Sentencia Penal 110/2024 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 11/2023 de 23 de abril del 2024

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los arts. 147 y 148.1ª del Código Penal, del que resultan responsables en concepto de autores los procesados Jesús Carlos y Adriano, resultando acreditado el relato fáctico de los hechos en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal, atendiendo al conjunto de la prueba practicada, consistente en el interrogatorio de los procesados, testifical, pericial y documental, como las razones expuestas por la acusaciones y las defensas.

La realidad de las lesiones sufridas por el denunciante en la madrugada del día 5 de junio de 2021, no ofrece duda alguna. Al respecto contamos con los partes médicos de asistencia obrantes a los folios 18 y 36 de las actuaciones, así como con el informe emitido por el médico forense (f. 172), debidamente ratificado en el acto del plenario. Consta en dicho informe que Arcadio, en fecha 5 de junio de 2021, sufrió lesiones consistentes en herida en región supraclavicular derecha de 1 cm aproximadamente, herida de 1 cm en base cervical anterior derecha, herida a nivel de horquilla esternal y herida en hipocondrio derecho; también sufrió enfisema subcutáneo y en planos faciales en región cervical derecha, supraclavicular derecha, en menor cantidad en región supraclavicular izquierda y en línea media supra esternal; hematoma en mediastino anterosuperior con neumomediastino y enfisema subcutáneo y en planos faciales intermusculares en flanco derecho con alguna burbuja aérea intraabdominal adyacente. Consta asimismo, que tales lesiones precisaron de tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de las heridas con indicación de retirada de puntos a los 15 días, curas diarias con Betadine, analgesia y antibioterapia, así como control por su MAP y por CCEE de cirugía torácica para Rx de tórax; sigue diciendo dicho informe, que el denunciante precisó para la curación de sus heridas 30 días, 3 de los cuales requirieron de hospitalización y el resto estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatriz queloidea de 1 cm en horquilla esternal, cicatriz de 1 cm en región supraclavicular derecha en su tercio externo cicatriz de 1,5 cm en región supraclavicular derecha próxima a la articulación esternoclavicular y cicatriz de 1,5 cm en flanco derecho situada ligeramente por debajo del 10º arco costal derecho.

Por otro lado, tampoco ofrece ninguna duda la realidad de la agresión sufrida por Arcadio en la referida fecha, cuando el mismo se hallaba en la Plaça de la Sardana de la localidad de Lleida, zona en la que parece ser se habían reunido varios grupos de jóvenes en un contexto de ocio o fiesta. Y es que así lo ha manifestado no solo la víctima sino también los procesados en este procedimiento, así como todos los testigos que han depuesto en el acto del plenario.

Ahora bien, a partir de aquí los procesados han venido a negar los hechos por los que se formula acusación contra los mismos.

En primer lugar, el procesado Jesús Carlos ha venido a sostener que, efectivamente en la madrugada del día 5 de junio de 2021 se hallaba en la zona del castillo de la ciudad de Lleida; que en un momento determinado, vio como Arcadio discutía con un amigo suyo apodado " Patatero", y que viendo que Arcadio se estaba poniendo agresivo, lo cogió con el fin de tranquilizarlo; que entonces ambos se encararon y empezaron a pegarse puñetazos mutuamente; que Arcadio se escapó y " Patatero" fue detrás de él, regresando al cabo de un momento con una navaja llena de sangre; que detrás de Arcadio corría más gente tirándole cosas. Negó el procesado que en ningún momento él agarrara a Arcadio para que otras personas lo agredieran. Asimismo, negó que el otro procesado, Adriano, tuviese ninguna participación en la reyerta, afirmando que este no era de su grupo.

Asimismo, el procesado Adriano negó cualquier participación en los hechos por los que viene acusado. Mantuvo que, efectivamente, el mismo se hallaba también en la zona del castillo, pero que iba solo, que no iba en compañía de Jesús Carlos ni con su grupo de amigos; que él vio el forcejeo entre Arcadio y Jesús Carlos, pero no participó, estando al lado fumando una cachimba, viendo como mucha gente corría detrás de Arcadio tirando botellas, y finalmente vio al conocido como " Patatero" lavarse las manos y guardarse algún objeto en las zapatillas que portaba.

Sin embargo, esta no es la conclusión a la que ha llegado la Sala tras la valoración de las restantes pruebas practicadas, estimándose plenamente acreditada la participación de aquéllos en los hechos objeto de este procedimiento, estimando que su versión de los hechos ante la ausencia de sustrato probatorio alguno de deja de ser una mera alegación de parte en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa.

Es cierto que poco aportaron al esclarecimiento de los hechos los testigos Alexander y Ángel, hermano y amigo de la víctima respectivamente. El primero no se hallaba en el lugar de los hechos, y explicó que fue avisado de que su hermano se hallaba en el hospital, diciéndole éste que " Patatero" lo había apuñadado. Por su parte Ángel explicó que estaba en la fiesta, cuando le avisaron de que estaban pegando a Arcadio; que fue a ayudarlo y también le golpearon a él; que vio a Arcadio salir corriendo, siendo perseguido por Jesús Carlos y por otras personas que le tiraban botellas de cristal, sin saber qué paso después porque él fue a curarse de las heridas que presentaba; afirmó que no conoce a Adriano, ni sabe si estaba en el lugar.

Aún menos si cabe aportó el testigo Edmundo, el cual, pese a constar identificado en el atestado elaborado por los agentes a raíz de los hechos que nos ocupan, afirmó en el plenario, no conocer a ninguno de las partes del procedimiento, no recordando si estaba o no en la plaza, y afirmando que no sabía nada de la pelea.

Ahora bien, frente a todo ello, adquiere especial relieve la declaración prestada en el acto del juicio oral por la víctima del delito, declaración que, en virtud del principio de inmediación, la Sala considera creíble, coherente, y sincera. Llegados a este punto, debe señalarse que, aunque la declaración de la víctima del delito no pueda encuadrarse en el genuino concepto de prueba testifical, pues se excluye su naturaleza de prueba personal de tercero, sí presenta valor de legítima actividad probatoria por cuanto en el ámbito del derecho penal no rige el sistema de prueba legal o tasada. Lo único a considerar serán las especiales cautelas señaladas por reiterada y pacífica jurisprudencia en la crítica y valoración de la declaración de la víctima, y que son a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones que pongan de relieve un móvil de resentimiento o venganza; b) la verosimilitud del testimonio que ha de estar en lo posible corroborado en todo o en parte don datos objetivos obrantes en el procedimiento; y c) la persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta, sin ambigüedades ni contradicciones ( STS de 21 de enero de 1988, 9 de septiembre de 1992, 17 de noviembre de 1993, 5 de marzo de 1994, 26 de septiembre o 21 de noviembre de 2002, entre otras).

Y todas ellas están presentes en este supuesto, sin que la víctima haya incurrido en contradicción alguna que pueda enturbiar la credibilidad de sus manifestaciones; es más su relato se ha visto acompañado de un lenguaje gestual, de manera espontánea que apoya más si cabe la certidumbre de que los hechos se desarrollaron de la manera que el mismo lo ha contado desde el primer momento, habiendo mantenido tanto Arcadio como Jesús Carlos que con anterioridad a los hechos no tenían mala relación, negando Adriano incluso conocerlo, por los que no existe razón objetiva alguna para dudar de la veracidad de lo manifestado por aquél.

Explicó Arcadio en el acto del plenario que era de madrugada y el mismo estaba con sus amigos en la Plaça de la Sardana; que Jesús Carlos lo llamó y él se le acercó; que entonces Jesús Carlos le cogió por el cuello diciéndole "aquí hay que hacerse respetar" y le empezó a abofetear; que acto seguido los amigos de Jesús Carlos se le tiraron encima, y empezaron a pegarle puñetazos, y alguien le pinchó en la clavícula y el abdomen, sin que lograra ver con qué objeto lo pincharon; que fue todo muy rápido, percatándose de que lo habían pinchado cuando vio la sangre; que pudo zafarse y empezó a correr mientras varias personas le perseguían lanzándole botellas e incluso intentaban tirarlo por un muro, hasta que logró subió a un coche y lo sacaron de allí, llevándolo al hospital. Pero es que el denunciante fue taxativo al sostener que mientras Jesús Carlos lo tenía agarrado, se le vinieron encima Adriano y un tercero al que conocen como " Patatero", agrediéndolo tal y como ha venido manteniendo a lo largo de todo el procedimiento, sin albergar duda alguna respecto de la participación de ambos procesados en los hechos.

Además, su declaración vino a ser corroborada por el testigo Vicente. El mismo, ratificando lo ya manifestado en fase de instrucción, explicó que estaba en la Plaça de la Sardana cuando vio que a Arcadio lo estaban agarrando entre tres personas y le pegaban, observando después que tenía sangre y que lo habían pinchando, si bien no pudo ver quien lo apuñaló; que Arcadio pudo escapar, siendo perseguido por sus agresores quienes le tiraban botellas y le intentaban tirar por un muro, hasta que subió a un coche y se lo llevaron al hospital. Explicó el testigo que los agresores eran Jesús Carlos, " Patatero" y Adriano; aclarando que identificó fotográficamente a aquéllos y que a Adriano lo identificó a los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos, siendo la persona que detuvieron en ese mismo momento.

Y efectivamente así lo manifestaron los Agentes de la Guardia Urbana con TIPs NUM004 y NUM005, quienes en el momento de los hechos se hallaban prestando servicios de paisano en el lugar. Explicaron los agentes, al deponer como testigos en el plenario, que les avisaron de la existencia de una pelea, motivo por el cual pidieron refuerzos a patrullas uniformadas, acudiendo los agentes con TIPs NUM006, NUM007 y NUM008, quienes también declararon en el juicio oral. Explicaron los agentes que efectivamente un testigo les señaló a uno de los agresores que aún se hallaba en el lugar, facilitándoles la descripción física del mismo y de la ropa que portaba; que por ello detuvieron a la persona que les identificó el testigo, tratándose del procesado Adriano, de acuerdo con las actuaciones obrantes en el atestado que encabeza las presentes actuaciones. Detallaron los agentes que el testigo estaba totalmente seguro que la persona que les identificó era uno de los agresores.

Pero es que además, tal y como señalaron los agentes números NUM009 y NUM010, mientras la víctima estaba ya siendo atendida en el centro médico, facilitó a los agentes actuantes una descripción de uno de los agresores que venía a coincidir también con la facilitada por el testigo, persona corpulenta, con pelo "afro", y jersey blanco, descripción que coincidía plenamente con las características físicas y vestimenta de Adriano.

Así las cosas, y a la vista de la prueba practicada, la Sala no alberga duda alguna de la activa y conjunta participación en los hechos que no ocupan de los dos procesados, junto con un tercero no juzgado en esta causa por hallarse en ignorado paradero, habiéndose practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que amparaba a aquéllos.

SEGUNDO: Tal y como ya hemos adelantado, la Sala entiende que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso del art. 147 y 148.1º del CP, acogiendo de este modo la calificación alternativa de la Acusación Particular en conclusiones definitivas y descartando, por tanto la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de homicidio y/o asesinato en grado de tentativa, y ello por entender que no ha quedado acreditada la existencia en los procesados del "animus necandi" o intención de acabar con la vida del Arcadio que requieren los tipos penales de homicidio y asesinato por los que también se ha venido formulando acusación, y sí solo el ánimo o intención de atentar contra su integridad física.

En cuanto a la determinación de la existencia de ánimo de matar o de lesionar es, sin duda, uno de los problemas más clásicos del Derecho Penal. Y la doctrina jurisprudencial, como indica la STS de 14 de diciembre de 2001 "ha ido elaborando una serie de criterios, complementarios y no excluyentes para que, en cada caso, en un riguroso juicio individualizado, se pueda estimar como concurrente uno u otro, en una labor claramente inductiva pues se trata de que el Tribunal, pueda recrear, ex post facto, la intención que albergara el agente hacia la víctima" juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada" (entre otras, también, SSTS 12 de julio de 2001, 19 de mayo de 2000, 14 de mayo y 7 de julio de 1999).

El Tribunal Supremo -por todas las SSTS 80/2010, de 5 de febrero y 489/2008, de 10 de julio - ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal, reiterado una y otra vez, como pauta metódica para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados, el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima. Así, la STS de 15 de julio de 2003, con cita de la STS de 21 de diciembre de 1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos; f) relaciones autor-víctima; g) causa del delito (cfr. en el mismo sentido, SSTS de 15 de julio de 2003, de 19 de mayo de 2000 y de 20 de julio de 2001).

Más en particular, tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de febrero de 2005, cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra ( STS 1281/2004, de 10 de noviembre), son tres los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar:

1º. La clase de arma utilizada en el ataque.

2º. La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana.

3º. La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención.

En el supuesto de autos, aunque la agresión se dirige a la zona clavicular y al abdomen, y se emplea un objeto punzante, sin que haya podido llegar a determinarse si se trataba de una navaja o una botella rota, la Sala estima que resulta especialmente relevante a fin de valorar el ánimo que dirigía la actuación de los autores, la forma de la agresión, concretamente la falta de intensidad en los golpes propinados al lesionado.

Ya hemos señalado anteriormente que las lesiones sufridas por la víctima, de acuerdo con el informe médico forense, consistieron en herida en región supraclavicular derecha de 1 cm aproximadamente, herida de 1 cm en base cervical anterior derecha, herida a nivel de horquilla esternal y herida en hipocondrio derecho, además de algunos enfisemas subcutáneos y hematomas, lesiones que precisaron para su sanidad tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de las heridas con retirada de puntos, 3 días de hospitalización y un total de 30 días de curación.

En informe ampliatorio (f. 212) las médicos forenses señalaron que las heridas del lesionado se localizaron en región cervical, región que alberga órganos o estructuras vitales y cuya lesión puede producir la muerte incluso con asistencia médica urgente. No obstante, aclararon que, en el caso del informado, las lesiones no afectaron a estructuras vitales y el curso evolutivo fue favorables, si bien requirieron de observación y del tratamiento médico-quirúrgico ya expuesto. Y en el mismo sentido en el acto del plenario, explicaron que las heridas sufridas por el denunciante, tanto las tres heridas de la zona cervical como la que el mismo presentaba en el abdomen, eran heridas superficiales, sin que esta última llegara a penetrar en la cavidad abdominal, ni afectaran en ningún caso a estructuras vitales, concluyendo que aún sin asistencia urgente, el mismo no habría fallecido, dado que las lesiones eran superficiales y por tanto no suponían un peligro para la vida.

En atención a la forma en la que se produjo la agresión, valorando especialmente la intensidad de ésta, según deriva del carácter superficial de las lesiones causadas, no es posible derivar de ello la existencia de un dolo homicida en la actuación de los procesados, ni siquiera como dolo eventual. Cierto que la víctima y el testigo también refirieron que los procesados intentaron arrojar a aquél por un muro, pero la mera descripción de tal acción y en ausencia de un relato más detallado al respecto, impide afirmar que con ello se creaba un riesgo, alto y cierto, para la vida, es decir, que la acción era idónea para la creación de tal riesgo, y que los autores eran conscientes del mismo.

La utilización de un instrumento punzante con el que se agrede a la víctima puede ser valorado -claro está- como el uso de un instrumento peligroso a los efectos del artículo 148 CP, pero para que pueda dar lugar a la afirmación del dolo propio del homicidio y/o asesinato, es preciso que su uso revista una suficiente intensidad, en relación con su idoneidad para la creación de un riesgo apreciable para la vida. Y insistimos no es así en el caso que nos ocupa, en que no puede entenderse probado una especial intensidad en las punzadas causadas a la víctima con un objeto cortante.

Por otro lado, tanto la víctima como el procesado Jesús Carlos manifestaron que no tenían mala relación con anterioridad a los hechos, ni consta la existencia de incidente alguno entre los mismos, sin que al parecer existiera tan siquiera relación alguna entre la víctima y el otro procesado. Y pese a que los agresores pudieran haber asestado golpes de mayor intensidad a la víctima, retenido como la misma estaba por uno de ellos y su superioridad numérica, lo cierto es que no lo hicieron.

De conjunto de tales circunstancias deduce la Sala que la intención que animó la acción de los procesados no fue matar a la víctima, sino lesionarla.

Así pues, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 CP, por cuanto los procesados desarrollaron una acción que le causó a la víctima un evidente menoscabo en su salud física o integridad corporal, objetivamente acreditado, causándole lesiones que precisaron de tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de las heridas, con posterior retirada de puntos, y además, causadas con el empleo de medio peligroso, lo que da lugar a la aplicación del subtipo agravado del art.148.1º del referido texto legal. A este respecto baste señalar que el fundamento de la agravación prevista en el artículo citado, no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave ( STS 1191/2010, de 27 de noviembre). Lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión. Y en este sentido, es claro que el uso de un objeto punzante por parte de los agresores, ya fuera una navaja ya una botella rota, es instrumento peligroso, como no podía ser de otra forma, dado el indudable incremento de la capacidad vulnerante con riesgo de afectar de modo serio a la integridad física del ofendido, con el que podían causarse heridas bastante más graves que las que finalmente se causaron a la víctima.

TERCERO: De los hechos declarados probados aparece como responsables, en concepto de coautores los procesados Jesús Carlos y Adriano, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P.

Llegados a este punto es preciso recordar la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de que existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Significa esto que para que pueda hablarse de coautoría se precisa la concurrencia de dos elementos:

1) Un elemento subjetivo que se traduce en la existencia de una decisión conjunta, es decir, un acuerdo de voluntades o dolo compartido dirigido a una misma finalidad. Decisión conjunta que puede ser tanto previa a la acción, con o sin reparto expreso de papeles (coautoría previa) como simultánea a la ejecución (coautoría adhesiva), admitiéndose también la llamada coautoría sucesiva en los casos en que alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro con el fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este. Habiendo precisado también el TS (ej. SSTS 14/07/2010 y 575/2012) que esa decisión conjunta o pactum scaeleris puede ser tanto expresa como tácita, evidenciándose esta última en los concluyentes actos de aportación efectuados a la ejecución del hecho.

2) Un elemento objetivo, que viene constituido por la necesidad de que todos los coautores efectúen una aportación esencial para la realización conjunta del hecho en su fase de ejecución que aunque no tiene por qué traducirse en la realización de actos integradores de la conducta nuclear del tipo delictivo, sí que requiere que todos los coautores tengan dominio o condominio del hecho, que podrá ser funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes pero siempre con ese dominio de la acción característico de la autoría.

En definitiva, como aclara esta jurisprudencia, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. De ahí que de ese hecho criminal no deba responder sólo el que ejecuta materialmente la acción típica sino todos los que participan con actos esenciales a su realización dominando de forma conjunta ese hecho. Se produce, pues, en estos casos una imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado como consecuencia de ese común acuerdo.

Esta imputación recíproca justifica, a su vez, la extensión del concepto de autor a hipótesis en las que el comportamiento del otro sujeto era suficientemente previsible. Se trata de hipótesis, conocidas jurisprudencialmente como teoría de las desviaciones previsibles, en las que habiendo existido un previo concierto para llevar a cabo un delito que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de personas, aunque sólo algunos de los partícipes sean los que materialmente ejecuten esos resultados de muerte o lesiones, no expresamente pactados pero tampoco excluidos del previo concierto, todos los demás partícipes no ejecutores responden también conjuntamente de los mismos al situarse su culpabilidad en, al menos, el plano del dolo eventual, siempre que, naturalmente esas desviaciones del plan inicial tenga lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos.

Y en la misma línea, recuerda la STS de 10 de octubre de 2018, remitiéndose a la STS 1320/2011 de 9 de diciembre que, todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir -cual ese el caso que no ocupa- aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, y las que se comunica, por ejemplo, el uso de arma, aunque no todos ellos llevaran o emplearan aquélla, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho.

Finalmente, en la STS núm. 68/2021, de 28 de enero, con múltiples citas previas, se añade y precisa que es reiterado por esta Sala que, en las agresiones conjuntas no es preciso que se concrete en la sentencia la acción individual que realizó cada uno de los coautores, pues cada uno de los hechos ejecutados es un hecho de todos que a todos pertenece, generándose entre los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales.

Así pues, en atención a lo expuesto, la prueba desplegada en el acto del juicio oral, evidencia que los procesados participaron junto con un tercero no juzgado en esta causa, en la agresión conjunta al denunciante, agarrándolo Jesús Carlos del cuello mientras los otros le golpeaban, encontrándonos ante un supuesto de imputación recíproca de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la totalidad de lo hecho en común y a los que se comunica la agravación por el empleo de instrumento peligroso, contribuyendo eficazmente a la producción del resultado teniendo en todo momento el dominio del hecho por lo que ambos han de responder conjuntamente del resultado lesivo.

CUARTO: En la ejecución del referido delito concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP.

Recuerda el TS en STS de 28 de enero de 2021 que "con respecto a la agravante de abuso de superioridad , contemplada en el número 2 del artículo 22 del Código Penal, hemos venido señalando (por todas, sentencia núm. 257/2020, de 28 de mayo y 684/2017, de 8 de octubre) que esta concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

A menudo, se ha señalado para su apreciación el concurso de los siguientes requisitos:

1º) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referido a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una notable desproporción física o una pluralidad de atacantes (superioridad personal) siendo precisamente este supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2º) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3º) Un requisito subjetivo consistente en que el agresor (o agresores) conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ellas para la más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir, que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad se halle tan solo objetivamente presente en el desarrollo del suceso.

4º) Y, naturalmente, un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tiene que realizarse así".

En el caso que nos ocupa ha resultado acreditado que hubo una situación de superioridad de los agresores frente a la víctima derivada de la pluralidad de atacantes, tres contra uno, superioridad que era conocida por éstos y de la que se aprovecharon para perpetrar la agresión en grupo. Tal situación de superioridad, es claro que debilitó las posibilidades de defensa de Arcadio, si bien no llegó a anularlas, motivo por el cual la Sala entiende no concurre la circunstancia agravante de alevosía también postulada por la Acusación Particular, y sí solo la agravante de abuso de superioridad.

Asimismo, estima la Sala que no concurre la circunstancia agravante de ensañamiento igualmente interesada por la Acusación Particular.

Al respecto, la jurisprudencia del TS ha señalado ( SSTS de 19 de noviembre de 2008 de 2003, 24 de febrero de 205 y 7 de diciembre de 2005) que "La circunstancia de ensañamiento supone una agravación del reproche que merece la conducta en atención a una determinada forma e intención de ejecutar la acción", de tal manera que supone una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, causa de forma deliberada otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento de la víctima añadido al que ordinariamente acompañará a tal clase de conducta. Se requieren pues dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. Pues bien, nada de ello ha resultado acreditado en el caso que nos ocupa, sin que la Sala aprecie en la causación de las lesiones a la víctima elemento alguno adicional que suponga ni la realización de otros actos ni una especial crueldad por parte de los sujetos activos para incrementar el sufrimiento de aquélla.

QUINTO: Respecto a la pena a imponer, el art. 148 CP establece que "las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con las penas de prisión de 2 a 5 años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido". Partiendo de ello y de las reglas de aplicación de las penas del art. 66.1.3ª CP, y teniendo en cuenta las circunstancias en que los hechos tuvieron lugar, la Sala estima procedente la imposición a los procesados de una pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, mínimo legal previsto para el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la escasa gravedad del resultado causado, a la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 C.P.

Asimismo, es procedente imponer a los condenados la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 100 metros a Arcadio, a su domicilio, y lugar de trabajo, y de comunicación con el mismo por cualquier medio, todo ello durante el plazo de 5 años, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal.

Finalmente señalar que no procede la imposición de la pena de libertad vigilada interesada por el Ministerio Fiscal, al no hallarse dicha pena revista prevista para el delito por el que los procesados resultan condenados.

SEXTO: Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que "Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios".

En el supuesto de autos los condenados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Arcadio en la cantidad de 2.460 euros por las lesiones causadas, a razón de 100 euros por cada uno de los 3 días de hospitalización y de 80 euros por los restantes 27 días precisos para alcanzar la sanidad y durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales; asimismo deberán indemnizar a la víctima en 6.300 euros por las secuelas consistentes en perjuicio estético, en atención a la edad de la víctima y el perjuicio estético que el propio perjudicado considera ligero y valora en 6 puntos, entendiendo la Sala que tal cantidad, solicitada por la Acusación Particular, se adecúa al desvalor sufrido y ello tomando como base el sistema de valoración de perjuicios corporales introducido por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, que se acoge con carácter meramente orientativo.

En este sentido y en cuanto a la aplicación del baremo anexo a la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, no puede negarse su utilidad en tanto que constituye un sistema estructurado y objetivo para la valoración del daño corporal, si bien el valor que le corresponde -insistimos- no puede pasar del de constituir un criterio orientador o marco de referencia para calibrar si la indemnización que finalmente se otorgue es, como viene estableciendo el Tribunal Supremo, ponderada y razonable. Y es que el mismo tiene un ámbito de aplicación específico determinado legalmente que no afecta a las lesiones dolosas totalmente ajenas a la circulación vial y a la cobertura aseguradora de los accidentes de tráfico, como es el caso que ahora nos ocupa. Y decimos ello poque la remisión al referido baremo que propone la Acusación Particular, y en base a lo cual peticiona otras cantidades en concepto de futuras cirugías plásticas o por daño moral, no puede acogerse por cuanto hace referencia a conceptos indemnizables que no han sido objeto de prueba específica. Y es que al respecto no se ha aportado documentación justificativa de la necesidad de reparación estética o del supuesto daño moral sufrido por la víctima, que ni tan siquiera fue preguntada al respecto en el acto del plenario, ni nada consta al respecto en el informe médico forense. Así pues, y en atención a todo ello la Sala entiende que las cantidades reclamadas por la acusación particular por aquéllos conceptos no puede ser aplicados en sus estrictos términos como debieran haberlo sido si de un accidente de circulación se hubiera tratado.

Y es que debe tenerse en cuenta que los principios dispositivo y de rogación rigen la responsabilidad civil también en el proceso penal pues el que se ventile en el mismo no modifica su naturaleza ( STS 2ª 2174/2002 de 23 de diciembre ), por lo que también son aplicables las normas que rigen la carga de la prueba en tal materia y, entre ellas, la prevista en el artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicación, en todo caso, supletoria, artículo 4 LEC) al disponer que "cuando al tiempo de dictar sentencia u otra resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o las del reconvenido, según corresponda a unos o a otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones"; de manera que, correspondiendo al actor civil la carga de probar los daños y perjuicios que reclame, la duda, por la insuficiencia de las pruebas aportadas para generar certidumbre, sobre la extensión y entidad de los mismos deben llevar a tenerlos como no probados.

Así pues, los condenados deberán indemnizar a Arcadio en la cantidad total de 8.760 euros, estimando la Sala que dicha suma cumple con la finalidad que le es propia, es decir, la restauración del desequilibrio producido por el acto ilícito y se adecúa al desvalor sufrido.

Las cantidades concedidas en concepto de indemnización devengarán el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución.

SÉPTIMO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito. Por tanto, procede condenar a Jesús Carlos y a Adriano al pago por mitad de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.