Sentencia Penal 30/2024 A...o del 2024

Última revisión
06/06/2024

Sentencia Penal 30/2024 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 21/2023 de 30 de enero del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 30 de Enero de 2024

Tribunal: AP Lleida

Ponente: MARIA EULALIA BLAT PERIS

Nº de sentencia: 30/2024

Núm. Cendoj: 25120370012024100045

Núm. Ecli: ES:APL:2024:263

Núm. Roj: SAP L 263:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado21/2023

PREVIAS 378/2021

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 CERVERA

S E N T E N C I A NUM. 30 / 24

Ilmas. Sras.

Magistradas:

Maria Eulalia Blat Peris

Mercè Juan Agustín

María Ángeles Andrés Llovera

En Lleida, a treinta de enero de dos mil veinticuatro.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las señoras indicadas al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 378/2021, instruidas por el Juzgado Instrucción 2 Cervera, por delito Abuso sexual a menores de 16 años, en el que es acusado Moises, nacionalizado en España con DNI nº NUM000, nacido en DIRECCION000 el día NUM001/81, hijo de Pedro y de Emilia; y en libertad por esta causa, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. MONTSERRAT VILA BRESCO y defendido por el Letrado D. JOAN RIBALTA CLOSA.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y formula Acusación Particular la GENERALITAT de CATALUNYA.

Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Maria Eulalia Blat Peris.

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito continuado de abuso sexual a menores de 16 años con agravante de parentesco previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal. Es autor el acusado, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado. Procede imponer al acusado la pena de 6 años de prisión, con la pena accesoria legal del artículo 56 del Código Penal, relativa a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede imponer como pena accesoria conforme a lo previsto en los artículos 57 y 48 del Código Penal, la pena de prohibición de aproximarse a Fermina a una distancia inferior a 300 metros por un tiempo de 7 años, a cualquier lugar donde resida, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ésta, y de la misma manera, la prohibición de comunicación por cualquier medio por tiempo de 7 años. De acuerdo con o previsto en el art. 192 del CP, debe imponerse la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por un tiempo de 7 años. Se condena al acusado a pagar las costas según el art. 123 del Código Penal.

En el mismo trámite, la acusación particular ejercida por el Letrado de la GENERALITAT de CATALUNYA, entendió que los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años tipificado en el articulo 183.1 en relación con el articulo 183.4 d) del Codigo Penal por prevalimiento del acusado de su condición de progenitor de la menor para realizar las acciones delictivas. De estos hechos el acusado es responsable en concepto de autor. No se conocen otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En relación a las penas a imponer procede la pena de 4 años de prisión mas la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la menor y acercarse a menos de 200 metros de su domicilio, centro escolar o cualquier lugar donde se encuentre por un periodo superior a los 3 años siguientes al que determina el articulo 48 en relación con el articulo 57 del Codigo Penal. Responsabilidad civil: El acusado indemnizará a la menor Fermina a través de su representante legal con la cuantia de 2.000 euros en concepto de los daños morales producidos según las previsiones del artículo 576 y 580 de la LEC.

En el mismo trámite, la defensa ejercida por el Letrado Sr. RIBALTA entendió que los hechos no son constitutivos de delito alguno por el que deba responder mi representado. Niego la correlativa. Sin delito no hay autoría alguna. Al no haber delito, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. Subsidiariamente y alternativamente, y de apreciarse algún tipo de indicio de naturaleza penal, a resultas de la vista del juicio a celebrar, en la acusación que pudiera haber ejecutado mi represntado en su momento sobre la menor, concurriría un error invencible de prohibición de la supuesta infracción penal que se aborda, más aun atendiendo al origen familiar del mismo, sus hábitos sociofamiliares y sus actuales capacidades cognitivas e intelectuales que presenta y presentaba cuando ocurrieron los supuestos hechos denunciados, y ya puestos de manifiesto en los respectivos informes médicos y forenses que constan en la causa. La apreciación del error invencible de prohibición excluiría de por sí la responsabilidad penal de mi defendido que se le pretende imputar de contrario. A mayor abundamiento, y pese a lo anterior sería también de aplicación al presente caso que se aborda la eximente completa del art. 20.3 del CP, al padecer el acusado una alteración de su estado cognitivo desde su infancia, consistente en un retraso mental ligero reconocido todo ello a tenor del previo juicio de incapacidad que obra en las actuaciones, lo cual le impide discernir entre aquéllas acciones que pudiera tener transcendencia o relevancia penal de aquéllas consideradas totalmente habituales y normales dentro de su ámbito cultural y social, atendiendo a su etnia gitana. Y en el presente caso, es de especial transcendencia la escasa relevancia o entidad de los presuntos abusos que son objeto de enjuiciamiento y los cuales no encajan en acto de contenido sexual alguno. Procede la libre absolución de mi representado, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio. No puede existir responsabilidad civil cuando no existe delito.

Hechos

Resulta probado y así se declara que la menor Fermina , nacida en DIRECCION000 ( Lleida ) el NUM002 de 2008, es hija del acusado, Moises,- mayor de edad y sin antecedentes penales-, y de Penélope, con los que estuvo conviviendo en el domicilio sito en DIRECCION001 de DIRECCION000, junto con su hermano Amador, tambien menor de edad, hasta que el 2 de febrero de 2021 fueron declarados en situación de desamparo familiar, siendo ingresados en el DIRECCION002 de la población de DIRECCION003.

Es en este contexto cuando Fermina le contó a la tutora del centro, Alicia, que en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2018 y el 3 de febrero de 2020, el hoy acusado acostumbraba a realizarle tocamientos en el domicilio familiar, por encima y por debajo de la ropa, en la zona del pecho, culo y vulva, siendo tales hechos denunciados en fecha 27 de septiembre de 2021.

El acusado, Moises, presenta un retraso mental ligero con deterioro cognitivo leve, habiendo sido declarada, por sentencia de fecha 22 de julio de 2021 del Juzgado de 1ª Instancia de Cervera num 1, su incapacitación parcial para actos de contenido patrimonial y decisiones personales de media/gran complejidad .

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de D. Moises, al inicio del juicio oral, al igual que ya habría solicitado en su escrito de Conclusiones provisionales, volvió a plantear la necesidad de la práctica de la prueba testifical de la menor Fermina en el acto del juicio, que le había sido denegada por resolución de 11 de julio de 2023 y, en la que se acordó su sustitución por la documental consistente en la reproducción de la grabación de la declaración de la menor realizada en la fase de instrucción, como prueba preconstituida.

Se alegó por la defensa que tratándose de una prueba personal, y la única prueba directa, la negativa a su práctica lesionaba el derecho de defensa dado que desde la anterior declaración prestada en fase de instrucción se habrían dado circunstancias sobrevenidas que lo justificarían, y al haber sido obtenida aquella en su momento de forma sugestionada y manipulada.

Conferido traslado de dicha petición al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular se opusieron a lo interesado.

Pues bien, debe tenerse en cuenta que la explorada, Fermina, tenía, cuando prestó declaración en fase de instrucción, tan solo 13 años, por lo que era preceptivo que la audiencia de la misma se practicase en el modo en que se hizo.

De hecho, el artículo 449 ter de la LECrim. establece la obligación de la preconstitución probatoria de cualquier testimonio emitido por un menor impúber, siempre, eso sí, con la garantía de que su práctica sea contradictoria, evite la confrontación visual con el investigado y se desarrolle con el apoyo técnico necesario.

Y se añade que, en estos supuestos de preconstitución probatoria de testimonios de menores de 14 años, la declaración del testigo en el juicio oral debe ser excepcional.

Y si bien cuando se trata de menores de entre 14 y 18 años, el testigo está obligado a declarar en el juicio oral, (evitando la confrontación visual con el inculpado, reconociéndose por ello la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible), esta regla general admite la excepción de que pueda el Tribunal , por razones fundadas, aprobar la sustitución de esta declaración personal en el plenario, por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba preconstituida durante la instrucción, conforme a los arts. 703 bis y 730.2 LECRIM.

Y como ejemplo de tales razones fundadas, la STS 153/2022 de 22 de febrero ( Ponente Sr. Llarena) indicaba como tal " la necesidad de preservar la integridad psíquica del menor sin perjudicar los derechos de defensa del acusado", siguiendo la doctrina ya consolidada y resumida desde la STS n.º 470/2013, de 5 de junio, en la siguiente forma:

"En los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías.

Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores.

Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias".

Por lo tanto, en el supuesto de autos es evidente lo inconveniente que resultaba la declaración personal de la menor Fermina en el acto del plenario a la vista de las consideraciones plasmadas en el informe psicotécnico que obra en autos a los ff. 264 y siguientes de las actuaciones, en el que se indica que aquella precisa de acudir cada 15 dia al centro de Salud mental Infanto-Juvenil para abordar los problemas de las conductas autolíticas, y otros problemas alimenticios y de sueño relacionados con su problemática familiar, indicándose textualmente -, al f. 267-, que " lŽactual sentiment de tristesa i certa desesperança, pot provenir del sentiment de culpa que li genera lŽactual denuncia i la manca de suport familiar pot estar desembocant en conductes autolitiques mes ó menys explicites ( talls, dificultats en la ingesta dŽaliments)".

En este contexto es indudable que evitar la exposición de Fermina a un nuevo acto judicial relacionado con este tema, que tanto malestar psíquico le está generando , se encontraba plenamente justificado, y por ello se acordó admitir en su lugar la prueba preconstituida consistente en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción, al constatarse que esta se habría practicado con las debidas garantías, ante expertos y bajo la supervisión del Magistrado instructor, con la oportuna citación a las partes y documentándose mediante grabación audiovisual-, tal y como exige el art. 449 bis de la Lecrim-, que fue introducida en el acto del plenario por la via del art. 730 también de la Lecrim.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y el Letrado de la Generalitat de Catalunya formulan acusación contra Moises por la comisión de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años de los arts. 183.1.4 d) y 74.3 del CP, en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al ser la norma vigente al tiempo de los hechos.

Así, el Art. 183 CP invocado por las acusaciones dispone que:

"1. El que realizare actos que atentaren contra la indemnidad sexual de un menor de 16 años, será castigado como responsable de abuso sexual a menor con la pena de prisión de dos a seis años (...).

Añadiendo el apartado 4 d) de tal precepto que tal conducta será castigada con la pena correspondiente en su mitad superior " cuando para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una relación de superioridad ó parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima".

Y por su parte el art. 74.3 del CP dispone que " Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

En lo que atañe al delito de abuso sexual a menores de edad, baste citar la STS 201/2021, de 4 de marzo, al indicar ésta que " lo que colma la tipicidad del delito de abusos sexuales a menores es el compromiso de su libertad y muy en especial, indemnidad sexuales, entendida como el derecho de los menores a no verse involucrados en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta implicación puede conllevar para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad (...) estructurándose el tipo del Art. 183 CP sobre un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, que puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o pueda ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo o sobre el de otro. En segundo lugar, requiere que la conducta se ejecute sobre un menor, antes de 13 años elevados a partir de 2015 a 16 años, o, siendo mayor de esa edad, sin su consentimiento o con un consentimiento viciado. En tercer lugar, que no concurra violencia o intimidación. Y, en cuarto lugar, en el tipo subjetivo, que el sujeto activo conozca el significado sexual de su conducta".

Y en igual sentido se expresa la STS 433/2018, de 28 de septiembre al indicar que en los supuestos del tipo analizado nos hallamos ante "...un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces se ha expresado con la identificación de unos ánimos lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva un conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinosos, que no viene requerido por la tipicidad".

Pudiendo citar en igual sentido, entre otras, las SSTS 615/2018, de 3 de diciembre y 820/2022, de 24 de febrero.

TERCERO.- En este marco legal y jurisprudencial y analizada en conciencia la prueba practicada, esta Sala no considera que se haya probado la propuesta acusatoria, al menos con el grado de contundencia que se hace necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia proclamado en el Art. 24.2 CE.

La prueba de cargo no ha ofrecido un rendimiento lo bastante contundente como para tener por probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado sea autor del delito que las acusaciones le atribuyen.

La gravedad de los hechos, el reproche ético y penal que merecen conductas como las expuestas en el escrito de acusación, y la dificultad de su prueba, para el caso de ser ciertos, tanto por las circunstancias de su comisión, como de la víctima, no permiten sin embargo rebajar o atemperar el grado de convicción que ha de alcanzar el Tribunal para el dictado de una sentencia condenatoria.

Y aunque es cierto que en otros ámbito, la probabilidad, incluso la posibilidad fundada, de una situación de riesgo de un menor podrá justificar en aras de un principio de prevención o cautela una intervención sobre los derechos de un tercero, en el ámbito penal en el que nos encontramos, el pronunciamiento de una sentencia condenatoria requiere un juicio de certeza.

Pues bien, en el supuesto de autos, habiendo negado los hechos el acusado de forma rotunda y contundente, tan sólo disponemos de una prueba directa de cargo, que es la declaración de la denunciante-testigo, la menor, Fermina.

Nuestra jurisprudencia reconoce desde tiempo atrás la posibilidad de que la sola declaración de la supuesta víctima pueda constituir prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; si bien, dado el riesgo que ello puede comportar para tal principio -especialmente en casos en los que sólo se dispone de dicha declaración ( STS de 24 de febrero de 2022)-, habrá de acometerse un exhaustivo análisis de tal medio de acreditación, testándolo con arreglo a los criterios de validación que el TS tiene establecidos, y respecto de los cuales viene recordando, en recientes sentencias, que no son marcadores taxonómicos, sino meras reglas de interpretación valorativa (comúnmente denominadas "triple test"), que se sintetizan en tres parámetros, que son: la persistencia en la incriminación, la incredibilidad subjetiva y la validación o corroboración periférico-objetiva del relato acusatorio; pautas que han de utilizarse orientativamente, al no poder suplir su sola aplicación el análisis ad hoc y en conciencia que compete al órgano enjuiciador respecto de dicho testimonio, a realizar siempre en relación con la totalidad del cuadro de prueba.

Bastando citar a este respecto la STS 325/2022, de 30 de marzo, Rec. 5849/2021, que, con referencia a su vez a la STS 69/2020, de 24 de febrero, dice que "...una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014 ). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio pro reo. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica. El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia (...) En los casos de "declaración contra declaración" se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno (...) La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro...".

Pues bien, en el caso que nos ocupa y valorada detenidamente la declaración de la víctima y el resto de la prueba practicada en el juicio a la luz de los referidos criterios de valoración, esta Sala llega a la conclusión de que dicha declaración no reúne las suficientes garantías de credibilidad para considerar probados los hechos.

De un lado no consideramos persistente el testimonio de la víctima al encontrar en el mismo contradicciones, y sobre todo imprecisiones de relevancia, que no se refieren a datos secundarios o accesorios, sino que vienen referidas al núcleo de los hechos objeto de acusación.

Y ello se dice ante la posibilidad con la que contamos de confrontar los dos únicos relatos de la menor: por un lado, el que se contiene en la inicial exploración policial,- en presencia de su tutora del CRAE, Sra. Alicia-, en la que Fermina, en resumen, refirió que a partir de los 10 años su padre acostumbraba a tocarle los pechos, el culo y también la vulva, y que tales tocamientos se los hacía por debajo de la ropa cuando su madre no estaba en casa ó incluso estando presente, si bien en tal caso simulaba que todo era un juego. Refiriendo también que ello se daba con tal frecuencia que incluso se podía llegar a repetir mas de una vez al día. Y que al ir pasando el tiempo se dio cuenta de que lo que hacia su padre no era correcto, intentándoselo impedir en ocasiones; y por otro, el que se extrae de las manifestaciones prestadas por Fermina en fase de instrucción, que como prueba preconstituida fue incorporada al plenario por la reproducción y audición de la grabación efectuada, no habiendo tenido, por lo tanto, este Tribunal otro contacto con el relato proporcionado por la niña que el constituido por el contenido de la misma.

Pues bien, visualizado convenientemente este último en el acto del plenario, advertimos que el relato de la menor, y pese a que la misma cuenta ya con casi 14 años y no se le han detectado problemas de madurez, es llamativamente poco pormenorizado en la descripción de detalles sobre los hechos. No es capaz de relatar o identificar episodio concreto o especifico en el que se llevase a cabo alguno de los hechos manifestados, a excepción de la localización de producirse en el domicilio, en concreto en la habitación ó el salón y cuando la madre no estaba presente, pero sin poder precisar elementos temporales ó circunstanciales en alguno de los concretos hechos narrados. Y esta imposibilidad de individualización en las conductas narradas determina que el relato incurra en una evidente imprecisión y vaguedad.

Las manifestaciones de Fermina en la declaración prestada como prueba preconstituida no contienen las normales aportaciones de detalles periféricos, inusuales ó superfluos que en estos casos suelen verterse; ó referencia alguna a complicaciones o sorpresas inesperadas que se hubieran podido dar en los varios años de encuentros furtivos propiciados por su padre, pese a que en el domicilio estaban también la madre y otro hermano de Fermina, que incluso llegó a dormir en la misma habitación que ella en algún momento de ese periodo, resultando llamativo que la otra persona adulta que convivía con ella en el domicilio,- su madre, Dª Penélope-, no sospechase ni observase nada extraño en tal sentido.

Pero es que, además de estas ambigüedades, existen ciertas contradicciones sobre la naturaleza misma de tales tocamientos, la frecuencia de los mismos, y la impresión que le causaban a la menor.

Y así, si bien en su exploración policial manifestó que en el lapso de esos dos años su padre le tocaba sus partes íntimas, especificando como tales " els pits", el cul y també la vulva", en la grabación, y tras reiterar en varias ocasiones que le tocaba sus partes íntimas, así como en el culo y en el abdomen, acabó concretando finalmente que al hablar de partes íntimas se refería a la zona de la ingle, y precisó que su padre nunca llegó a nada más.

Igualmente se aprecian discordancias con lo anteriormente manifestado cuando habla de la frecuencia con que tales actos se producían, pues si antes había manifestado que tal comportamiento se daba frecuentemente, llegando incluso a repetirlo hasta varias veces en un mismo día, en la grabación podemos escucharla decir confusamente tanto que "recordaba que eso ocurrió pocas veces", como que "era bastante seguido", ó que "pasaba cada tres días".

Y es también confusa su versión acerca del momento en que llegó a ser consciente de que el proceder de su padre no era normal, dado que ante la policía mantuvo que a medida que pasaba el tiempo se daba cuenta de que el comportamiento de su padre no era correcto y por eso se lo intentaba impedir, y sin embargo en la grabación se escucha referirles a los psicólogos que " Se dio cuenta hace poco de que era abuso... cuando se lo dijo a Alicia ... Si no hubiera ido al Centro lo hubiera tomado como algo normal, que le incomodaba, pero que lo hacían todos los padres "; ó que " No lo veía bien, pero tampoco mal porque los padres de sus amigas muchas veces lo hacían pero jugando ...pero no con esa intención... Pero cuando llego al centro le explicaron que era abuso sexual".

Pues bien, junto a tan sustanciales contradicciones y ante la llamativa falta de concreción de los hechos expuesta, considera, además, este Tribunal que tampoco se cumple el parámetro de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, pues el resto de la prueba practicada no corrobora periféricamente la versión de la menor.

En primer lugar, el acusado, Moises, que mantiene en todo momento la misma versión de lo acaecido, y niega haber hecho a la menor objeto de tocamientos, ve corroborada su versión por las manifestaciones de la madre de la menor, Dª Penélope, y de la abuela paterna, Dª Emilia, las cuales sostienen que jamás observaron ningún comportamiento sexualizado de Moises hacia Fermina, ni que la tratara como a una novia ó la hiciera sentir incomoda con comportamientos similares.

En cuanto a la testigo, Dª Alicia ,-tutora de la menor en el DIRECCION002-, se limita a reproducir en su declaración lo que la menor le contó, pero lo cierto es que el relato acerca de que el acusado le tocaba los pechos y la vagina desde que tenía unos 10 años, sabiendo aquella que ese comportamiento era malo antes de contárselo a la testigo, mal concuerda con lo que se escucha en la prueba preconstituida, pues como ya hemos indicado, Fermina en ella negó que su padre le tocara la zona de los genitales y afirmó que hasta que no se lo explicaron en el centro ni lo veía bien, ni tampoco mal, al pensar que su padre lo hacía jugando.

Por último, y respecto del informe pericial psicológico de la menor emitido por el EATAV,- a los folios 264 a 267-, en el que las acusaciones fundan sus pretensiones condenatorias, por considerarlo prueba apta que refrendaría el testimonio de Fermina, debe decirse que, a la vista de la valoración conjunta de toda la prueba practicada, esta pericial por sí sola no resulta lo suficientemente reveladora de las conductas que se imputan al acusado, pues si bien los signos advertidos por los expertos resultarían ser compatibles con una situación vivida, y a tal conclusión habrían llegado tras una serie de pruebas protocolarias y de métodos que así lo indicaban, y cuya rigurosidad desde luego no se cuestiona, ello no indica más de lo que se explica por los peritos, esto es, que es compatible con el contenido de lo relatado, pero sin que de ello podamos derivar una conclusión que permita adquirir el convencimiento, y de eso se trata, de que las afectaciones psicológicas de Fermina traigan causa necesariamente de haber ejercido su padre sobre ella actos que atentaran contra su libertad sexual. De hecho, no podemos dejar de tener en cuenta que la menor presenta problemas de carencia afectiva y ha vivido desde su infancia una dinámica familiar con comportamientos desajustados y graves déficits parentales en el ejercicio de sus funciones que supusieron en un momento dado su declaración de desamparo, lo cual también sería compatible con esos problemas psicológicos a los que el informe alude.

En relación con los informes de credibilidad hemos de traer a colación la doctrina de la Sala Segunda del T.S. sobre el valor de los mismos. Y así , la STS 339/2007 afirma que " es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración. Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 y 15 de octubre de 2009 ).

Por tanto, el valor que se da a una u otra prueba, y en concreto a la declaración de la víctima, en este tipo de procesos, es materia sujeta a la estricta apreciación judicial.

Y es por ello que aunque en este caso en el informe del EATAV se nos indique que el testimonio de la niña contiene bastantes indicadores de credibilidad para considerarlo veraz y compatible con una situación vivida, ello no nos puede llevar a la afirmación de dar por plenamente acreditados los hechos denunciados, pues reiteramos que este Tribunal mantiene serias dudas en lo relativo a la verosimilitud y realidad de lo narrado a la vista de los déficits-, falta de concreción, vaguedad y contradicciones-, encontrados en el testimonio de Fermina, y ante la ausencia de elementos periféricos objetivables que doten de verosimilitud al relato de abusos sexuales por el que se acusa.

No olvidemos que nos encontramos ante un tipo penal, que tal y como nos dice el Tribunal Supremo en su sentencia 957/2016, de 19 de diciembre, viene referido a "acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos. Pues si bien es cierto que nuestro Código Penal, no exige que estos actos sexuales tengan cierta relevancia desde el punto de vista del bien jurídico protegido, como sucede en derecho comparado, la pena conminada de dos a seis años de prisión, resulta indicativa de estar contemplando conductas de especial entidad".

Y si llegáramos a una conclusión distinta en casos dudosos como el presente, privilegiando la declaración de la víctima en atención a su edad y al grado de intimidad en el que este tipo de delitos se cometen, supondría incurrir en el error del que se ya se alertó en STS de 21 de mayo de 2010 al decir que " En supuestos (...), de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos."

En conclusión pues, en el caso de autos el resultado de la valoración de la prueba en relación a los hechos objeto de acusación arroja un resultado dubitativo que impide al Tribunal formar su íntima convicción de que los hechos ocurrieron tal y como los relatan las acusaciones, lo que otorga virtualidad al principio procesal "in dubio pro reo" y al mandato de absolución que conlleva; la sospecha por muy fundada que sea en un Estado de Derecho no puede sustentar una condena.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas, ya que no cabe imponerlas al acusado, al resultar el mismo absuelto ( artículos 123 del Código Penal y 240- 1 º y 2º, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a D. Moises del delito continuado de abusos sexuales, de que venía siendo acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta Sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de diez días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

PUBLICACIÓN.- La Magistrada Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia

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