anterior y que estaba cubierta con un plástico recio, al tiempo que le decía que la iba a matar. Señaló la víctima que el acusado portaba una bolsa tipo macuto en cuyo interior había un cuchillo afilado de cocina. Al rato, sin poder precisar cuánto tiempo, llegaron los Mossos DŽEsquadra que procedieron a la detención del acusado ante quienes el acusado gritaba que la mataría, repitiendo que a la tercera lo conseguiría.

Vemos que este relato de víctima viene a ser coincidente en lo esencial con lo manifestado ante el Juez de Instrucción, sin que se aprecien contradicciones sustanciales, mereciendo a la Sala plena credibilidad debido a que sus declaraciones han sido persistentes en el tiempo, coherentes con sus previas manifestaciones y coincidentes entre sí, sin que en su declaración se observen motivos espurios que puedan comprometerla. Tampoco se ha alegado afán de venganza, odio o resentimiento con el procesado. Además la declaración de la víctima viene avalada periféricamente por otras diligencias probatorias.

Por un lado, lo es el testimonio de los agentes de los Mossos DŽEsquadra que acudieron al lugar de los hechos. En este punto debemos hacer un breve inciso sobre la validez de este medio probatorio ante la tacha genérica efectuada en fase de informe por el letrado de la defensa al haber declarado los agentes mediante el sistema de "Webex". Al respecto señalamos que estamos ante un sistema de declaración por el sistema de vídeo llamada, cuyo uso se ha implantado en sede judicial, con todas las garantías, sin que hubiera causado alguna indefensión al letrado de la defensa, el cual aprovechó el testimonio de los agentes para interrogarlos sin plantear en ese momento dudas sobre la validez de este medio de prueba. En consecuencia, estamos ante declaraciones válidas como medio probatorio.

El agente de los Mossos DŽEsquadra con TIP NUM005 relató en el plenario que estaban patrullando cuando recibieron una llamada de la "Sala de Comandament" informándoles de un intento de agresión ante lo cual se dirigieron inmediatamente al domicilio de la víctima donde encontraron al acusado que estaba intentando entrar en un piso, siendo localizado delante de la puerta del rellano. Al verles, el acusado salió con las manos extendidas hacia delante y llenas de sangre, sin parar de decir que la iba a matar, que la siguiente vez no iba a fallar, que su objetivo era matarla y que lo haría cuando saliera de la prisión. Expuso que el acusado se encontraba muy alterado y presentaba un comportamiento obsesivo. En el piso localizaron un cuchillo y una pata de cabra.

El agente de los Mossos DŽEsquadra con número de identificación profesional NUM006 también declaró que fueron avisados para que acudieran a un domicilio, tardando unos cuatro o cinco minutos en llegar, una vez allí encontraron al acusado en estado de alteración, gritando que había ido a matarla, que sabía en qué había fallado y que a la tercera lo conseguiría, que a la tercera lo haría bien. Señaló este agente que localizaron una bolsa negra en cuyo interior había una pata de cabra y un cuchillo de una hoja de un palmo. Asimismo, la puerta de la entrada al domicilio presentaba daños, estaba llena de agujeros y forzada con una pata de cabra. También la ventana presentaba daños. A juicio de este agente, los daños parecían recientes. En sentido similar declaró el agente de los Mossos DŽEsquadra NUM007 que detuvo al acusado en el puerta del inmueble donde residía la víctima. Este agente reiteró ante el Tribunal lo dicho por sus compañeros de que el acusado profirió en varias ocasiones que la quería matar; que la próxima vez no fallaría, manifestando, además, que el acusado fue repitiendo que iba a matar a la sra Tamara en el vehículo policial y en el Hospital.

Asimismo, los desperfectos causados en la puerta se verifican a través del acta de inspección ocular ( folios, 56 y 57) ratificada por el agente de los Mossos DŽEsquadra NUM008. En esta acta se constata que la cerradura de la puerta presentaba daños compatibles con un forzamiento en el que se ha usado algún instrumento como una "pata de cabra" o similar, y que la ventana carece de cristal, que está tapada con una manta y una reja de plástico, que presenta daños en el marco de aluminio.

Finalmente, poner de relieve que los instrumentos que la denunciante manifestó que portaba el acusado, tales como un cuchillo y una pata de cabra fueron localizados en el interior de una bolsa en la esquina izquierda del marco de la puerta de la vivienda, según explicaron los agentes. Instrumentos que son los que aparecen en el informe fotográfico unido a los folios 52 a 55 de las actuaciones.

Ante todo este material probatorio, el procesado, por su parte, reconoció haber quebrantado la orden judicial por la que se le prohibía aproximarse y comunicarse con la sra Tamara, apuntando, no obstante, que no estaba unido a ella por ninguna relación sentimental. Esta última afirmación no puede tener acogida en tanto que, por un lado, la sra Tamara fue contundente en afirmar que el sr. Justiniano había sido su pareja sentimental, aún sin convivencia. Por otro, la relación sentimental surge del hecho que el sr. Justiniano ya había sido condenado con anterioridad por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género contra la sra Tamara, --delito que motivó la imposición de la pena quebrantada el día de autos y que determinó la colocación del dispositivo de control telemático del que se desprendió el acusado-- según resulta del relato fáctico que antecede. Asimismo, las manifestaciones del acusado de acudir al domicilio de la Sra Tamara y dañar la puerta con el único fin de ser detenido, se entienden realizadas en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, no pudiendo acogerse la versión ofrecida por éste de que no pretendía atentar contra la vida de aquella, habida cuenta que verbalizó en varias ocasiones en presencia, no solo de la víctima, sino de los agentes de los Mossos DŽEsquadra que su intención era la de matarla, expresando claramente " que la próxima vez no fallaría".

Para concluir, a pesar de las manifestaciones exculpatorias del acusado este Tribunal parte de la suficiencia del testimonio de la víctima. Testimonio que ha sido corroborado con las testificales de los agentes que elaboraron el atestado policial. Toda esta prueba desplegada en el plenario lleva a este Tribunal a concluir que el procesado acudió al domicilio de su ex pareja sentimental portando un cuchillo y una pata de cabra con clara intención de causar su muerte, la cual no se produjo por la rápida intervención de los agentes de los Mossos DŽEsquadra que acudieron al domicilio de la víctima tras ser avisados después de que el acusado se hubiera desprendido de la pulsera de control telemático - colocada con el fin de garantizar el cumplimiento de la pena por la que tenía prohibido aproximarse y comunicarse con la sra Tamara-. Y en base a todo lo anterior, damos por destruida la presunción de inocencia que asistía al procesado.

SEGUNDO.- Nos adentramos en el análisis de la calificación jurídica.

En primer lugar, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468.2 del CP.

Este delito de quebrantamiento de condena tutela un doble bien jurídico, a saber la protección de la víctima de un presunto delito, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar; y el debido, por todos, acatamiento y respeto a las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la administración de justicia.

Los elementos que caracterizan a este tipo delictivo son: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna.

En el presente caso, el procesado admitió la vigencia de la pena de alejamiento que le había sido impuesta por sentencia firme y el conocimiento de que dicha pena le impedía acudir al domicilio de la sra Tamara, así como que, a pesar de ello, acudió al domicilio de ésta. No hay duda que el procesado era plenamente conocedor de la prohibición judicial a la que estaba siendo sometido, respecto del que no existe contienda alguna, pues no se cuestiona ni la existencia de la pena, ni su notificación ni el requerimiento, como tampoco su vigencia. También cabe afirmar que cuando Justiniano acudió al domicilio de su ex pareja era conocedor de que estaba vulnerando la pena de prohibición de aproximación impuesta por el Juzgado Penal nº 1 de Lleida en el Procedimiento Abreviado 231/2021 el 6 de julio de 2021, lo que integra el elemento subjetivo del tipo. Sin que sea necesario para integrar el tipo de quebrantamiento de condena que el sujeto activo actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular.

TERCERO.- Asimismo, los hechos descritos en el relato fáctico y que se atribuyen al acusado integran un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del CP, en relación con el artículo 16 del mismo texto legal.

El artículo 138 del CP sanciona la conducta "el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de 10 a 15 años". Como elementos integrantes del delito resultan: a) destrucción de una vida humana, mediante la acción del sujeto activo; b) relación de causalidad; c) ánimo homicida, pudiendo concurrir tanto el dolo directo, determinado o indeterminado, como eventual. La ejecución imperfecta de tentativa, tiene lugar, de conformidad con el art. 16 del CP, cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

En el presente supuesto ambas acusaciones entienden que nos encontramos ante un delito de homicidio intentado en tanto que la intención del acusado era la de matar. Por su parte la defensa, sostiene que estaríamos ante un supuesto de tentativa inidónea, inacabada, o bien ante un desistimiento de la acción.

En relación con el delito de homicidio, el Tribunal Supremo en STS 86/2015, de 25 de febrero, señala: " El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Vemos por tanto, que el ánimo de matar, como elemento interno, es difícil de acreditar mediante prueba directa. Lo habitual es tener que acudir a distintos elementos externos, debidamente probados, para, a través de un razonamiento lógico, inferir su existencia. Entre estos elementos, como dice el Tribunal Supremo, se ha señalado el arma o instrumento empleado, la intensidad de los golpes o la fuerza con que son ejecutados, el lugar o zona del cuerpo al que van dirigidos y su reiteración. Junto a estos datos la inferencia del "ánimus necandi" puede surgir de las relaciones entre agresor y agredido, actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, especialmente la existencia de amenazas, los actos simultáneos a la agresión, concretamente, las expresiones proferidas, la conducta posterior, condiciones de espacio tiempo y lugar.

En el presente supuesto, el ánimo homicida resulta acreditado por varios hechos que han resultado probados como lo son las convulsas relaciones existentes entre la víctima y el acusado que ya dieron lugar a una condena por un delito de maltrato en el ámbito familiar que determinó la imposición de la pena aquí quebrantada. Esta condena supuso que se implantara al acusado y a la víctima una pulsera de control telemático. Resulta significativo, a los efectos de acreditar este ánimo, el hecho que el acusado se dirigiera a una zona montañosa donde rompió la pulsera y se desprendió de ella con clara intención de no ser localizado. Y tras ello acudió al domicilio de la sra Tamara. El acusado manifestó que su intención no era matar a la denunciante, sino solo quebrantar la prohibición de aproximarse a ella con el fin de ser detenido. Ahora bien, esta afirmación se desvirtúa por la acción de deshacerse de la pulsera de control, en tanto que, si su única intención era la de ser detenido porque, según sus manifestaciones, "estaba muy mal", no se hubiera desprendido del dispositivo colocado con el fin de ser localizado y garantizar de esta forma la eficacia de la pena de prohibición de aproximarse a la víctima. Al contrario, el procesado rompió la pulsera con el fin de aproximarse a la denunciante sin ser localizado y de esta forma conseguir su propósito que, como desarrollaremos a continuación, no era otro que el de acabar con la vida de la sra Tamara. Cuando llegó al domicilio intentó romper la puerta para acceder a su interior dando varios golpes a la puerta con la pata de cabra, al no conseguirlo, intentó entrar por la ventana. Debemos hacer también especial hincapié en los instrumentos elegidos por el acusado, una pata de cabra y un cuchillo que son apreciados por el Tribunal en el reportaje fotográfico unido al atestado. Más significativas son las amenazas proferidas por el procesado. Tal y como refirió la denunciante el procesado gritaba que la iba a matar mientras intentaba acceder a su domicilio, no consiguiéndolo ante la rápida llegada de los agentes de los Mossos DŽEsquadra.

Finalmente, son relevantes los actos posteriores, entre los que destacamos las amenazas proferidas en presencia de los agentes, a quienes les dijo que pretendía matarla, que la próxima vez no iba a fallar y que cuando saliera de la cárcel la mataría. Lo que indica un claro ánimo de acabar con la vida de su ex pareja.

En cuanto al grado de ejecución del delito la conducta del procesado se enmarca dentro de la tentativa del artículo 16 del CP; en tanto que a pesar del "ánimus necandi" o intención de matar, no se alcanzó el resultado de muerte.

Señala la defensa que concurre una tentativa inidónea, que sería no punible, afirmando que no hubo un ataque directo contra la vida de la víctima, en tanto que no llegó a acceder al interior de la vivienda ni hubo contacto visual con la denunciante, por lo que era imposible que hubiera podido producirse el resultado de muerte.

Como viene diciendo la Jurisprudencia ( entre las más recientes la STS 527/2022, de 27 de mayo, " la tentativa inidónea o delito imposible se asienta en la idoneidad del medio utilizado por el sujeto de la acción, de tal forma que el sujeto realiza todos los actos para producirse el resultado perseguido, pero atendiendo al medio empleado, por la inidoneidad de éste, aquel no llega a producirse. Igualmente, tendrá lugar cuando por la inadecuación del sujeto o del objeto, no puede llegar a consumarse el delito efectivamente intentado.

Conforme a la doctrina mayoritaria, la tentativa inidónea, para que sea punible, debe reunir las mismas condiciones que la tentativa idónea: concurrencia de dolo, inicio de la fase ejecutiva e implicar ésta objetivamente una puesta en peligro para el bien jurídico protegido. Además, la conducta del sujeto debe ser valorada objetivamente ex ante, de manera que si de tal valoración se considera que el sujeto podía razonablemente pretender la consumación del delito, la tentativa será punible, aun cuando la consumación aparezca a posteriori como imposible. En la sentencia 139/2018, de 22 de marzo , efectuábamos un exhaustivo estudio sobre esta figura. Señalábamos en ella que " el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que, a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente " atendiendo al peligro inherente al intento".

Sigue diciendo esta sentencia de nuestro Alto Tribunal que " existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 de junio de 1999 , 13 de marzo de 2000 , según las que la tentativa inidónea es punible en el derecho vigente, pues la introducción del adverbio objetivamente en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Cp vigente no limita los casos de tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, " objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, " objetivamente considerados son racionalmente aptos para ocasionar el resultado" .

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva ex post toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción... Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico.... Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa".

De todas las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores a los hechos,- y que han sido analizadas más arriba- podemos concluir que ha quedado acreditado que el ánimo del acusado era el de matar y no amenazar y que los actos realizados eran objetivamente idóneos para conseguir el resultado, entendiendo el Tribunal que nos encontramos ante un supuesto de tentativa inacabada puesto que no existió un contacto directo con la víctima al no conseguir acceder al interior de la vivienda, lo que impidió la realización de todos los actos tendentes a la obtención del resultado de muerte pretendido. Resultado que no se produjo debido al aviso que la denunciante realizó y la pronta llegada de la policía que procedió a detener Justiniano, tal y como manifestaron los agentes.

Efectivamente, de lo anterior se desprende que el acusado pretendía atentar contra la vida de su ex pareja, utilizando para ello medio idóneos pero sin llegar a conseguir un resultado cuya evitación no se produjo por la voluntad del procesado. Ello es así en tanto que, según ha quedado acreditado, la policía autonómica llegó antes de que el acusado pudiera acceder al interior de la vivienda y alcanzar a la denunciante, lo que lleva a desechar el desistimiento alegado por el letrado de la defensa.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesan la condena de Justiniano por la comisión de un delito de daños, previsto y penado en el artículo 263 del CP.

Esta Sala no tiene dudas de la realidad objetiva de estos daños. De la documental consistente en el acta de inspección ocular ( folios 56, 57 y 58) y el presupuesto de reparación aportado el folio 135 se constata que la puerta del domicilio de la sra Tamara presentaba la cerradura dañada, al parecer, con un instrumento tipo "pata de cabra", y golpes ocasionados con el mismo instrumento. Al lado de la puerta hay una ventana que no presenta ningún cristal, sino que se encuentra tapada con una manta y una reja de plástico, y presenta daños en el marco de aluminio.

Ahora bien, a pesar de que el día de autos efectivamente se produjo un menoscabo patrimonial a consecuencia de una actuación imputable al procesado, lo cierto es que dicho menoscabo, si bien es consecuencia de los hechos de autos, no tiene autonomía propia para ser calificado como delito de daños, los daños causados al intentar acceder al interior de la vivienda donde estaba la víctima se entienden ocasionados como medio o fin para entrar en el domicilio de Tamara y una vez dentro causarle la muerte. En consecuencia, estos daños deben entenderse absorbidos en el delito de homicidio en tentativa, en aplicación del principio de consunción y ser resarcidos mediante la reclamación en concepto de responsabilidad civil ejercitada por las acusaciones.

QUINTO.- De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor el procesado Justiniano por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P.

SEXTO.- Concurre la agravante de reincidencia en la comisión del delito de quebrantamiento de condena. El examen de los antecedentes penales del procesado evidencia que fue condenado por sentencia firme de 6 de julio de 2021 dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Lleida en el Procedimiento Abreviado 231/2021, como autor de dos delitos de quebrantamiento de condena a las penas de 6 y 9 meses de prisión.

La acusación particular solicita la apreciación de la agravante de género recogida en el artículo 22.4 del CP en el delito de homicidio en grado de tentativa.

Esta agravante aparece regulada en el artículo 22 del Código Penal , que establece: "Son circunstancias agravantes: 4º. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad."

En torno a la misma el Tribunal Supremo, en la reciente Sentencia 23/2022, de 13 de enero , dispone : la concurrencia de una circunstancia de agravación exige de un aditamento, que en el caso de la de discriminación por razones de género se concreta en una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas. No requiere la agravante de un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer, (así lo hemos dicho en la STS 99/2019 o en la 444/2020, de 14 de septiembre ) pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón, que adquiere así efecto motivador. Todo ello determinado a partir de las particulares circunstancias fácticas concurrentes y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, no lo impone así el precepto ( artículo 22.4 CP ), sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado dé cuenta de tales elementos que aumentan el injusto,-porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones dé discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo; que al autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad. (En parecidos términos la STS 650/2021, de 20 de junio , con cita de la STC 59/2008 ).

En conclusión y como dice la reciente STS de 21 de diciembre de 2022 la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma, es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad.

Como dice la STSJ de Cataluña de 19 de septiembre de 2020, " el mayor reproche que fundamenta la agravante de género referida radica en que la acción proyecta una concepción del género femenino basado en el prejuicio de corte culturalista y patriarcal por el que se atribuye a la mujer un rol de sujeción y, por tanto, de menos posibilidades para ejercer con plena libertad sus opciones vitales. El género es una construcción social que configura imaginarios relacionales y actitudinales atribuyendo determinados roles en atención precisamente de hombre o de mujer. Pero la existencia de distintos géneros y, con ellos, la diferenciación de papeles, comportamientos, actividades y atribuciones, tal como precisa el Convenio de Estambul, no puede justificar ni servir para que dichos marcadores de diferenciación se conviertan en factores motivacionales de victimización del género femenino ni para estatuir prejuicios discriminatorios".

Es consolidada la doctrina que establece que las circunstancias que sirven de fundamento a una agravante han de ser probadas. Y en este caso, del material probatorio desplegado en el acto del juicio oral no ha resultado acreditado este plus de antijuridicidad que se exige en la conducta del procesado para apreciar esta agravante, la cual no puede fundarse exclusivamente en la relación sentimental que unía al procesado y a la víctima, sino que su apreciación exige un mayor desvalor en la conducta dirigida a ejercer una dominación sobre la mujer cuya concurrencia no se ha probado. Por consiguiente, desestimamos la apreciación de la agravante de género interesada por la acusación particular.

La defensa solicita que se aprecie la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP.

Debemos recordar que a la hora de apreciar las circunstancias que puedan determinar la exención o atenuación de la responsabilidad penal del acusado, es constante la Jurisprudencia que exige una cumplida justificación de las mismas. En definitiva, los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como lo son los que, por estar penalmente tipificados se subsumen en la norma sancionadora ( STS 19 de diciembre de 2002, 10 de octubre de 2001, entre muchas otras).

Aplicando la mencionada doctrina al caso que nos ocupa no se aprecia la concurrencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en el acusado.

Si bien éste manifestó que cometió los hechos tras la ingesta de alcohol y cocaína, más allá de estas manifestaciones defensivas del acusado, no consta acreditada alguna afectación de su capacidad psíquica en el momento de comisión de los hechos. Es cierto que la víctima manifestó que el acusado era consumidor de droga y los agentes de los Mossos DŽEsquadra pusieron de relieve que en el momento de su detención, inmediatamente después de los hechos, el acusado estaba alterado. A pesar de ello, tanto la sra Tamara como los agentes de los Mossos DŽEsquadra no pudieron aseverar si estaba bajo los efectos del previo consumo de drogas de forma que este consumo afectara sus capacidades.

En este punto resulta significativo que el informe médico de urgencias del procesado emitido el mismo día de los hechos no hace constar que estuviera en un estado de intoxicación o bajo el influjo del consumo de drogas o bebidas alcohólicas ( folio 70). En el mismo sentido, el informe médico forense obrante al folio 272, ratificado debidamente en el plenario, refleja que el sr. Justiniano es consumidor habitual de cocaína y alcohol, sin presentar síndrome de abstinencia, ni sintomatología psiquiátrica de ningún tipo, salvo cierta ansiedad. Aún este patrón de abuso, lo cierto es que en el centro penitenciario no ha precisado de tratamiento alguno para paliar el síndrome de abstinencia propio de aquellos consumidores habituales lo que indica que el grado de dependencia del procesado es mínimo, tal y como concluyeron los médicos forenses, quienes afirmaron de forma rotunda que el procesado no presenta ninguna sintomatología o enfermedad mental que permita entrever una disminución de sus capacidades de querer y conocer.

En consecuencia, no resulta aplicable la atenuante de drogadicción del art. 21.2, en relación con el art. 20.2 del CP ni tampoco la atenuante de alteración mental

SÉPTIMO.- Procede ahora individualizar las penas.

El delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del CP, se halla sancionado con una pena de 6 meses a 1 año de prisión. En este supuesto, aplicamos la pena en su mitad superior al concurrir una circunstancia agravante, conforme al artículo 66.1. 3º del CP. Atendido el hecho que el procesado se deshizo de la pulsera de control telemático para perpetrar este delito, -pulsera que fue colocada precisamente para garantizar la eficacia de la pena que se quebrantó- entendemos que concurre un mayor desvalor de la acción que justifica la imposición de una pena de 11 meses de prisión.

En cuanto a la penalidad que corresponde por el delito de homicidio en grado de tentativa, partimos de la pena base prevista para el delito de homicidio del artículo 138 del CP, -de 10 a 15 años de prisión-. Al estar ante un supuesto de tentativa inacabada acordamos la rebaja de la pena en dos grados, en aplicación del artículo 62 del CP. Ello teniendo en cuenta que el procesado no completó la acción típica que hubiera llevado a la consumación del delito, - esto es una pena de 2 años y 6 meses a 5 años de prisión. Al no concurrir circunstancias modificativas valoramos la imposición de la pena en toda su extensión, considerando el Tribunal ajustada a los hechos una pena de 3 años de prisión,

Ambas penas llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del CP.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del CP, atendiendo a la necesidad de proteger a la víctima, imponemos a la prohibición de aproximarse a Tamara a su domicilio o a su lugar de trabajo o donde se encuentre a una distancia inferior a 200 metros por tiempo de 4 años.

Si bien el Ministerio Fiscal y la acusación particular no solicitan la imposición de esta pena - La piden como medida de libertad vigilada-, la misma resulta imperativa cuando, como en este caso, se trate de un delito de homicidio cometido contra quien haya estado ligado por una relación análoga a la de afectividad aun sin convivencia, artículo 47.2 en relación con el art. 48.2 del Cp. En todo caso, la imposición de esta pena no implica vulneración del principio acusatorio. En este orden de cosas es aplicable la doctrina dispuesta por el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 a cuyo tenor " El Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

Las acusaciones solicitan que se le imponga la medida de libertad vigilada durante 8 años el Ministerio Fiscal y 10 años la acusación particular, al amparo del art. 140 bis del CP. Como recuerda la reciente STS de 9 de septiembre de 2021, estamos una medida de carácter facultativo, tendente a cumplir alguno o algunos de los fines como la reinserción social y a la vez la protección a la víctima, de manera que debe hacerse una valoración sobre el riesgo o peligro que pueda representar el condenado sobre la víctima, sin que el requisito de la gravedad por si solo pueda ser tomado en consideración para la imposición de esta medida.

En el caso que nos ocupa, entendemos que procede imponer una medida de libertad vigilada durante 5 años, dada la necesidad de establecer una protección para la víctima, habida cuenta el riesgo evidenciado en las palabras del propio acusado cuando manifestó a los agentes de los Mossos DŽEsquadra que lo detuvieron que " la próxima vez no fallaría".

OCTAVO. - De conformidad con el artículo 109 del CP, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios.

Por un lado, del presupuesto de reparación de la puerta ( folio 135) se constata que la puerta del domicilio de la sra Tamara presentaba la cerradura dañada al parecer con un instrumento tipo "pata de cabra", y golpes ocasionados con el mismo instrumento que precisaron su reparación presupuestada en 1185,80 euros, que deberán ser satisfechos por el condenado en concepto de responsabilidad civil derivada del delito. Esta cantidad devengará los intereses del artículo 576 de la LEC.

La acusación particular pedía 18.000 euros por daños moral, sin concretar de forma alguna cual ha sido este daño, y sin que hayan quedado acreditadas secuelas de tipo psicológico por lo que no se considera atendible, al no haber probado expresamente la existencia de los mismo.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. En este caso, decretamos el pago de 1/3 parte de las costas de oficio al absolverse por el delito de daños. Y se condena a Justiniano al pago de 2/3 partes de las costas procesales, incluidas las costas de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.