Sentencia Penal 101/2023 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 19/2023 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia impugnada y el recurso interpuesto.

Por estimar cometido un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud del art 368 del Cp. con la agravación de notoria importancia del art 369.1.5 del Cp. y un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 del Cp., el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lleida condenó a los dos acusados, Aquilino y Anselmo.

Los hechos de los que trae causa el presente procedimiento se originaron a raíz de que en el mes de marzo de 2021, la Unidad de Investigación de Cervera de los MMMEE inició una investigación ante las informaciones vertidas por parte de vecinos de la zona acerca de que en el núm. NUM006 de la RAMBLA000 de la localidad de Guissona se estuviera desarrollando una actividad ilícita relacionada con un delito contra la salud pública.

Tras la vigilancia policial que duró varias semanas se acordó por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cervera en fecha 8 de julio de 2021 una entrada y registro en el mencionado domicilio, encontrándose en el mismo a los dos acusados y una plantación indoor de marihuana distribuida en dos salas en la zona del garaje, una planta superior de secado, así como todo tipo de aparatos, instrumentos y efectos necesarios para el cultivo de la misma.

Fueron intervenidas un total de 1502 plantas de marihuana con sumidades floridas de las cuales fueron seleccionadas aleatoriamente 29-, dando lugar al Indicio núm. 13-, que junto con los cogollos secos de marihuana también encontrados y que fueron numerados como indicios 9 al 12, fueron remitidos para su análisis al Laboratori de Quimica Forense de la Divisio de Policia Cientifica de los Mossos dŽesquadra, de acuerdo con los protocolos que rigen la actuación policial en estos casos. Teniendo en cuenta el peso de las 29 plantas, el total de las 1502 plantas se calculó en 55,574 Kg. siendo su precio de venta al público el de 98.921,72 euros, a razón de 1780 euros/kg, a lo que se sumó el valor -, 1352Ž38 euros-, de los varios cogollos de marihuana numerados en los indicios 9 al 12 mencionados.

Asimismo se había detectado ya desde el mes de marzo de 2021 que en la mencionada vivienda los moradores tenían conectado el suministro eléctrico de la misma a la red general utilizando un cable de doble acometida, con el fin de tener suficiente fluido eléctrico como para poder desplegar la ilícita actividad, de tal modo que si el suministro contratado era tan solo el de 5Ž75 Kw, el que estaban utilizando ,-según las mediciones que los técnicos de la mercantil E Distribución llevaron a cabo en 3 ocasiones desde marzo a Julio de 2021-, se calculó en una potencia de entre 52Ž654 y 55Ž679 Kw.

La sentencia apelada, después de contestar con escrupulosa técnica las cuestiones previas formuladas por las defensas en el acto del juicio, en las que se interesaba la nulidad de las actuaciones por estar basadas en supuestas irregularidades en las diligencias de muestreo y actas de pesaje de la sustancia intervenida, vulneración de la cadena de custodia y vulneración del principio acusatorio por haber condenado por un delito-, el de defraudación del fluido eléctrico-, no incluido en el auto de apertura de Juicio Oral, explicó la convicción alcanzada por el Magistrado " a quo", que se fundó en el conjunto del material probatorio practicado en el plenario.

Las defensas de Aquilino y Anselmo interponen sendos Recursos de Apelación, alegando nuevamente y de manera esencialmente coincidente los mismo motivos de apelación: 1) quebrantamiento de normas y garantías procesales, concretamente por vulneración del principio acusatorio-, por haber condenado por delito no incluido en el auto de apertura de Juicio Oral y haber sido modificadas las conclusiones definitivas en aspectos que no podían serlo-, y del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por entender invalidas la diligencia de muestreo y las actas de pesaje, así como por vulneración de la cadena de custodia; y 2) por error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia , y 3) por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 en relación con el art 66.1.1 y 6 del Cp, interesando la revocación de la Sentencia impugnada y la absolución de ambos recurrentes .

SEGUNDO.- Del pretendido quebrantamiento de las normas y garantías procesales .

En primer lugar, por las apelantes se alega quebrantamiento de las normas y garantías procesales alegando que se habría vulnerado el principio acusatorio al haberse dictado sentencia condenatoria por un delito, -el de defraudación de fluido eléctrico del art 255. 1.1 del Cp. -, que no habría sido recogido en el auto de apertura de Juicio Oral de fecha 27 de septiembre de 2022.

El motivo debe ser desestimado , pues al respecto debe recordarse, que, tal y como bien indica el Magistrado " a quo", haciendo referencia a la STS 338/2020 de 19 de junio, así como también a las del TC núm. 62/1998 de 17 de marzo y 310/2000 de 18 de diciembre, si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que la parte acusadora formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación, así como que la parte acusada no podrá , en estos casos , alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 de la Lecrim. prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación, por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, viniendo ello a ser la opinión dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, además de la ya indicada, las SSTS de 20.3 y 23.10.2000, 26.6.2002, 21.1.2003, 27.2 y 16.11.2004, y 28.1 y 22.9.2005 y 13.7.2006).

Por tanto, sólo en los supuestos en los que en el auto de apertura se excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito, puede reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de apertura.

En lo demás, la resolución sólo servirá para posibilitar que el procedimiento siga adelante, después de valorar la consistencia de la acusación, y para señalar el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, pero no fijará los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica.

Aplicando, pues, lo anterior al caso sometido a la consideración de la Sala, debe concluirse que, aunque el auto de apertura del juicio oral de fecha 27 de septiembre de 2022 no incluyera el delito de defraudación de fluido eléctrico que sí se recogía en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, y toda vez que no hubo ningún sobreseimiento expreso respecto del mismo, es evidente que dicha resolución no limitaba el objeto del proceso únicamente al delito contra la salud pública, sino que el procedimiento se seguía también por el delito de defraudación de fluido eléctrico por el que acusaba el Ministerio Fiscal .

En segundo lugar, y en cuanto a la alegación referida a la indefensión que supuestamente le habría generado el hecho de que el Ministerio Fiscal modificase en el trámite de conclusiones definitivas el dato acerca del momento en que habría comenzado la defraudación, es evidente que va a correr igual suerte desestimatoria, pues es patente y obvio que el Ministerio Fiscal nunca se ha estado refiriendo a un momento puntual de defraudación concretado en el día en que se practicó la entrada y registro -, el 8 de julio de 2021 -, sino a un periodo mucho más amplio , por el que reclamó en todo momento una indemnización de 40.018 euros a favor de Endesa por los perjuicios derivados de tal defraudación. Cuantía esta que es palmario que no se corresponde con el consumo de un solo día. Como obvio es también que ambos acusados eran plenamente conocedores desde un primer momento de que estaban siendo investigados por una defraudación de fluido eléctrico que, como mínimo, abarcaba desde el mes de marzo de 2021 hasta la fecha de entrada y registro, pues así se hacía constar tanto en el atestado inicial , como a la vista del informe de Endesa -, que obraba al folio 338 de la actuaciones -, en el que incluso se calculaba que los 40.018 euros se correspondían con un periodo de defraudación de un año .

Es jurisprudencia consolidada que lo único que en principio no cabe en trámite de conclusiones definitivas es alterar los hechos cuando no exista posibilidad de defensa , pero no en casos como el de autos en que si la ha habido , y así , la STS 192/2020 de 20/5/2020 precisa que "lo decisivo a efectos de la lesión del art 24 de la CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (entre otras muchas ( SSTS 241/2014 de 26 de mayo,; 578/2014 de 10 de julio; 638/2016 de 19 de abril; 798/2017 de 11 de diciembre, entre otras muchas).

En este caso, la modificación que introdujo el Ministerio Fiscal en los hechos, a la vista de la prueba practicada, consistente en corregir el dato erróneo contenido en el escrito de Conclusiones acerca del periodo en el que se cometió la defraudación, ni fue sustancial, ni determinó la modificación de la calificación jurídica, ni de la pena solicitada.

Por último, y siguiendo el orden que fijan las apelantes, aunque no sea el procesalmente ortodoxo,- pues debería ser abordado al tratar de la valoración de la prueba-, decir que, en cuanto a la valoración económica del informe de Endesa Distribución S.L., y una vez delimitado en la propia sentencia de instancia que el periodo a indemnizar comprendería entre el 9 de marzo de 2021 y el 8 de julio de 2021, deben resolverse dos cuestiones : 1) si es imputable la defraudación cometida durante el citado periodo de cuatro meses a los dos penados , dado que la apelante mantiene que el periodo de floración y recolección se alarga únicamente entre 9 y 12 semanas , y 2) si deben ser los parámetros tenidos en cuenta por la mercantil perjudicada para fijar el perjuicio los que deban determinar su fijación en ejecución de sentencia .

En cuanto a la primera, es indiferente cual sea el periodo de floración y recolección desde el momento en que quedó debidamente acreditado que los dos penados eran los moradores de la vivienda en aquel intervalo temporal, y que desde la primera lectura efectuada por los técnicos el 9 de marzo hasta la fecha de la entrada y registro el 8 de julio siguiente, en la mencionada vivienda se estuvo disfrutando de una potencia de entre 52Ž654 Kw. a 55Ž679 kw, pese a que la efectivamente contratada era la de 5Ž75 kw. Y en cuanto a la segunda , y sin negar lo evidente que resulta la dificultad en estos casos de calcular el importe de lo defraudado, es lo cierto que en el ámbito administrativo, el último párrafo del artículo 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, señala que " De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer". Y ciertamente, este criterio, por basarse en consumos medios estimados conforme a la potencia que se habría debido contratar, puede servirnos de orientación en este caso, pues por parte de la defensa no se ha desplegado prueba relativa a dicha materia civil indemnizatoria. Es por ello que, a falta de otros datos, aparece como razonable el pronunciamiento que al respecto efectuó el Magistrado de instancia a la hora de fijar los criterios a tener en cuenta en trámite de ejecución de sentencia para la determinación de la cuantía indemnizatoria.

TERCERO.- De la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva .

Considera asimismo la apelante que se ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías al resultar invalidas las actas de pesaje obrantes en las actuaciones, e impugna, tanto la validez de la diligencia de muestreo-, contenida al folio 187-, como las actas de pesaje y drogotest-, que obran a los folios 99,100, 164 y 327-, y por último la de la cadena de custodia.

Comenzando con la diligencia de muestreo y pesaje, considera en primer lugar que la toma tan solo de 29 plantas de un total de 1502 incautadas, equivalente a poco mas de 6 Kg. en verde y de 1 Kg. en seco, - que es lo que finalmente fue analizado-, es un porcentaje ínfimo y claramente insuficiente a los efectos de determinar la pureza y peso neto de la total sustancia intervenida. Y alega además que no solo no hay descripción alguna de las básculas en la que tales pesajes se efectuaron, sino que este no fue correctamente realizado al no haberse seguido ni el procedimiento adecuado para ello ni haberse llevado a cabo en presencia del Letrado de la Administración de Justicia-, o de cualquier otro testigo-, que pudiera dar fe de que los pesos indicados por los agentes eran los realmente obtenidos.

Pues bien, partiendo del hecho cierto, acreditado y no combatido en esta alzada, del hallazgo en la vivienda ocupada por los acusados de 1502 plantas , todas ellas de entre 85 y 95 cm. con sumidades floridas, que tras ser analizadas resultaron ser cannabis, la cuestión se ciñe a la validez de las mencionadas diligencias, y se extiende a la de la posterior pericial llevada a cabo partiendo de tales muestras.

Tal y como consta en las actas de registro domiciliario -folios 81 a 85-se describen de forma minuciosa y pormenorizada las distintas sustancias intervenidas en los registros, y tal descripción es coincidente con los reportajes fotográficos obrantes a los folios 165 a 184 de las actuaciones, habiéndose hecho así constar en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida. En el atestado-, a los folios 99 y 100-, se hace constar el peso en bruto de la totalidad de las sustancias intervenidas y se reflejan a los folios 164, 306, 309 a 311 y 327 las diligencias de pesaje y valoración de las mismas, constando que habrían sido llevadas inicialmente a la Comisaria de Cervera y posteriormente al " depósito" de la región policial para su secado , tal y como declara el agente num. NUM000, hasta su remisión y recepción por el Laboratorio Químico, tal y como consta en la Pieza separada de sustancias tóxicas.

Por su parte, la técnico que realizó el informe pericial, obrante a los folios 408-411 de las actuaciones,-la facultativa con número profesional NUM001 de la Unitat Central del Laboratori Quimic del Area Central de Criminalistica de la Divisio de Policia Cientifica dels Mossos dŽEsquadra-, lo ratificó en el acto de juicio manifestando, en resumen, que la recogida, recepción, análisis y pesaje de la sustancia se efectuó conforme a los protocolos, descartando la fiscalización de tallos, raíces y ramas, y confirmando que el resultado que queda reflejado es el peso útil. Explica que la muestra que se recibió era la correspondiente a las 29 plantas-, que también se corresponde en su informe con el indicio 13-, y a los cogollo-, indicios 9 al 12-,correspondientes a las Diligencias Policiales núm. NUM002 AT UI CERVERA y a las DP 274/2021 de Juzgado de instrucción núm. 2 de Cervera.

Ninguna duda nos cabe de que tales indicios se corresponden en su numeración y en su inicial contenido con los establecidos durante el registro en la vivienda de los acusados y posteriormente en las diligencias de pesaje y drogotest, tal y como consta a los folios 99,100,164, 309 y 327, correspondiéndose a las diligencias de pesaje en verde efectuadas en fecha 8 de julio de 2021 en la Comisaria con la báscula de precisión Kern y en la misma fecha en la Farmacia Antoni Juan Mateu de Tarrega, y con la posterior diligencia de pesaje-, tras su correspondiente proceso de secado y extracción de las fluorescencias-,en fecha 5 de octubre siguiente, con la báscula también de precisión marca Miniland en la Farmacia de Carlos Miguel. Así lo ratifican y declaran los agentes con TIP NUM003 y NUM004 , intervinientes en las mismas, y el agente con TIP NUM005 que explicó el tratamiento dado a las sustancias intervenidas desde el momento inicial hasta que fue entregada para su análisis, que tal y como consta a los folios 185 a 188, se llevó a cabo siguiendo la Directriu Tecnica DTOC-0042020 emitida por la Divisio de Policia Cientifica del Cos de Mossos dŽesquadra.

En el Protocolo de Naciones Unidas de " Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis", al que se remite el Acuerdo Marco de colaboración entre el CGPJ, la FGE, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior, y la Agencia Estatal "Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios" de 3-10-2012 por el que se establece el Protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, llevado a efecto de acuerdo con la Recomendación del Consejo Europeo, de 30 de marzo de 2004, sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas, se establece como método para la identificación y análisis del cannabis y, concretamente, para las plantas, el muestreo de 30 unidades escogidas al azar que señala que "siempre que sea posible, la muestra se debe secar antes de enviarla al laboratorio".

No establecen los citados Protocolos y Acuerdo Marco que deban recogerse como muestra para el análisis cualitativo más de treinta plantas de marihuana en plantaciones interiores y exteriores, con independencia del número de plantas que hayan sido incautadas, por lo que debe rechazarse la queja del apelante consistente en que la muestra analizada no era suficientemente representativa por tratarse únicamente de 29 plantas de un total de 1502 incautadas, y más aún cuando todas ellas procedían de una misma plantación en similar estado de maduración.

A ello es preciso añadir que, como dice la STS núm. 87/2019, de 19 de febrero : "una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo , 846/2007, de 19 de octubre , 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero , entre muchas otras)."

Por otra parte, y en relación a las alusiones que hace la apelante a través de las numerosas sentencias que invoca, al hecho de que en la casa pudiera haber plantas hembra ó macho, - por no ser estas útiles para el consumo por su baja concentración de THC-, y que ello no se hubiere tenido en cuenta a la hora del muestreo, decir únicamente que partiendo de que no estamos en este caso ante un cultivo casual o casero de pequeñas dimensiones, sino ante una plantación notable y de carácter profesional, parece lógico pensar que, aun en el improbable supuesto de que la plantación se hiciese con semillas sin tratar indistintamente, habría una parte de plantas macho y otra hembra, en proporción similar, o con ciertas desviaciones, pero incluso aunque la diferencia fuera amplia, nunca la desviación sería tan elevada como para que los 55,574 kg netos quedaran reducidos a menos de 10 kilos. Y si el cultivo se hubiera hecho por esquejes y no por semillas, es decir, a partir de fragmentos de plantas separados con la finalidad reproductiva, se habrían elegido obviamente plantas hembra, que son las útiles, de forma que las nuevas nacidas de ellos serían de igual sexo, al tratarse de clones, por lo que tampoco esta alegación puede tener favorable acogida.

Y es que la forma de proceder en este caso ha sido plenamente conforme con los protocolos internacionales, y los testimonios de los funcionarios policiales, de la perito y la comparación del contenido de las actas de registro judicial , policial y fotografías remitidas , con las Actas de pesaje y análisis de la sustancia, no sustentan las irregularidades alegadas, y si alguna existió, ello no fundamenta la duda que pretende sembrar la defensa acerca de que la sustancia analizada no se corresponda con la incautada en dicho registro.

Y es que, tal y como recoge la STS núm. 375/2021 de 5 de mayo, existe la presunción de que lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. Manipulación que en este caso no denuncia en concreto cual haya sido la recurrente, limitándose tan solo a la impugnación genérica de todas las diligencias de investigación practicadas argumentando supuestas irregularidades.

Por ello, conviene recordar la STS. 4.6.2010 en la que ya se dice que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."

En resumen, en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados se marcaron como indicio 13 las 1502 plantas de marihuana halladas en las dos salas del garaje, y como indicios 9, 10, 11 y 12 el materia vegetal verde/seco consistentes en cogollos secos de marihuana , que fueron hallados en la planta baja y en el ático; que en dicha diligencia se indicó que de las plantas de marihuana se recogía una muestra representativa de 29 plantas del total para su análisis, basándose para ello en las Directrices Técnicas del cuerpo de Mossos dŽEsquadra; que de los restantes indicios se remitió directamente una muestra de 20 gr. al Laboratori de Química; que del indicio num 13, tras el debido proceso de secado y extracción de las inflorescencias, y previo pesaje correctamente realizado, se tuvo recepción en el Laboratori de Quimica Forense de la Divisió de Policia Cientifica de los Mossos dŽesquadra; que por este se procedió al análisis de todas las muestras recibidas como Indicios 9, 10, 11, 12 y 13, cuya descripción , tal y como es de ver al folio 411 de las actuaciones, coincide absoluta y plenamente con la de las muestras procedentes de las sustancias/plantas intervenidas y que son descritas a los folios 185 al 188 y 306, 307 y 309 a 311.

Por todo ello, y pese a las consideraciones de las apelantes, no existe ningún tipo de duda de que las muestras analizadas por el Laboratorio se correspondían con lo que quedó tras su secado de las 29 plantas intervenidas en la vivienda de la RAMBLA000 num. NUM006 de la localidad de Guissona en la que los acusados las cultivaban, no habiéndose producido la pretendida ruptura de la cadena de custodia, ni error ó irregularidad alguna en las diligencias de muestreo y posterior pesaje, en las que, a diferencia de lo que la apelantes pretenden, no está prevista legalmente la presencia del Sr. Fausto, por lo que ninguna irregularidad comporta que no haya dado fe de tales actuaciones , siendo además que sus autores comparecieron al acto del plenario como peritos ratificándose en las misma y no siendo preguntados en momento alguno por la defensa al respecto.

Por todo ello debe ser también desestimado este motivo de impugnación.

CUARTO.- Motivo consistente en el error en la valoración de la prueba.

Ambos recurrentes alegan en sus recursos de apelación que ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba por haber alcanzado sus conclusiones el Magistrado de instancia partiendo de unos indicios tan sumamente débiles que en ellos no puede sustentarse, en modo alguno, la conclusión condenatoria.

Este motivo tampoco puede prosperar.

El hecho de que el recurso descanse en una errónea valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, nos obliga a recordar, una vez más, que el órgano de apelación posee, en principio, plenas facultades revisoras, congruentes con la naturaleza del recurso que ante él se promueve y en consecuencia puede valorar con toda amplitud las pruebas practicadas. Tales facultades vienen, sin embargo, mediatizadas y matizadas por una serie de principios de general observancia. La Sala, por lo pronto, a diferencia de lo que ocurre con el juez a quo, no goza de la ventaja que a éste le da la inmediación con la prueba practicada en el juicio oral; inmediación que le coloca en una mejor situación para evaluar el material probatorio y para ejercer la libre facultad de valoración que le permite el artículo 741 LECR. De ahí que la apreciación llevada a cabo por el Juzgador que ha dispuesto de una percepción sensorial y directa de la práctica de las pruebas, goce de singular autoridad y deba prevalecer y no ser sustituida por una valoración distinta salvo los determinados supuestos a los que se refiere una constante y reiterada jurisprudencia. Podrá ser sustituida, en efecto, cuando: a) se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; b) el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; c) o sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En definitiva, solo cabe revisar en el acto del juicio oral la apreciación hecha por el juez de la prueba practicada en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o de la inmediación que el juez tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador. La jurisprudencia ha reconducido la apelación, precisamente por ello, a una revisión de la valoración racional, nunca de la percepción sensorial, realizada en la sentencia de instancia, a modo de control de la racionalidad de la motivación en ella expresada (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio).

Comenzando, pues, por las consideraciones efectuadas al respecto por la defensa del Sr. Aquilino, pretende , en primer lugar , hacer creer que él mismo nada tenía que ver con la plantación de marihuana encontrada ni con la defraudación de fluido eléctrico constatada, alegando que aquel carecía de domicilio conocido y que no residía habitualmente en dicha vivienda ,estando allí de paso , pues había sido acogido en la misma tan solo hasta que encontrara trabajo a través de un primo suyo residente en Tarragona . Mantiene la defensa del Sr. Aquilino que este habría llegado a España dos días antes, que ni vecinos ni policía le habrían visto con anterioridad a la entrada y registro de la vivienda y que el hecho de que una huella suya haya aparecido en la antesala del garaje donde estaba dispuesta la plantación de marihuana en nada acredita su implicación en las tareas de cultivo por las que resulta condenado.

Pues bien , la versión del Sr. Aquilino no solo se revela totalmente inconsistente , sino que es además contradictoria con sus propias alegaciones, pues no puede mantenerse la justificación de que carecía de domicilio y al tiempo afirmar que se encontraba empadronado en un domicilio concreto de Barcelona ó que tenía familia en Tarragona-, sin acreditar en modo alguno-, donde esperaba encontrar trabajo. Como tampoco acredita esa pretendida entrada en España dos dias antes, ni en qué momento pudo acceder, como y a través de quien, a la vivienda sin que lo vieran, pese a que esta llevaba siendo vigilada desde hacía tres meses por la Policía.

Es evidente que la simplicidad de la argumentación de la defensa del Sr. Aquilino no puede afectar a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada, especialmente de la que se extrae, en aplicación de las reglas más elementales de la lógica y de la experiencia humana, la participación del Sr. Aquilino en el cuidado de la plantación y en la defraudación de fluido eléctrico perpetrada en la vivienda en la que moraba. No son admisibles sus explicaciones exculpatorias relativas a que estuviera allí de paso y que lo hiciera sin apercibirse de que estaba en pleno funcionamiento una plantación de marihuana, cuando de la diligencia de entrada y registro practicada y de las declaraciones de todos los agentes intervinientes, lo que se deduce es que no solo había marihuana por todas partes sino que se contaba con una potente y profesional instalación para llevar a cabo todas las labores de cultivo y elaboración necesarias para ello, localizándose elementos y componentes eléctricos destinados a tal fin por todas las estancias de la casa y siendo llamativo el fortísimo olor de marihuana que no solo se sentía en el interior de la casa sino que hasta percibían los propios vecinos y la policía interviniente desde la calle. Es evidente que no era posible no darse cuenta de que allí había una plantación y una planta de secado, y es evidente que el Sr. Aquilino participaba en las tareas atinentes a la misma desde el momento en que además de todo lo expuesto, incluso se encuentra una huella dactilar suya en la estancia desde la que directamente se accedía a la plantación , y en la que se encontraban numerosos efectos que por su naturaleza-, depósitos y bomba de agua con tubos de riego para la plantación, abono , gran número de piezas de material eléctrico..-,se destinaban a la misma con pleno conocimiento de aquel.

Y lo mismo cabe decir en cuanto a las conclusiones alcanzadas respecto del otro acusado, Sr. Anselmo , pues frente a lo endeble de sus argumentos acerca de que desconocía que en la mencionada vivienda existiera una plantación de marihuana se alza la potencia incriminatoria de todo lo ya expuesto. Con mayor contundencia, si cabe, por el hecho de haber quedado acreditado sin ninguna duda que el Sr. Anselmo se encontraba residiendo en tal vivienda desde hacía varios años, tal y como explican los vecinos, el mismo reconoce y de lo que ninguna duda cabe a la vista de que pagaba todos los meses al propietario una renta de 1000 euros, lo cual dicho sea de paso , mal se concilia con esa supuesta precariedad económica a la que apunta la defensa.

Es evidente que la permanencia de ambos en tal domicilio no podía tener otro sentido más que el de realizar las labores de cultivo que se les imputan a sabiendas de que la marihuana que se iba a obtener iba a ser destinada al tráfico entre terceras personas y a sabiendas de que tenían conectada de manera ilegítima el sistema eléctrico al sistema eléctrico general.

Más allá del dato exacto de marihuana neta obtenida, lo cierto es que la entidad de la plantación descubierta, el número de plantas, la profesionalización en su cultivo y el equipamiento tecnológico para ello, evidencian que nos encontramos ante una sustancia destinada sin lugar a dudas para su tráfico, no existiendo la remota posibilidad de que fuera a ser destinada para el autoconsumo, ni que los moradores fueran ajenos a tal actividad, no siendo razonable que permanecieran en dicho lugar, conviviendo con la plantación, sin denunciarla.

De ahí que estimemos que la prueba de cargo que ha sido practicada resulte suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a los acusados y que habiendo cumplido el Tribunal a quo más que con creces el deber de motivación que recaía sobre él, se esté en el caso de rechazar el motivo de recurso analizado.

QUINTO.- Motivo consistente en la infracción por inaplicación del artículo 368 y 369 en relación con el art 66.1.1 y 6 del Código Penal .

Respecto al recurso interpuesto por el Sr. Aquilino, la sentencia impugnada le impone la pena de 3 años, 4 meses y 15 días de prisión y Multa de 100.274Ž10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de la Multa de 45 días, por la comisión de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia del art. 368 y 369.1.5ª del CP .

Aprovecha nuevamente la apelante, al plantear este motivo, para reiterar que la sentencia de instancia no ha justificado debidamente la condena del Sr. Aquilino pues contra él no existe prueba alguna de su participación en los hechos ,- extremo este al que ya le ha sido dada respuesta al resolver el anterior motivo de recurso, por lo que esta Sala se abstendrá , por tanto , de reiteraciones innecesarias-, y argumenta ahora que el Magistrado " a quo" ha considerado erróneamente que debía aplicarse el tipo agravado de la notoria importancia del art 379.1 5º y que no habrían llevado a cabo correctamente la individualización de la pena .

Pues bien, al respecto debe recordarse que la STS de fecha 15 de junio de 2022 nos recuerda que las cantidades para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijadas a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, siendo de 10 Kg. en el caso de la marihuana, aplicando tal criterio en reiteradas ocasiones. Baste recordar la STS 855/2021, de 10 de noviembre : "Reiterada jurisprudencia (por todas STS 87/2019, de 19 de febrero o 205/2020, de 21 de mayo ), señala que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Pena , cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre ). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. La razón no es otra que la de que los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma plantación sin necesidad de proceso químico, por lo que la sustancia activa T.H.C nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad (entre otras STS 111/2010, de 24 de febrero)".

Conforme a lo expresado es evidente que los motivos no pueden prosperar pues en el caso de la marihuana se ha fijado el límite cuantitativo que distingue el tipo básico y el agravado en atención a la notoria importancia en los 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente.

En el mismo sentido ya indicado, la sentencia núm. 508/2019, de 19 de febrero dispone que "La Jurisprudencia de esta Sala ha fijado además que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal , cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero o 770/2012, de 9 de octubre ). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. Y hemos dicho además que una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo , 846/2007, de 19 de octubre , 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero , entre muchas otras)."

Es evidente que en el presente caso, siendo que de acuerdo al peso neto de las 29 plantas tomadas como muestra,- 1Ž073 Kg-, el peso total resultante de las 1502 plantas intervenidas sería de 55Ž574 Kg, a la que habrían de añadirse el peso de los cogollos indiciados como 9,10, 11 y 12, es evidente que se está superando con creces, tal y como ya observa el Magistrado de instancia, la cantidad a partir de la cual se debe aplicar el tipo agravado del art 379.1.5ª Cp que dispone que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias...indicándose en el apartado 5º que " Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior."

El Magistrado de instancia consideró que, no concurriendo en el Sr. Aquilino circunstancia agravante o atenuante alguna, debía serle impuesta la pena superior en grado si bien en su mitad inferior,- abarcando, por tanto, la horquilla desde los 3 años a los 3 años y 9 meses, y multa del tanto al duplo-, si bien, en atención a que se trataba de una plantación de 1502 plantas de marihuana, la pena a imponer no debía serlo en su extensión mínima de 3 años sino en la media de 3 años, 4 meses y 15 dias de prisión, lo cual se considera más que razonable a criterio de esta Sala, pues se rebasaba con creces el límite mínimo para apreciar la notoria importancia y se trataba de un cultivo profesionalizado a la vista de la importante infraestructura encontrada en la casa .

Y por idénticas razones la imposición de la Multa del tanto -, 100.274Ž10 euros, que sería el valor de mercado de toda la sustancia intervenida, incluido también el valor correspondiente a los indicios 9,10, 11 y 12-, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago que el Magistrado transforma en tan solo 45 días-, y no los 112 que por error indica la recurrente en su escrito-, resulta igualmente proporcionado a la entidad y naturaleza de los hechos.

En cuanto al Recurso del Sr. Anselmo, la sentencia impugnada le impone la pena de 4 años , 1 mes y 15 días de prisión y Multa de 300.822Ž30 euros , con responsabilidad personal subsidiaria por impago de la Multa de 135 días, por la comisión de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia del art. 368 y 369.1.5ª del CP .

Y al igual que ocurre en el recurso del Sr. Aquilino, en este caso aprovecha igualmente la apelante, al plantear este motivo, para reiterar que la sentencia de instancia no ha justificado debidamente la condena del Sr. Anselmo pues contra él no existe prueba alguna de su participación en los hechos ,-extremo respecto del cual damos la misma respuesta que en el caso del recurso del Sr. Aquilino pues la participación del Sr. Anselmo ha quedado suficientemente acreditada tal y como ya se ha indicado anteriormente-, y argumenta ahora que el Magistrado " a quo" ha considerado erróneamente que debía aplicarse el tipo agravado de la notoria importancia del art 379.1 5º y que no habría llevado a cabo correctamente la individualización de la pena .

Dado que las consideraciones que se efectúan en el recurso del Sr. Anselmo son exactamente las mismas que se utilizan en el recurso del Sr. Aquilino para impugnar la sentencia de instancia, deben darse por reproducidos los argumentos que se han utilizado para la desestimación de aquel.

En cuanto a la extensión de la pena impuesta y la falta de motivación de la sentencia al respecto, es evidente que tampoco este motivo puede prosperar, pues el Magistrado de instancia consideró que, a diferencia del Sr. Aquilino, concurriendo en el Sr. Anselmo la agravante de reincidencia del art 22.8 del Cp. y valorando también en este caso el hecho de que el Sr. Anselmo hubiera tenido " un mayor grado de participación temporal en los hechos ", debía serle impuesta, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.3 del CP la pena en la mitad superior del tipo agravado del art 369 del Cp. ,- abarcando, por tanto, la horquilla desde los 3 años y 9 meses a 4 años y 6 meses , y multa del triplo al cuádruplo-, por lo que la pena a imponer la fijaba en 4 años, un mes y 15 días , que también se considera más que razonable a criterio de esta Sala, pues , tal y como ya se ha dicho , en el supuesto de autos se rebasaba con creces el límite mínimo para apreciar la notoria importancia del tipo agravado del art 369 del Cp. y se trataba de un cultivo profesionalizado a la vista de la importante infraestructura encontrada en la casa .

Y por idénticas razones la imposición de la Multa del triplo - 300.822Ž30 euros como resultado de multiplicar por 3 los 100.274Ž10 euros, que sería el valor de mercado de toda la sustancia intervenida incluido también el valor correspondiente a los indicios 9,10, 11 y 12-, con responsabilidad personal subsidiaria de 135 para el caso de impago -, que sería menos de la mitad incluso del máximo permitido en el art 53. 2 del CP -, resulta igualmente proporcionado a la entidad y naturaleza de los hechos.

SEXTO.- Las costas.

El rechazo del recurso conlleva la imposición a los recurrentes de las costas procesales ocasionadas con motivo del mismo.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,