Sentencia Penal 106/2024 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 126/2023 de 22 de abril del 2024

PRIMERO.- Se recurre ante esta alzada la sentencia dictada en la instancia que ABSUELVE a Alexander del delito de falsedad en documento oficial del que venía siendo acusado y a la vez lo CONDENA como autor penalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 152.1 y 3 del Cp, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico por plazo de 1 año y 6 meses. A indemnizar a Elisabeth en la cantidad de 65.633,71 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC. Se condena también a la compañía de seguros SEGUROS BILBAO CA DE SEGUROS Y REASEGUROS, a responder junto con el acusado de forma conjunta y solidaria como responsable civil directo. Y a la mercantil DIRECCION000, como responsable civil subsidiario siendo responsable civil directo respecto de esta última BERKLEY EUROPE AG SUCURSAL ESPAÑA. Se impone a las compañías aseguradoras los intereses legales del art. 20 de la LCS. Con expresa condena al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular y declarándose la mitad de las costas de oficio.

Frente a esta sentencia se alzan, por un lado, SEGUROS BILBAO CA DE SEGUROS Y REASEGUROS. Por otro, el condenado don Alexander, a cuyo recurso se adhiere SEGUROS BILBAO y DIRECCION000 Y BERKLEY EUROPE AG SUCURSAL ESPAÑA.

Alexander alega como primer motivo de impugnación la infracción del principio procesal "in dubio pro reo" y de presunción de inocencia. En síntesis, sostiene que la acusación, sobre quien recae la carga de la prueba, no ha podido demostrar el hecho antijurídico que da lugar a la presente causa. Esto es, no ha acreditado que la falta de actuación del recurrente o el error en la prescripción de un medicamento sea la causante del resultado lesivo. Como segundo motivo de impugnación alega la infracción del principio de intervención mínima del derecho penal. Al respecto sostiene que en el caso que se entendiera que ha existido algún tipo de irregularidad, en ningún caso debe revestir relevancia penal. Así las cosas, considera que la Juez "a quo" realiza una interpretación extensiva del derecho penal dejando vacío de contenido el artículo 1902 del Código Civil, y sostiene que en casos de imprudencia médica la Jurisdicción penal es solamente competente en los casos de flagrante delito, siendo lo normal que este tipo de litigios se siga en la Jurisdicción civil. Como tercer motivo de impugnación alude a la infracción del principio de igualdad y proporcionalidad jurídica. Este motivo debe ponerse en relación con el principio de intervención mínima del derecho penal, pues entiende que la Juez se ha decantado por la medida más gravosa y restrictiva de derechos. Como cuarto motivo de impugnación refiere la existencia de un error en la valoración de la prueba. El quinto motivo de impugnación alude a la falta de negligencia médica y el sexto hace referencia a la imprudencia. Por todo ello, interesa su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. De forma subsidiaria, alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico en cuanto a la cuantía reconocida en concepto de indemnización en los términos expuestos en el recurso interpuesto por Seguros Bilbao. Asimismo, solicita que se limite la condena de inhabilitación únicamente a la especialidad de cirugía plástica.

SEGUROS BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS impugna la sentencia de instancia discrepando en la valoración del procedimiento de desbridamiento, que considera que debe ser valorada en 400 euros y no en 500 euros. Discrepa también en la valoración del perjuicio estético, no en cuanto a su determinación como perjuicio estético en grado medio sino en los puntos, debiendo otorgar 18 puntos en lugar de los 21 en los que la sentencia de instancia valora este perjuicio estético, cuantificándose la indemnización que procede en este punto en la suma de 22.324,98 euros. En relación a la valoración del perjuicio psicofísico la aseguradora entiende que como máximo debe concederse 4.475,65 euros. En consecuencia, SEGUROS BILBAO sostiene que la cantidad total de la que debe responder en concepto de indemnización por lesiones y secuelas es el importe de 48.588,28 euros. Como segundo motivo de impugnación refiere la improcedencia de la imposición de los intereses del art. 20 de la LCS.

El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos y solicita que se confirme la sentencia recurrida.

La perjudicada, doña Elisabeth, en su condición de acusadora particular, impugna los dos recursos y solicita que se confirme la resolución recurrida.

SEGUROS BILBAO se adhiere al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del sr. Alexander

WR BERKLEY EUROPE AG SUCURSAL ESPAÑA Y DIRECCION000 también se adhiere al recurso de apelación interpuesto por el acusado.

El Ministerio Fiscal y la perjudicada impugnan sendas adhesiones a la apelación.

SEGUNDO.- Fijadas las posiciones de las partes en los diversos recursos y adhesiones, a los efectos de una mejor sistemática expositiva pasamos a resolver, en primer lugar, el recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado Alexander -al que se han adherido SEGUROS BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS Y DIRECCION000 Y CIA WR BERKLEY EUROPE AG, SUCURSAL EN ESPAÑA. Los seis primeros motivos de impugnación, resumidos en el fundamento de derecho anterior, en realidad se centran en combatir la valoración probatoria realizada por la Magistrada-Juez "a quo" que la ha llevado a un pleno convencimiento de que la actuación del sr. Alexander es constitutiva de un delito de lesiones cometido por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 152.1 y 3 del CP, habiendo sido destruida su presunción de inocencia.

En cuanto a la valoración probatoria, es preciso recordar que el Tribunal "ad quem" asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto de recurso, con idéntica situación a la del Juez "a quo" con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la LECR y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto, núcleo del proceso penal, se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado, sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el Juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de la actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia SSTS de 3 de marzo de 1999, 13 de febrero de 1999, 24 de mayo de 1996 y 14 de marzo de 2001, entre otras). En base a lo expuesto, hay que entender que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado, cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error, de tal magnitud que haga necesaria la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, habiendo señalado la Jurisprudencia del TS que para acoger el error en la valoración de las pruebas se exige la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos con error evidente, notorio y de importancia, de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Asimismo, en cuanto a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la STS de 2 de abril de 2014 señala que " la garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia de una prueba y de su validez, por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio, respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo. Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio; constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables. En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva. Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

La aplicación al caso de autos de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que esta alzada ha de respetar la valoración probatoria efectuada en la instancia, pues ésta no se revela manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto además, la Juez "a quo" gozó de las ventajas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria del juicio oral de las que carece esta sala.

Así pues, la sentencia entiende probado que la sra Elisabeth acudió a la DIRECCION000, representada por el acusado Alexander, para someterse a una ptosis mamaria, mastopexia y reducción de pechos para retirar unos nódulos en el pecho que le causaban dolor. La intervención quirúrgica se practicó el 27 de julio de 2017en el quirófano de la Clínica Perpetuo Socorro, con la que el sr. Alexander tenía firmado un contrato de subarrendamiento de uso distinto de la vivienda, tras un estudio preoperatorio adecuado. Después de la intervención quirúrgica la sra Elisabeth recibió el alta hospitalaria al día siguiente, indicándole que tras un buen postoperatorio recibiría el alta médica, debiendo someterse a controles de consulta y tomar la mediación indicada. Tras el alta hospitalaria la sra Elisabeth presentó equimosis en la areola del pecho izquierdo, edematosa, comenzando con las curas de aceite de ozono y pomadas tópicas y administración de aspirina infantil y hemovas que le fueron pautadas. La sr Elisabeth efectuaba las curas diarias y seguía escrupulosamente lo indicado por el acusado. Acudía a la Clínica Perpetuo Socorro donde era atendida por la sr Isabel ( auxiliar administrativa que carecía de titulación académica sanitaria) la cual efectuaba las curas. En un par de ocasiones fue atendida por el dr. Avelino, aplicándose sobre las mamas gasas impregnadas de las diferentes cremas. Dalacin, Furacin, Iruxol Neo, Blastoestimulina según el tratamiento pautado. No constando en el historial médico la dosis ni la frecuencia en la aplicación siendo incorrecta la dosis y la frecuencia, lo que le provocó necrosis en parte de los tejidos intervenidos, especialmente en la mama izquierda con posterior sobreinfección y retraso en la cicatrización. El seguimiento lo hacía el acusado a través de las fotografías que le enviaban sus empleadas a quienes daba instrucciones sobre las curas a realizar con Dalacin Tópico y que también debía aplicarse en casa entre 8 y 12 veces al día. El 14 de agosto de 2017 el doctor Alexander visitó a la sra Elisabeth y le practicó cura y limpieza de herida con retirada de costra, así como aplicación de FURACIN. El día 1 de septiembre de 2017, procedió a la práctica del procedimiento Friedich de las cicatrices que fue revisada en fecha 5 de septiembre de 2017 donde se le administró pomada antibiótica.

La Sentencia sostiene que el seguimiento postoperatorio realizado por el doctor Alexander a la sra Elisabeth no fue adecuado a la "lex artis" dada la tórpida evolución de la paciente. Por un lado, delegó la aplicación de curas a una persona que carecía de formación académica sanitaria. Por otro, las dosis de los medicamentos usados en las curas no fueron las adecuadas, sin que tampoco adoptara medidas postoperatorias como un cultivo de patógenos para minimizar el daño y la infección.

Como consecuencia de esta mala praxis atribuible al dr. Alexander, la sra Elisabeth, de 33 años de edad en el momento de los hechos, sufrió lesiones que precisaron tratamiento médico y quirúrgico precisando para su curación 240 días para la estabilización de las lesiones, de los cuales 189 fueron impeditivos, siendo sometida a tres intervenciones para retirar los tejidos necrosados presentando como secuelas un dolor residual en las cicatrices y en la zona de areola izquierda , trastorno depresivo reactivo moderado y deformidad de las dos mamas y pezones con unas cicatrices que miden 15 cm a nivel de pliegue inframamario, unos 7,5 cm de la rama que se extiende hasta la areola y una anchura de 8 cm que comporta un perjuicio estético y limita de forma relevante determinadas parcelas de su vida.

Por el contrario, el recurso se centra en mostrar su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada "a quo", alegando que ha existido infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado y del principio "in dubio pro reo", cuestionando que se hubiera dado valor probatorio a la declaración de la denunciante y la testifical de su hermana y que no se hubiera dado prevalencia a la pericial elaborada por la doctora Carla ( folios 754 y siguientes) que concluye que los problemas de cicatrización y el resultado inestético son complicaciones conocidas de la cirugía de reducción y pexia mamaria y la de la doctora Celsa ( folios 945 a 963) que descarta que la necrosis derive de una negligencia médica. Además de afirmar que la cirugía mamaria comporta inevitablemente cicatrices.

Pues bien, reexaminadas las actuaciones y visionada la grabación de la vista, el Tribunal coincide con las conclusiones a las que llega la Juez "a quo" tras una acertada valoración de la prueba desplegada en el juicio oral, básicamente la declaración de la denunciante, valorada conjuntamente con la documental y pericial obrante en autos. Así las cosas, la sentencia analiza profusamente la declaración de la denunciante mediante la cual han quedado probadas las complicaciones habidas en la fase posterior a la operación y la negligente actuación del acusado. La sra Elisabeth relató que al día siguiente al de la intervención ya le salieron ampollas, acudiendo diariamente al Hospital Perpetuo Socorro a efectuar curas. Curas que eran realizadas por Isabel, que en todo momento pensó que era enfermera, que le aplicaba ozono y Dalacín en gasa. Desconocía que no fuere enfermera. El sr. Avelino la visitó dos veces porque estaba preocupada por el estado de su pecho y el doctor Alexander no estaba. El dr. Avelino llamó al acusado y actuó según sus instrucciones. Le daban indicaciones de las curas por Whattsapp.

Ante el estado preocupante del pecho, que presentaba una crosta negra y sangrante, se personó en la Clínica del acusado en Barcelona, donde el doctor, sin previa anestesia, después de tomarse un ibuprofeno y un paracetameol, y en el interior de un almacén, le cortó la crosta con unas tijeras y la cosió de nuevo. Que el sr. Alexander le comentó que el estado de su pecho era debido a una mala curación y a un exceso de Dalacín, pautándole a partir de ese momento Furacín. Añadió que a partir de ese momento el acusado le facilitó su teléfono particular. Después de estar en Barcelona, dada la desconfianza que le generó el acusado decidió acudir al Hospital Arnau de Vilanova de Lleida, donde fue atendida en la Unidad Mamaria por urgencias. El día 14 de agosto se le abrieron los puntos y comenzó a tener fiebre, acudieron a la Perpetuo Socorro donde el acusado le dijo que había que abrir, drenar y cerrar, pero como no había quirófano ni anestesia le pidió a su hermana que le ayudara, el acusado presentaba cicatrices, tenía los ojos morados, en un box sin condiciones, le abrió el pecho, le tiró un bote de agua oxigenada y asistido por la hermana del acusado que le marcaba los puntos, la abrió y le efectuó un drenaje y volvió a coserla. Siguió explicando que tras dicha intervención se le "abrió" nuevamente el pecho recibiendo indicaciones por parte del doctor Alexander por Whattsapp quien le indicó que ella misma podía recortar las crostas hasta que finalmente fue tratada por el doctor Torcuato teniendo que efectuarse curas durante un año. La perjudicada relató que como consecuencia de la actuación descuidada del acusado ha sufrido secuelas en las mamas, faltándole un trozo de mama, supurándole el pecho izquierdo cuando tiene cambios hormonales cada mes e incluso en el momento de realizarle una mamografía le indicaron que el pecho está mal cosido y que esta circunstancia puede llegar a impedir una detección precoz en caso de sufrir un supuesto cáncer de mama. Esta actuación le ha producido una afectación psicológica presentando problemas en su vida diaria, (imposibilidad de vestir sujetador, supuración de la mama durante la menstruación, dificultades en relaciones íntimas, imposibilidad de ir a la playa...).

La sentencia analiza también la declaración de la hermana de la denunciante, -quien conoce todo el proceso al que se sometió su hermana - la cual corrobora la declaración prestada por la primera, quien la ayudó con las curas y conoció de primera mano la evolución postoperatoria de la denunciante.

Además, la declaración de la denunciante viene apoyada por la documental consistente en las comunicaciones mantenidas entre ésta y la sra Isabel y la sra Marí Jose ( empleadas de la DIRECCION000 de Lleida) a través de una aplicación de mensajería instantánea y las mantenidas por estas y el acusado, de las que se desprende que era la sra Isabel, la cual carecía de titulación sanitaria, la que llevó a cabo las curas de la sra Elisabeth siguiendo al parecer las instrucciones que el sr. Alexander le daba a través del teléfono.

Resulta también significativo que en el historial médico de la sra Elisabeth no se hubiera pautado la posología del tratamiento, lo que constituye un indicio más de la actuación negligente desplegada por el ahora recurrente, sin que exista error en relación con la dosis y frecuencia de aplicación del medicamento Dalacin, en tanto que no se hizo constar en el historial, resultando que la paciente habló de que había usado catorce potes y ello se refleja en los mensajes de Whattsapp aportados a la causa y analizados de forma correcta en la sentencia que se recurre. Estas conversaciones sirven para corroborar la declaración de la sra Elisabeth. Asimismo, la médico forense aseveró la correcta prescripción inicial del Dalacin tópico, pero no su posología, la cual no consta, señalando que este medicamente en dosis abundantes podía provocar sobreinfección que derivó en una necrosis.

El recurso también se queja de que existe error en la valoración de la prueba de los antecedentes de la sra Elisabeth previos a la cirugía, señalando no ser cierto que acudiese al sr. Alexander por dolor en las mamas y para la retirada de unos nódulos. En torno a esta cuestión apuntamos que el motivo por el que la denunciante se sometió a la intervención resulta irrelevante, cuando la propia sra Elisabeth manifestó la existencia de nódulos. Pero además, aun no padeciendo estos nódulos, en ningún caso, ello afecta a la evolución postquirúrgica de la paciente y a la actuación que tuvo el recurrente en esos momentos posteriores a la intervención; actuación ésta que es la que se tacha como contraria a la "lex artis" y no los actos propios del preoperatorio o la intervención quirúrgica en sí misma.

Se cuestiona el informe elaborado por la médico forense, entendiendo que debiera haberse otorgado prevalencia a la pericial de parte elaborada por la doctora Celsa, dada su especialidad en cirugía plástica y reparadora, la cual descarta cualquier tipo de negligencia en la actuación del acusado y afirma que la necrosis es origen de la complicación sufrida por la insuficiencia vascular y posterior necrosis del tejido, apuntando a la innecesariedad de llevar a cabo un cultivo porque no había indicios de infección.

Como hemos reiterado en numerosas resoluciones de esta Sala la prueba de peritos es de libre apreciación, de manera que el órgano judicial ha de valorarla según los principios de la sana crítica, concluyendo que no es nunca vinculante para el Juzgador. No se trata pues de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad, pudiendo el mismo decantarse por otorgar prevalencia a unos u otros siempre que lo haga de forma razonablemente argumentada. Y en este caso, la ,Magistrada "a quo" ha otorgado mayor valor a la pericial forense, -" por su objetividad, imparcialidad, transparencia y ausencia de interés en la causa"-, frente a la pericial de la Sra Celsa, el cual estima genérico, emitido sin llegar a explorar a la paciente, valorando tan solo la documentación médica obrante en la causa. Pero es que además, la Juez "a quo", en lo que coincide también este Tribunal, mostró prudentemente sus reservas a la objetividad de este informe cuando llegó a afirmar que en algunos aspectos las mamas de la sra Elisabeth habían mejorado, -basta ver las fotografías, para observar que, desde luego, la mama izquierda en nada mejoró-, reconociendo incluso esta perito en el plenario que la areola y el pezón no son completos porque ha habido una necrosis parcial, hay cicatrices anchas e irregularidad del contorno.

Reexaminado el informe pericial emitido por la médico forense éste no deja espacio a la duda a este Tribunal, como tampoco a la Magistrada de instancia, en cuanto a la clara responsabilidad del recurrente durante el periodo postoperatorio apartándose de la " lex artis", lo que provocó las lesiones que son objeto de enjuiciamiento. Así las cosas, la médico forense, tras explorar a la sra Elisabeth y examinar la documentación médica unida a la causa, elaboró varios informes que fueron debidamente ratificados en el acto del plenario y sometidos a contradicción entre las partes. La forense concluyó que en cuanto a la historia clínica las anotaciones son escasas, a pesar de que la paciente acudía diariamente a la clínica. Que solo tenía que existir una historia, -el hecho de que hubiera dos historias clínicas, una en la clínica de Lleida y otra en la Clínica de Barcelona, constituye una irregularidad-. De las conclusiones forenses resulta, y así lo entiende también este Tribunal, que la intervención del acusado en el preoperatorio y la operación quirúrgica fue correcta y ajustada a la "lex artis". En cuanto al postoperatorio concluye que, por un lado no consta la posología de las pomadas pautadas, - tratándose de Dalacin, Furacin, Iruxol, Neo Blastestiulina, Aceite de Ozono-, y si bien esta medicación favorece la cicatrización, no se determinó la posología, y como ocurrió en este caso, el uso en grandes cantidades podría producir sobreinfección. Asimismo, señaló que la aplicación del tratamiento postoperatorio debe ser practicada por un profesional sanitario. En este caso, resulta probado que las curas fueron efectuadas en la mayor parte de ocasiones por la Sra Isabel , -salvo en un par de ocasiones que la vio el doctor Avelino, según manifestó la denunciante y se infiere de los mensajes. Y como sostiene la forense, si bien en principio la medicación pautada fue correcta, se ignora la frecuencia y las dosis a aplicar. Lo más probable, según esta perito imparcial, es que las dosis fueron muy superiores y produjeron sobreinfección, entendiendo que la necrosis de los tejidos del pecho se habrían producido debido a un cuadro infeccioso. En cuanto a la técnica de Friedich, intervención que realizó el acusado para limpiar y extirpar las áreas necrosadas o desvitalizadas, la forense concluye que fue correcta, sin embargo, se llevó a cabo sin contar con el consentimiento informado de la paciente. También señala la forense que no consta que se hubiera hecho un cultivo de las heridas, lo que hubiera permitido detectar la infección de los tejidos próximos a tiempo y en caso positivo se hubiera detectado el patógeno y administrar el antibiótico más adecuado. Esta ausencia del cultivo provocó que la paciente experimentara un retraso en la estabilización lesional, además de sufrir un cuadro secuelar importante. De este informe concluimos, por tanto, que en la fase de postoperatorio se ignoraron por parte del acusado signos y síntomas de alarma al no realizar él mismo el seguimiento de la sra Elisabeth y que una rápida actuación del médico y la realización de un cultivo ante los primeros signos de una posible infección hubieran permitido aminorar el sufrimiento de la paciente.

Por otro lado, ante el resultado conjunto de la prueba, la versión del sr. Alexander en torno a las posibles causas de las lesiones padecidas por la denunciante fue modificándose a lo largo de la causa. Pues, en la fase de instrucción sostuvo que la sra Elisabeth se había quemado el pecho como consecuencia de la excesiva aplicación de Dalacin. Luego, en el plenario afirmó que la crosta se formó por mala circulación al tratarse de una paciente fumadora, que hubo mala irrigación que pudo derivar en una necrosis, pero que ante esta situación había que mantener una postura expectante durante dos a tres meses. Así en el plenario negó que la denunciante se hubiera quemado con Dalacin, compartiendo el acusado las conclusiones de la perito de la defensa cuando manifestó que la necrosis fue origen de la complicación sufrida por la insuficiencia vascular y posterior necrosis del tejido, sin que fuera necesario la realización de un cultivo.

De todo lo expuesto, la Sala coincide con las conclusiones a las que llega la Magistrada de instancia, concluyendo que la condena del acusado se ha basado en un conjunto probatorio de cargo consistente en testifical, documental y pericial de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que favorecía al recurrente habiendo sido valorado de forma racional y lógica.

El recurso refiere también que ha existido infracción del principio de intervención mínima del derecho penal, alegando al respecto que en caso de existir algún tipo de responsabilidad atribuible al acusado la misma debe estar extramuros del derecho penal en aplicación de este principio de intervención mínima.

Recordamos la STS de 19 de mayo de 2016, " el principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger". Según la STS de 29 de noviembre de 2006 " esta Sala tiene declarado que " reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe tener sentido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aún pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al Juez sino la legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima solo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados " delitos de bagatela" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia o de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierten especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio".

Al hilo de lo anterior, en este caso, como resulta de la acertada valoración de la prueba antes analizada en esta segunda instancia, concurren todos los elementos que integran el delito de lesiones por imprudencia grave y profesional por el que ha sido condenado el ahora recurrente, excediendo su acción del mero incumplimiento civil, debiendo hallar la misma el reproche punitivo previsto en el Código Penal. Y ello, en tanto que el principio de intervención mínima del derecho penal no puede conllevar nunca una despenalización de las conductas descritas en el Código Penal.

Relacionado con el principio de intervención mínima se alude a la infracción del principio de igualdad ante la ley y proporcionalidad jurídica. Se queja el apelante que la Juez no se ha decantado por la alternativa menos gravosa. En relación con el principio de igualdad ante la ley, consagrado como un derecho fundamental en el artículo 14 Constitución la STS de 4 de mayo de 2017 establece " como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en Sentencias 636/2006 de 8 de junio y 483/2007 de 4 de junio , remitiéndose a las sentencias de 26 de julio de 2005 , 9 de julio de 1993 y 6 de noviembre de 1989 , solo la diferencia arbitraria, ilógica, o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamenta l". En este sentido, ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional en sentencia 200/1990 que " el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual o se discrimine entre ellos". La misma sentencia señala también, " el principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente STC 51/1991 ). Por lo demás el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción e cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS 28 de octubre de 2004 ).

En este caso no podemos sostener que la condena del recurrente suponga un trato desigual, pues no se expresa respecto de quien se produce esa desigualdad. Tampoco se vulnera el principio de proporcionalidad penal, pues como hemos dicho la conducta del acusado halla su encaje en la norma penal, sin que la sanción impuesta pueda ser tachada de desproporcionada.

A todo lo anterior hay que decir que el recurso del sr. Alexander refiere inexistencia de negligencia médica e indebida aplicación de las normas sobre imprudencia por entender que no ha quedado debidamente acreditada de manera fehaciente la prueba de la negligencia. Pues bien, a la vista del resultado probatorio expuesto esta argumentación defensiva tampoco puede acogerse, en tanto que resulta evidente que concurren en la conducta protagonizada por el acusado todos y cada uno de los requisitos del tipo penal por el que el mismo ha sido condenado en la instancia, reiterando que nos hallamos ante una grave conducta negligente en el momento del postoperatorio, máxime teniendo en cuenta la desfavorable evolución de la denunciante. El acusado dejó que el control de la evolución de la paciente tras la intervención quirúrgica recayera en manos de personal carente de cualificación sanitaria, no se efectuó una correcta administración del medicamento, desconociéndose la exacta posología -dosis y frecuencia de su aplicación-, la misma no se hizo constar en los dos historiales médicos de la paciente. Y a pesar de conocer la mala evolución de la sra Elisabeth el sr. Alexander no efectuó los controles médicos adecuados y ante la sospecha de una posible necrosis de los tejidos tampoco realizó ningún cultivo para detectar la infección y poder tratarla a tiempo, lo que hubiera minorado los graves efecto. Esta actuación del sr. Alexander no puede, por tanto, considerarse correcta ni quedar amparada por las normas de la "lex artis", siendo evidente la infracción objetiva de las normas de cuidado que derivó en las graves consecuencia lesivas y seculares sufridas por la sra Elisabeth. Finalmente apuntamos que la firma del consentimiento informado por la paciente implica que asuma los riesgos y complicaciones que puede conllevar una intervención quirúrgica, pero este consentimiento informado no cubre en ningún caso las complicaciones que son consecuencia de un actuar negligente como ocurrió en este supuesto durante la fase del postoperatorio.

Por todo lo expuesto, los seis primero motivos de impugnación del recurso interpuesto por el Alexander se desestiman.

TERCERO.- En materia de responsabilidad civil, el recurso de don Alexander se remite íntegramente al recurso de apelación interpuesto por SEGUROS BILBAO COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. Por ello, nos remitimos a cuanto se expondrá al resolver el recurso interpuesto por la aseguradora SEGUROS BILBAO COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO, de esta Sentencia)

CUARTO.- Finalmente, de forma subsidiaria, el recurso del doctor Alexander se queja de la condena a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico impuesta en la sentencia de instancia, solicitando su modificación por la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de cirujano plástico. Al respecto sostiene que el Ministerio Fiscal interesó que la inhabilitación se limitara al ejercicio de la profesión de cirujano plástico. Además el recurso argumenta esta petición estableciendo la diferenciación entre un médico y un cirujano plástico. Según se expone en el recurso la profesión de médico se ocupa de la salud del paciente en el tratamiento de enfermedades o lesiones y la cirugía plástica y reparadora se circunscribe única y exclusivamente a la mejora estética en pacientes sanos.

Fijada la posición del recurrente en esta cuestión, recordamos que la individualización de la pena dentro del correspondiente marco penológico legal, corresponde privativamente al órgano jurisdiccional de instancia, siempre que, en cada caso, respete los parámetros y límites legales aplicables, sin que en consecuencia, pueda en apelación revisarse aquella, salvo claro es, que la revisión de la valoración probatoria del juzgador de instancia, de la calificación jurídica o de ambas ,determine el pronunciamiento de una nueva sentencia.

En este caso, en cuanto a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico por el periodo de 1 año y 6 meses a la que se ha condenado al sr. Alexander, la misma resulta del artículo 152, párrafo tercero del CP, el cual exige la imposición preceptiva de la pena accesoria de inhabilitación profesional de 1 a 4 años cuando se trate de supuestos cometidos por imprudencia profesional. Y en este caso, la pena de inhabilitación profesional prevista legalmente comprende la inhabilitación para la profesión de médico, como ha dispuesto la sentencia, en tanto que el ejercicio de la medicina constituye el género donde se comprenden distintas especialidades, tratándose la de médico la profesión ejercida por el recurrente. Finalmente, añadimos que esta condena no conculca el principio acusatorio por no haber sido solicitada por el Ministerio Fiscal, habida cuenta que la acusación particular interesó la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de médico.

Por consiguiente, se desestima este motivo subsidiario de apelación y la totalidad del recurso interpuesto por el doctor Alexander.

QUINTO.- Nos adentramos a continuación a resolver el recurso de apelación de la entidad ASEGURADORA SEGUROS BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS condenada como responsable civil directa de forma conjunta y solidaria con el acusado a indemnizar a Elisabeth en la suma de 65.633,71 euros, más intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de seguros. Esta aseguradora se alza contra el pronunciamiento de la sentencia de instancia discrepando de algunas valoraciones efectuadas por la Juez "a quo" y que iremos abordando a continuación.

En primer término, en lo que respecta a la intervención quirúrgica de desbridamiento a la que se sometió la sra Elisabeth, frente a la suma de 500 euros que le concede la sentencia de instancia, SEGUROS BILBAO ofrece satisfacer la suma de 400 euros, invocando, a tal efecto, las valoraciones efectuadas por la perito doña Carla basadas en la Clasificación Terminológica y codificación de Actos y Técnicas Médicas de la organización médica colegial, cuya cuantificación debería oscilar entre los 400-500 euros.

La sentencia parte de la Tabla 3 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, que fija una horquilla de entre 400 y 1600 euros y atendiendo a que se trata de cirugía menor entiende razonable la suma de 500 euros. Cuantificación que este Tribunal considera acertada, hallándose, además, dentro de la horquilla fijada en la pericial a la que alude el recurso. Por consiguiente confirmamos esta indemnización de 500 euros por la intervención quirúrgica de desbridamiento.

En segundo lugar , impugna la valoración del perjuicio estético. Si bien la recurrente admite la calificación como perjuicio estético en grado medio, discute su baremación en 21 puntos, considerando más adecuada una puntuación de 18, por entender que la cirugía, inevitablemente, hubiera producido cicatrices en la zona del pecho y siendo además, que, las mismas no son visibles a la interacción social, quedado relegadas a la esfera íntima de la paciente.

Pues bien, este Tribunal coincide con la acertada argumentación efectuada por la Juez "a quo", la cual, ya tiene en cuenta que se trata de cicatrices no visibles en todas las actividades de la vida. A pesar de ello justifica los 21 puntos de secuelas por perjuicio estético teniendo en cuenta la dismetría de las mamas, la magnitud de la cicatriz, (que mide 15 cm a nivel de pliego inframamario, 7,5 cm que se alarga hasta la areola y con un ancho de 7,5 cm), la alteración de la areola, la zona del cuerpo afectada que afecta a su vida interpersonal, tanto a nivel íntimo, como en otros espacios, como apuntó la propia sra Elisabeth ( gimnasio, playa...), por ello valora el perjuicio estético en su puntuación máxima dentro del perjuicio estético medio. Valoración que este Tribunal debe confirmar.

Seguros Bilbao recurre también la valoración de la secuela del dolor residual de las cicatrices. Considera que deben concederse 3 puntos de secuela -en lugar de los 4 concedidos en la sentencia recurrida-. Basa su impugnación en la ausencia de prueba de este dolor y en el porcentaje del valor que según la pericial aportada por esta parte se otorga a la mama 4,5%.

En cuanto a la ausencia de prueba de este dolor, la perito señalada por la defensa dio por válido este dolor residual a nivel de cicatrices y la zona de la areola izquierda, -tal y como argumenta la sentencia- y a partir de la realidad de este dolor la Juez "a quo" optó por la valoración efectuada por las médicos forenses. Valoración que se considera ajustada por este Tribunal habida cuenta que ha quedado acreditado que la paciente sufre supuraciones cada mes que le ocasionan dolor debido a un microabsceso en la mama izquierda, según recoge el informe médico forense, es tomado por la sentencia y compartido por esta Sala.

Pasamos ahora a la impugnación de la valoración de la secuela de trastorno depresivo reactivo. El recurso considera que la valoración correcta debe estimarse en dos puntos, frente a los tres puntos concedidos por la Juez de instancia, que parte de la valoración médico forense. En este punto, también coincidimos con la Magistrada de instancia, atendiendo a la valoración objetiva de la médico forense, máxime cuando la diferencia entre las dos posturas dista tan solo de un punto.

Igualmente este Tribunal acoge la valoración del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida valorada en 14.000 euros efectuado en la sentencia de instancia en la que explica los motivos que llevan a la Juez a fijar este importe, tales como la edad de la denunciante y la importancia de las actividades que se pueden ver limitadas.

Hemos de recordar para finalizar que la Sala comparte, como hemos apuntado, la valoración probatoria efectuada en la instancia en materia de responsabilidad civil. Al respecto señalamos que de acuerdo con el principio de reparación íntegra el perjudicado tiene derecho a ser indemnizado de forma total, tanto en el orden material, como moral partiendo del acreditamiento de la veracidad de los daños y perjuicio sufridos, tal y como se ha constatado en este supuesto y, a juicio de esta Sala, ha valorado acertadamente la sentencia de instancia.

Finalmente, el recurso de la aseguradora se centra en indebida falta de aplicación del art. 20.8 de la LCS que establece que " si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas" 8: No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de justificación de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

Entiende el recurso que era cuestionable la procedencia de la indemnización y, en segundo lugar, la cuantificación de la misma.

Es aplicable aquí lo que ya dijimos en nuestra anterior sentencia de 14 de septiembre de 2018 en la que se planteó la no aplicación de los intereses moratorios del art. 20 de la LCS sobre la base de entender que existió causa justificada para la no consignación prevista en el art. 20.8, por cuanto era cuestionable la responsabilidad del acusado. En ese supuesto afirmamos " por lo que se refiere a la condena al pago de los intereses moratorios, siendo clara desde el inicio la intervención del asegurado en los hechos que produjeron el evidente y grave perjuicio, una aseguradora diligente no puede ampararse en el cuestionamiento de responsabilidad, el cual, aún legítimo, no resulta justificada para no consignar la indemnización excediendo de lo que podría considerarse una incertidumbre relevante que justificara el impago, por lo que la utilización del proceso judicial como excusa para impedir el pago a la parte perjudicada no sirve en este caso para atender la pretensión exoneradora de la parte. Y es que de la doctrina jurisprudencial que rige la materia lo que se extrae es que la norma debe ser la imposición de los intereses, en tanto que la ley los ha establecido para paliar situaciones de reticencia al pago por parte de las aseguradoras, y que si bien existen causas de justificación para su no imposición, las mismas no pueden ser, con carácter general, la existencia de controversia y que ésta se judicialice"

Por consiguiente confirmamos la condena al pago de los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguros.

Todo lo anterior conduce finalmente a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por SEGUROS BILBAO COMPAÑÍA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

SEXTO.- En lo que respecta a la adhesión de la entidad aseguradora SEGUROS BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, al recurso de apelación interpuesto por don Alexander, vemos que el mismo se basamenta en dos motivos.

En cuanto al primero de ellos, consistente en la existencia de un error en la valoración de la prueba, nos remitimos a lo ya resuelto más arriba en el análisis y resolución del recurso de apelación del sr. Alexander; añadiendo que en referencia a la actuación preoperatoria a la que hace referencia la adhesión al recurso que nos ocupa, en ningún momento la sentencia de instancia basa la conducta negligente del acusado en los actos del preoperatorio, sino durante el postoperatorio; por lo que el primer motivo de adhesión a la impugnación se desestima.

Del mismo modo procede desestimar el motivo de adhesión a la impugnación en cuanto a la cuantificación del daño y los intereses del artículo 20 de la LCS debiendo estar a lo dicho en el FUNDAMENTO JURÍDICO QUINTO en el que se da respuesta al recurso de apelación interpuesto por SEGUROS BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

SÉPTIMO.- Queda por resolver la adhesión de la entidad DIRECCION000 y COMPAÑÍA W.R BERKLEY EUROPE AG, SUCURSAL ESPAÑA, basado en un error en la valoración de la prueba y la calificación jurídica.

El recurso, después de hacer alusión a los motivos por los que la sra Elisabeth se sometió a la intervención quirúrgica (mastopexia sin reducción en la mama derecha y reducción de la mama izquierda), motivos que como hemos apuntado antes devienen totalmente irrelevantes; pretende desvirtuar el informe forense y hacer valer las conclusiones de las peritos sra Celsa y sra Carla. Pues bien, nuevamente nos remitimos a lo expuesto antes al resolver el recurso interpuesto por el acusado. Lo mismo en cuanto a la impugnación sobre la cuantificación de la indemnización, dando por reproducidas las conclusiones a las que hemos llegado al resolver el recurso de SEGUROS BILBAO y del doctor Alexander.

Para finalizar, y en cuanto a la supuesta modificación del historial médico de la sra Elisabeth advertimos que al haber sido absuelto el sr. Alexander por el delito de falsedad documental por el que también fue acusado, las referencias a la inexistencia de cambios o alteraciones en la historia clínica de la denunciante contenidas en la adhesión a la apelación de DIRECCION000 y COMPAÑÍA W.R BERKLEY EUROPE AG, SUCURSAL ESPAÑA resultan superfluas.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 240 de la LECR,se imponen a los apelantes las costas causadas en esta alzada al haber sido desestimados todos los recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.