Sentencia Penal 78/2024 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 10/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- Este Tribunal, en el ámbito del art. 741 de la LECrim, ha contado con los siguientes medios probatorios para llegar al relato de hechos probados que antecede y reputar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, Marino, recogida en el art. 24 de nuestra Constitución, considerando que la prueba de cargo practicada ha sido válida y suficiente como para justificar una sanción penal.

1) El acusado reconoció expresamente su participación en cada uno de los actos relatados en la resultancia fáctica de la presente, admitiendo de forma clara y sin fisura alguna haber obligado en reiteradas ocasiones a Begoña-, a sabiendas de su minoría de edad-, a enviarle fotografías y videos en los que apareciera exhibiendo su vagina ó sus pechos, ofreciéndole dinero a cambio, para una vez que esta le habría remitido tal material , exigirle que le enviara mas videos y fotografías introduciéndose objetos por vía anal ó vaginal ya que de lo contrarío difundiría tales imágenes entre sus familiares y amistades.

Reconoció asimismo que habría quedado con ella en el Hotel DIRECCION001 y que, una vez en la habitación, le habría atado las manos, la habría golpeado y mordido, le habría metido las bragas en la boca para que no gritara, y pese a que la menor se opuso en todo momento, le introdujo un objeto sexual y la penetró vaginal y analmente .

Reconoció que tras ello siguió pidiéndole fotos de la misma naturaleza sexual a la niña, a lo que esta accedía por el temor de que el cumpliera las amenazas de hacer público el material ya enviado.

Reconoció haber empleado este mismo proceder respecto de Celestina-, de quien era plenamente sabedor que sufría una minusvalía psíquica-, para conseguir que esta le remitiese fotografías de naturaleza sexual, amedrentándola incluso para que se metiera un dedo en la vagina.

Reconoció, por último, que almacenaba en su teléfono móvil con número de SIP NUM005 de la marca Xiaomi, modelo REDMI 9 con IMEI NUM006 e IMEI NUM007, material pornográfico -, videos y fotografías-, de menores de edad.

Tal reconocimiento por parte del acusado ha supuesto una participación activa del mismo en la probanza de los hechos y en el desarrollo del juicio oral.

2) En el plenario prestaron también declaración los MMEE con Tip NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011 .

Los dos primeros, tras ratificarse en el contenido del atestado, explicaron que, efectivamente, el modus operandi del acusado era pedir fotos de contenido sexual a las menores, amenazándolas luego con publicarlas si no hacían todo aquello que él les iba pidiendo, accediendo ellas por el temor que sentían; que llegaron a identificar entre el material pornográfico encontrado en su teléfono móvil 13.830 archivos, la mayoría de ellos de contenido sexual explicito , de los que 587 eran de masturbaciones y tocamientos de menores de edad, y entre ellos, 11 de la menor Begoña. Refirieron asimismo que alguna de tales víctimas, aunque pudieron ser identificadas, sin embargo no quisieron denunciar los hechos; refirieron también que el acusado habría utilizado ese mismo modus operandi con la segunda de las víctimas, Celestina.

En concreto, el agente NUM009 también se habría entrevistado con el padre de Begoña, que le habría explicado como habría sido el hallazgo de las fotos y el miedo que sentía su hija a lo que el acusado pudiera hacer si lo denunciaba.

Por su parte los agentes con TIP NUM010 y NUM011 que intervinieron en la detención del acusado refirieron como espontáneamente, y mientras se esperaba a la patrulla, aquel les habría manifestado " esta vez me he pasado".

2) Se cuenta asimismo con la pericial informática con num NUM012 emitida por los agentes con TIP NUM013, NUM014 y NUM008, obrante a los ff. 204 a 353, en los cuales se hace constar que en la SIP NUM005 correspondiente a su teléfono móvil de la marca Xiaomi, modelo REDMI 9 con IMEI NUM006 e IMEI NUM007 son localizados los 13.830 archivos, la mayoría de ellos de contenido sexual explicito , de los que 587 eran de masturbaciones y tocamientos de menores de edad, y entre ellos, 11 de la menor Begoña.

3) Disponemos de la pericial psicológica de la menor Begoña obrante a los ff. 417 a 437,emitida por los psicólogos NUM015 y NUM016, en el que se la describe como ingenua, vulnerable, y presa fácil en una situación como la de autos, que explicarían ese sometimiento a las instrucciones del acusado, con unas secuelas plenamente compatibles con las vivencias sufridas y denunciadas, concluyendo que la misma presentaría un relato plenamente coherente y creíble.

4) El informe Médico Forense obrante a los ff. 568 y 569 en el que se concluye que el acusado viene recibiendo asistencia psicológica desde los 6 años, teniendo reconocida una discapacidad de un 33% por inteligencia límite y estando diagnosticado de DIRECCION003 ( DIRECCION004).

5) Por último, y tratándose de una prueba de enorme trascendencia, se pudo disponer en este asunto de la prueba preconstituida consistente en las dos declaraciones prestadas por las perjudicadas Begoña y Celestina en fase de instrucción con las formalidades previstas en el art 449 ter de la Lecrim, que se dieron por reproducidas en el acto del plenario a petición unánime de las partes.

En ellas se escucha claramente a ambas explicar cómo ocurrieron los hechos, coincidiendo tal relato con lo inicialmente denunciado y con lo que finalmente constituyen los hechos probados de la presente sentencia.

Finalmente, hemos de hacer mención a que el TS también ha tenido ocasión de señalar que cuando el acusado se conforma con los hechos, confesándolos, y aun cuando no se trate de un supuesto de estricta conformidad por impedirlo la cuantía de la pena, precluye para éste la posibilidad ulterior de negar su existencia en casación alegando su derecho a la presunción de inocencia, pues ha sido él mismo quien ha impedido tal producción de prueba, mediante su renuncia implícita a revisar cuestiones que ya se han aceptado libremente y sin oposición, siendo las razones ( SSTS 2.1.2001, 6.4.2004 y 12.7.2006) derivadas de los principios de que nadie puede ir contra sus propios actos, y de seguridad jurídica, basado en la imposibilidad de revocar lo pactado y la necesidad de evitar las posibilidades de fraude de quien trata de conseguir una acusación menos severa en base a su conformidad para posteriormente recurrir en casación negando la plena eficacia de su confesión.

El principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 CE), vinculante para todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una prolífica jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción iuris tantum, favorable a la no culpabilidad del reo, es necesario:

a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; y

b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, pero suficiente y adecuado para que del mismo se desprendan, previa apreciación en conciencia, la realidad de los hechos típicos y la participación del acusado en los mismos.

En el presente, y por lo razonado, estimamos que existe tal prueba de cargo de contenido incriminatorio, válidamente practicada y que apreciada en conciencia por el Tribunal, resulta suficiente para fundar la convicción, sin duda alguna, de que los hechos objeto de acusación han quedado definitivamente acreditados.

SEGUNDO. - Los hechos recogidos en la resultancia fáctica de la presente son constitutivos de los siguientes delitos:

En relación con los descritos en el Apartado A), - referidos a la menor Begoña-, nos encontraríamos con:

1.- Un delito continuado de utilización de menor de edad para la elaboración de pornografía infantil, previsto y penado en los artículos 189.1 a ), y 74 del Código Penal tras la reforma introducida por LO 10/2022, -por ser la mas favorable al reo-, al haber conseguido el acusado que la menor Begoña-, de 16 años a fecha de los hechos-, grabara las acciones sexuales que el acusado le imponía, y de las que se apoderó, pues de hecho le fueron hallados en su móvil 11 videos de contenido pornográfico de Begoña gravados por ella misma.

En concreto, el precepto mencionado dispone que " será castigado con la pena de Prisión de 1 a 5 años: a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

Considerándose en ese mismo precepto como pornografía infantil (ó en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección): a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada; b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales; c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes, y d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

2.- Un delito continuado de agresión sexual a menor de edad con acceso carnal e introducción de objetos por via vaginal y anal, previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180.1 3 º) y 74 del Código Penal tras la reforma introducida por LO 10/2022; quedando no solamente encuadrada de manera clara en este tipo la conducta que llevó a cabo en el Hotel DIRECCION001, sino que, tal y como se hace constar en el relato fáctico, la obligó a realizar las prácticas sexuales allí descritas en alguna de las ocasiones con introducción de objetos por via vaginal y anal, pues , tal y como indica el TS en sentencia de fecha 2 de octubre de 2009, no quedan absorbidos en el delito del art 189.1 a) los actos sexuales efectuados y grabados, que seguirán siendo actos de agresión sexual o abuso sexual independientes.

El art 178 mencionado dispone que: 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. 2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

El art 179 que: "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años".

Y por último el art 180. 1. 3º nos dice que las anteriores conductas serán castigadas con la pena de 7 a 15 años cuando concurra alguna de las circunstancias que enumera, siendo la referida en el apartado 3º la de encontrarse la víctima en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, como ocurre en el supuesto enjuiciado.

3.- Un delito de coacciones del artículo 172. Ter 1 , 2º del C.P . al haber acosado de manera insistente y reiterada a la menor Begoña enviándole mensajes para quedar con ella a pesar de que esta en todo momento se negara, restringiendo con ello gravemente la libertad de la misma y alterando el normal desarrollo de su vida cotidiana .

En relación con los descritos en el Apartado B) que se refieren a Celestina estaríamos ante :

1.- Un delito continuado de utilización de persona con discapacidad necesitada de especial protección para la elaboración de pornografía, previsto y penado en los artículos 189.1 a ), y 74 del Código Penal tras la reforma por LO 10/2022 ( ya transcritos) al conseguir que Celestina-, pese a ser el acusado plenamente conocedor de su discapacidad-, le enviara fotografias y videos desnuda en las que ella se llegaba a introducir en una ocasión el dedo en la vagina por expresa petición de él y ante el miedo que sentía .

2.- Un delito de agresión sexual con intimidación e introducción de objeto por via vaginal con víctima vulnerable por su discapacidad, previsto y penado en los ya referenciados y transcritos arts. 178 , 179 , 180.1 , 3º del Código Penal tras la reforma por LO 10/2022, al obligarle a realizar en una de las ocasiones las prácticas sexuales descritas en el relato fáctico con introducción del dedo de la víctima en la vagina.

La amenaza de difusión de vídeos y fotografías tomadas a la víctima en actitudes pornográficas, para que acceda a introducirse el dedo en la vagina, puede calificarse de seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado, y ninguna duda cabe de que contiene el elemento de la intimidación.

Por último, los hechos descritos en el Apartado C) serian constitutivos de un delito de posesión de pornografía infantil del art. 189.5 del CP (" El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación."), pues así se desprende claramente del relato de Hechos Probados sin necesidad de mayores explicaciones

TERCERO. - De todos los delitos antes analizados es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, quien ejecutó material y voluntariamente los hechos, conforme hemos analizado ut supra.

CUARTO.- Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la CE comprende también la extensión de la pena ( véase por ejemplo la SSTS de 27/4/2.009 ).

En el supuesto de autos el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesan la aplicación de dos atenuantes analógicas. Una, la de anomalía ó alteración psíquica del art 21.1 en relación con el art 20.1 del Cp, a la vista del informe forense obrante en las actuaciones al f. 568-569; y otra, la de confesión del art 21.4 en relación con el art 21.7 del CP, por lo que debiendo ser las mismas apreciadas, son de aplicación las reglas previstas en el art. 66, en concreto su apartado 2º, según el cual cuando concurran dos o más atenuantes o una muy cualificada, y no concurran circunstancias agravantes, como ocurre en este caso, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la pena legalmente establecida, en atención al número y entidad de dichas atenuantes.

En este caso, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, por el delito continuado de utilización de menor de edad para la elaboración de pornografía infantil, previsto y penado en los artículos 189.1 a ), y 74 del Código Penal cometido contra Begoña, interesan la imposición de la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No obstante, en este caso, la apreciación de la concurrencia de la continuidad delictiva nos lleva a la mitad superior de la pena ( art 74 del CP)-, entre 3 y 5 años-, y la aplicación de las dos atenuantes interesadas por todas las partes comporta que la rebaja de la pena en un grado, determine la imposición de una pena de entre 1 año y medio a tres años.

En estos casos, el Acuerdo del Pleno de la Sala II del TS de fecha 27 de noviembre de 2007 resuelve que "cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

Debo, por tanto, imponerse en este caso la pena legalmente establecida, en su mínimo legal de 1 año y medio de prisión.

Por el delito continuado de agresión sexual a menor de edad con acceso carnal e introducción de objetos por via vaginal y anal, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1 3º) y 74 del Código Penal cometido contra Begoña, se interesa por las acusaciones la imposición de una pena de 8 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenas.

Pues bien, el precepto sanciona con pena de entre 7 y 15 años, por lo que al situarnos en la mitad superior al tratarse de un delito continuado y rebajarle la pena en un grado al serle apreciadas las dos atenuantes ya mencionadas, la horquilla resultante sería de entre 5 años y 6 meses a 11 años, por lo que también procede imponer la pena en la extensión interesada por las acusaciones de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenas ( según el art. 56 del CP, que es el aplicable en este caso al tratarse de pena inferior a 10 años).

Por el delito de coacciones del art 172 ter.1, 2º del CP cometido también contra Begoña castigado con pena de entre 6 a 24 Meses de Multa, procede imponer la pena de 3 Meses de Multa a razón de 2 euros diarios, y no la interesada por las acusaciones de 6 meses, pues al igual que en el resto de casos, la individualización de la pena debe ser efectuada teniendo en cuenta que por la concurrencia de las dos atenuantes apreciadas, la pena debe quedar rebajada en un grado.

Por el delito continuado de utilización de persona con discapacidad necesitada de especial protección para la elaboración de pornografía, previsto y penado en los artículos 189.1 a), y 74 del Código Penal, cometido contra Celestina, y siguiendo los mismos argumentos ya expuestos anteriormente, se le impone la pena interesada de 1 año y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de agresión sexual con intimidación e introducción de objeto por via vaginal con víctima vulnerable por su discapacidad, previsto y penado en los ya referenciados y transcritos arts. 178, 179, 180.1, 3º del Código Penal cometido contra Celestina se le impone la pena de 3 años y medio de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dado que al no apreciarse la continuidad delictiva en este caso, la pena mínima imponible de 7 años debe rebajarse en un grado por la apreciación de las dos atenuantes, resultando la pena a imponer la de 3 años y 6 meses de prisión y no la de 7 años pedida por las acusaciones, que solo se justificaba por una continuidad delictiva que no se aprecia.

Y por último, por el delito de posesión de pornografía infantil del art. 189.5 del CP , el precepto castiga con pena de 3 meses a 1 año de prisión ó con multa de seis meses a dos años, habiendose interesado en este caso por las acusaciones la pena en su limite máximo del año de prisión, olvidando con ello que por pura coherencia, la apreciación de las dos atenuantes cuya aplicación interesan determina que por mor del art 66. 1.2º, también en este caso hubiera debido rebajarse la pena en grado, tal y como hizo en los demás casos, por lo que la pena a imponer será la de 1 mes y medio de prisión, si bien en aplicación de lo dispuesto en el art 71.2 de CP será sustituida por 3 Meses de Multa a razón de una cuota diaria de 2 euros.

Se le impone asimismo la prohibición de aproximarse a Begoña y a Celestina, a sus domicilios ó a cualquier lugar en el que estas se encuentren a una distancia no inferior a 200 metros y de comunicarse con ellas por cualquier medio o procedimiento, sea escrito, verbal o visual, durante 10 años, a cumplir simultáneamente con la pena de prisión ( arts. 57.1 párrafo 2º en relación con el art 48.2 y 3 del CP).

Se impone asimismo al acusado, en aplicación del art 192.3 del CP la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior a 5 años al de la duración de la pena privativa de libertad-, y no de cuatro que es lo que interesan las acusaciones, al encontrarnos en presencia de delitos graves, por ser lo que establece el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2007 en estos casos en los que la pena pedida no haya alcanzado el mínimo previsto en la Ley -, y en aplicación del apartado 1º de este mismo precepto se le condena a una medida de Libertad Vigilada por un periodo de 8 años.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 127 del Código Penal, procede el comiso del terminal móvil intervenido y se acuerda el borrado y destrucción de todo el material pornográfico que en el se contenga.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 109, 110 y 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, por los daños materiales y morales irrogados por su acción.

El Ministerio Fiscal solicita, con cargo al acusado, una indemnización por daños morales a Begoña en cuantía de 60.000 euros y a Celestina en cuantía de 20.000 euros .

En este caso, es claro que el objeto resarcitorio es el daño derivado de la lesión del bien jurídico protegido, la libertad sexual y la propia dignidad de la víctima. El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de mayo de 1998, tiene señalado que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado.

Es evidente que en los hechos enjuiciados, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad y la libertad sexual de las dos víctimas, la Sala considera justo y proporcional,- contando con la expresa conformidad del acusado y de la defensa también respecto a este extremo-, fijar las indemnizaciones ya indicadas , en atención a la intensidad del ataque contra la libertad sexual sufrido, las condiciones en las que se desarrollaron los hechos, la afectación emocional y padecimiento que ello ha causado a las víctimas, y la relevancia y repulsa social de los mismos.

Estas cantidades devengarán los interese previstos en el art. 576 de la LEC.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ( art. 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), imponiéndose pues al acusado su pago.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación