Sentencia Penal 167/2023 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 61/2023 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- Es objeto de este recurso la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Lleida que condena a Vicente como autor de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 del CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, a la pena de 7 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/4 parte de las costas causadas en esa instancia. A indemnizar a BARRERA DE SERVEIS DE LA CONSTRUCCIÓ, S.A en la cantidad de 2751,23 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC. La misma sentencia absuelve a Miguel Ángel y a Vicente del delito de estafa por el que también eran acusados.

Frente a esta sentencia se alza Vicente, alegando, como primer motivo de impugnación, la vulneración del derecho fundamental a la defensa previsto y penado en el art. 24 de la Constitución por entender que la instrucción se ha realizado a sus espaldas y con ventaja para la acusación que ha dirigido la misma a su favor, pues cuando el sr. Vicente tuvo conocimiento de su imputación la instrucción ya estaba completada. Por ello, solicita la nulidad de la instrucción lo que ha de conducir a su libre absolución. Como segundo motivo de impugnación alude a la infracción del art. 253 del CP. Al respecto sostiene que la conducta del recurrente debe enmarcarse en un mero incumplimiento civil. Ante ello, interesa la revocación de la sentencia y la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente considera que debe ser apreciada la atenuante de dilaciones indebidas, no como atenuante simple, sino como muy cualificada, debiendo ser impuesta la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Vistos los términos del recurso de apelación que nos ocupa, nos adentramos en el análisis del primer motivo fundado en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la CE, que el recurso centra en una irregular instrucción de las diligencias a "espaldas del recurrente" y bajo la dirección de la acusación particular. Adelantamos que este motivo será íntegramente desestimado. Por ello solicita la nulidad de la instrucción y su consiguiente absolución.

Esta cuestión fue ya planteada como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral y resuelta debidamente por la Juez "a quo", (Fundamento Jurídico Primero), cuyos argumentos son íntegramente compartidos por este Tribunal.

En lo que respecta a la petición de nulidad de actuaciones conviene recordar que la nulidad de actuaciones prevista en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tan sólo puede prosperar en supuestos en que se haya prescindido absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se hubieren vulnerado los principios de audiencia, asistencia y defensa, produciéndose una efectiva y material indefensión, estableciendo la jurisprudencia constitucional de forma reiterada que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos ( STC. núms. 366/93 , 106/93 , 145/90 ). Como es bien sabido no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni tampoco su mera invocación pues sólo resulta relevante en el supuesto de que llegue a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte. Desde este punto de vista, podemos hablar de indefensión cuando la parte se encuentra ante la imposibilidad de efectuar alegaciones, proponer pruebas, o incluso replicar las posturas contrarias, impidiéndole así el órgano judicial el ejercicio de su derecho de defensa.

En este sentido, la STS de 12 de julio de 2018 nos recuerda las SSTC 62/2009 de 9 marzo (RTC 2009, 62) , y 25/2011 de 14 marzo (RTC 2011, 25) , "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE (RCL 1978, 2836) se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre (RTC 1985, 109) ; 116/1995, de 17 de julio (RTC 1995, 116) ; 107/1999, de 14 de junio (RTC 1999, 107) ; 114/2000, de 5 de mayo (RTC 2000, 114) , entre otras muchas)".

Por ello, tal como hemos venido reiterando, por todas la STS 34/18, 23 de enero (RJ 2018, 245) "El contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional. Asimismo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( STC 185/2003, de 27 de octubre (RTC 2003, 185) ; 164/2005 de 20 de junio (RTC 2005, 164) )".

Hechas estas consideraciones jurisprudenciales, en el presente supuesto, la querella inicial se dirigía contra el sr. Vicente. El auto de admisión de la querella de fecha 13 de diciembre de 2018 acordó recibir declaración al recurrente en calidad de querellado, señalando la práctica de esta diligencia para el día 30 de enero de 2019 a las 10 horas. No obstante, no se pudo practicar esta diligencia al no haber sido localizado el sr. Vicente. Se procedió a la consulta del domicilio del sr. Vicente intentándose su citación en cada uno de los domicilios; citaciones que resultaron infructuosas (folios 131 y 138). Como consecuencia el 30 de enero de 2019 se acordó su citación a través de los cuerpos policiales, la cual se hizo efectiva el 11 de febrero de 2019. El 27 de marzo de 2019 se recibió declaración al sr. Vicente en calidad de investigado, siendo previamente advertido de los derechos que le asistían e informado de los hechos por los que era investigado. Esta declaración se llevó a cabo en presencia del letrado designado de oficio. A partir de ese momento el letrado ostentó la representación del sr. Vicente, quien tuvo conocimiento de lo actuado, teniendo acceso a la totalidad de la causa y gozando de la facultad de solicitar todas aquellas diligencias que considerara necesarias para su defensa; máxime teniendo en cuenta que el plazo máximo de instrucción todavía no había finalizado, en tanto que el plazo de seis meses establecido en el artículo 324 de la LECR ---en la redacción vigente en el año 2019, anterior a la Reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio---no expiraba hasta el 13 de junio de 2019.

Por consiguiente, examinado el íter de la causa, el Tribunal coincide con la Juez "a quo" en que el recurrente no ha visto privado, ni limitado su derecho de defensa, en tanto que desde que fue citado para comparecer y declarar en calidad de investigado tuvo conocimiento de los hechos objeto de la instrucción, pudo declarar lo que tuvo por conveniente previa información de sus derechos, conforme a las previsiones del artículo 118 de la LECR, tuvo acceso al expediente e interesar la práctica de las diligencias de investigación que tuviera por conveniente. Por consiguiente, durante la instrucción de la causa no se produjo ninguna situación de indefensión material que determine la nulidad de la fase sumarial, como pretende el primer motivo de impugnación que, como hemos adelantado más arriba, es íntegramente desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación se centra en la infracción de precepto legal por entender que la sentencia vulnera lo dispuesto en el artículo 253 del CP al sostener que de la prueba practicada la conducta del sr. Vicente debe quedar circunscrita a un mero incumplimiento civil. Así las cosas, el recurso refiere que los documentos y contratos firmados fueron reales, se firmaron efectivamente con VODAFONE, compañía que prestó el servicio y facturó por ello y que la mera entrega de los terminales supone un mero incumplimiento civil. Si bien el motivo de impugnación hace referencia a una supuesta infracción del art. 253 del CP, delito por el que ha sido condenado el sr. Vicente, lo cierto es que el cuerpo del recurso se centra en realizar alegatos en torno a la inexistencia de abuso de firma, a la no concurrencia de un abuso de confianza --- que lleva a desechar la comisión de un delito de estafa agravada--- como alude también a la inexistencia de un engaño. Pues bien, la sentencia no condena por un delito de estafa, por lo que estas alegaciones referidas a la falta de concurrencia de los presupuestos del delito de estafa resultan absolutamente superfluas y carentes de sentido.

Hechas estas consideraciones generales la controversia a dilucidar debe centrarse en el encuadre de los hechos declarados probados en el tipo penal del delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal. Este precepto establece " serán castigados con las penas de los artículos 249 o 250 del CP, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido.

En torno a este delito La Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que deben distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otra cosa mueble, con la finalidad específica de devolver. En una segunda etapa el sujeto activo transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido. Es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado. Igualmente, es unánime el criterio jurisprudencial que establece que para la existencia del delito de apropiación indebida es requisito imprescindible la concurrencia de un ánimo de lucro y el consiguiente enriquecimiento ilícito producido por el ingreso en el propio patrimonio de los bienes inicialmente poseídos legítimamente. Este ánimo de lucro o "animus rem sibi habendi" se caracteriza por la concurrencia de dos elementos la voluntad de privar de sus bienes de forma definitiva al titular de los mismos y la voluntad de incorporarlos a su patrimonio. No siempre el incumplimiento de las formalidades exigidas por la ley o pactadas entre las partes deviene automáticamente un ilícito de apropiación indebida. ( Sentencia núm. 50/2000, de 6 de junio, que cita a las SS. 30.11.89, 30.3.91, 2.1193, 5.11.94, 19.1.98)

En el presente caso de la prueba practicada, cuya valoración se ajusta a las reglas de la lógica y de la razón, ---valoración que no ha sido impugnada en esta alzada---- se constata, tal y como argumenta la sentencia de instancia, la concurrencia de todos los presupuestos del delito de apropiación indebida. Así las cosas, la sentencia da como probado que Vicente recibió del representante de la mercantil BARRERA SERVEIS A LA CONSTRUCCIÓ, S.A, seis terminales de telefonía móvil valorados en 2751,21 euros, ---que no se correspondían con los contratados-comprometiéndose éste a sustituirlos por aquellos que cumplían las características de los contratados---. No obstante, el hoy recurrente, con ánimo de enriquecimiento injusto, no los devolvió, ni reintegró el precio.

La sentencia da como probados estos hechos a partir de la declaración del sr. Carlos José, legal representante de la mercantil BARRERA, quien manifestó en juicio que los dos acusados, el sr. Vicente, en calidad de comercial de VODAFONE, y el sr. Miguel Ángel, acudieron a las instalaciones de su empresa ofreciéndoles la contratación de 25 líneas de teléfono con VODAFONE y otros tantos teléfonos móviles. El 30 de octubre firmaron el contrato y recibieron 25 teléfonos móviles, seis de los cuales no reunían las características que habían sido contratadas. Ante ello procedieron a devolver esos seis terminales móviles al sr. Vicente, quien se comprometió a restituirlos por otros que se ajustaran a las características pactadas. No obstante, el sr. Vicente no procedió a la restitución de dichos terminales, a pesar de las reclamaciones efectuadas por BARRERA. Esta declaración del perjudicado resultó coincidente con sus previas manifestaciones, persistente y coincidente además, con lo manifestado por un testigo. En este punto recordamos que el sr. Fructuoso, empleado de BARRERA, vino a coincidir con el sr. Carlos José cuando manifestó que percibieron 25 teléfonos móviles, seis de los cuales fueron entregados al hoy apelante por no responder a las características pactadas, comprometiéndose éste a sustituir los seis teléfonos por otros que sí se ajustaran a lo pactado. A pesar de ello, no recibieron nunca los seis teléfonos móviles entregados al recurrente, a pesar de las diversas reclamaciones efectuadas. Por su parte el sr. Vicente se acogió a su derecho constitucional a no declarar.

Vemos por tanto que la valoración de la prueba realizada por la Juez " a quo", la cual no puede tacharse de errónea, irracional o ilógica, conduce a dar como probado que el acusado, hoy recurrente sr. Vicente recibió seis teléfonos móviles del sr. Carlos José, sin sustituirlos por otros y sin abonar el importe de los teléfonos que fueron cobrados a la empresa BARRERA.

Frente a estas acertadas conclusiones de la sentencia de instancia las alegaciones del recurso se centran, por un lado, en atacar la inexistencia de un delito de estafa, como también una falsedad. Por otro, en señalar que nos encontramos ante un incumplimiento civil.

Respecto a las alegaciones referidas a la falta de concurrencia de los presupuestos del delito de estafa y de falsedad en documento privado, se trata de argumentos superfluos y carentes de sentido, en tanto que la sentencia absuelve a los dos acusados por este delito.

En lo que respecta al delito de apropiación indebida, el recurso pone de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado la Juez "a quo", de forma correcta como hemos señalado más arriba. Efectivamente la prueba desplegada lleva a concluir que la parte denunciante entregó los seis teléfonos móviles al acusado, que asumió haberlos recibido y con la obligación de sustituirlos por otros. No obstante, una vez recibidos no fueron sustituidos ni retornados a la denunciante, a la que tampoco se le abonó el precio que tuvo que pagar por ellos a la compañía de teléfono. De lo anterior resulta que concurren los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida por el que el sr. Vicente ha sido condenado, no tratándose en este caso de una cuestión civil, en tanto que la actuación del acusado posterior a la recepción de los terminales móviles, permite observar una quiebra del principio de lealtad que impera en las relaciones comerciales que rebasa el ámbito civil para encuadrarse en la esfera penal, al transformar la posesión jurídica en detentación ilegítima que es lo ocurrido en este caso.

Por consiguiente, se desestima el presente motivo de apelación.

CUARTO.- Adentrándonos en el motivo subsidiario de apelación referido a la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, (la sentencia aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como simple) recordamos que esta atenuante se halla relacionada con el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución. Este derecho, no obstante, no debe identificarse con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas en un tiempo razonable. Se trata, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, para comprobar si en cada caso, ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no, a quien reclama. En particular, hay que valorar la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (según señala la STEDH de 28 de octubre de 2003).

En el presente caso, el procedimiento se incoó el 13 de diciembre de 2018, el 4 de octubre de 2019 se dictó auto de continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, dictándose auto de apertura del juicio oral el 19 de junio de 2021, el cual no pudo ser notificado al acusado hasta el mes de marzo de 2022, al no ser localizado en el domicilio por él mismo designado, siendo necesario efectuar averiguaciones domiciliarias y debiendo ser emplazado finalmente con el auxilio de la policía local ( folios 632). El 2 de junio 2022 se dictó auto de admisión de pruebas, celebrándose el juicio el 15 de febrero de 2023, dictándose sentencia el 17 de abril de 2023. Visto este "iter procedimental", la tramitación de esta causa no que puede considerarse excesiva en el sentido de aplicar la atenuante como muy cualificada, máxime cuando el mes de marzo de 2020 se declaró el estado de alarma por la pandemia provocada por el virus SARS COVID 19. Por ello, la Sala estima, al igual que la Juez "a quo", que no concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debiendo apreciarse únicamente como atenuante simple, como hace la sentencia de instancia.

QUINTO.- La desestimación del recurso conduce a la imposición de las costas derivadas de este recurso al recurrente en aplicación de lo dispuesto por el art. 240 de la LECrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,