Sentencia Penal 115/2024 Audiencia Provincial Penal de Lugo nº 2, Rec. 11/2022 de 04 de junio del 2024

PRIMERO.Este Tribunal llega a la conclusión de la realidad de los acontecimientos descritos en el relato factico tras valorar en conciencia, según dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas, consistentes en el interrogatorio del procesado, testifical, pericial y documental.

La denunciante, Mabel, afirma, en esencia, que, durante la relación de noviazgo con el encausado, que se desarrolló entre 2013 y 2016, Rubén era controlador y celoso, que había que ir donde él quería y cuando él quería sino se enfadada. Refiere que las relaciones sexuales eran más o menos normales, que ella iba todas las semanas a verlo a DIRECCION000. Que después del nacimiento del niño, en 2016, se fueron a vivir a casa de sus padres, que desde el nacimiento del niño Rubén le insistía continuamente en mantener relaciones sexuales, cuando querían ir a algún lugar le decía que si mantenían relaciones sexuales si, si no, no ("si hay Kiki si, sino, no") si ella no accedía se enfadaba y no se comunicaba y al llegar a casa la forzaba tratando de tener relaciones sexuales. Afirma que la penetró dos veces sin su consentimiento, una al poco de dar a luz, una semana después, con los puntos de sutura, que ella lo empujaba, pero no tenía fuerza suficiente, que sangró, que al acabar con la penetración ella se fue llorando y había sangre en las sábanas, que cuando fue a revisión la matrona le dijo que se habían desgarrado dos puntos pero que caerían solos, que ella no le contó a la matrona lo que había ocurrido. Que la segunda vez que la penetró sin su consentimiento fue dos años después de dar a luz en la habitación, en la cama. Refiere asimismo que en una ocasión cuando salía de la ducha, iba a abrir el armario para coger su ropa y el acusado intentó penetrarla por detrás. Manifiesta que todos los días por la noche él le bajaba la ropa y trataba de penetrarla y ella lo apartaba de la cama a empujones. Que no aguantaba más por lo que en una época se fue a dormir a la habitación de su hijo, que Rubén no iba a la habitación del niño, pero después, por el día, cuando ella iba al cuarto de baño, al jardín, a la cocina, él la sometía a continuos tocamientos y le hacía gestos obscenos con la lengua y con las manos, que ella le decía que no le gustaba. Que lo hacía incluso delante del niño o de sus padres, que ella lo apartaba y él se reía. Que no podía estar con él y con la gente porque siempre actuaba así, la tocaba delante de la gente sabiendo que estas situaciones la incomodaban. En una boda una amiga se metió en el medio porque él no paraba de tocarle el culo y en el restaurante DIRECCION004 de DIRECCION005, por la Pascua, un domingo, delante de sus amigos Dayra y Jordano, a la altura del postre, empezó a meterle mano por delante, por debajo de la mesa, ella lo apartaba y él insistía. Afirma que él decía que estudiar no servía para nada y no le dejaba tener la luz encendida en la habitación. También le decía, coaccionándola, que se iba a quitar la vida, que se iba a marchar con lo que era suyo (refiriéndose al niño), que no podía contar nada y que él lo que hacía lo pagaba con dinero o con cárcel, que esto se lo decía muchas veces. A los 8 días de nacer el niño fueron a casa de los padres de él y él la dejó en una habitación sin luz y tuvo que amamantar al niño con la luz del móvil. Que en una ocasión Rubén quería irse para DIRECCION000 muy temprano, ella le dijo que esperase a que se despertase el niño, él se puso nervioso y se fue. Cuando despertó el niño se fue con su hijo en el coche y encontraron al acusado en DIRECCION003 (a 3 km) sentado en un banco, lo recogió y le recriminó su conducta y él, a la altura de DIRECCION006, abrió la puerta del coche intentando tirarse para la carretera. Que tuvo que parar el coche, que esto pasó en otra ocasión también en el curso de una discusión en el coche Que él no era consciente de las enfermedades del niño, que tiene asma y alergia a determinadas frutas y él se las daba diciendo que las de casa no le hacían daño. Al principio no contaba nada a nadie de lo que sucedía porque se sentía amenazada con lo que él le decía, después se lo contó a su mejor amiga, Dayra, le contó que no le dejaba dormir, que le bajaba la ropa a la fuerza, que para ir a trabajar tenía que vestirse con la luz apagada, que para ir con su hijo a los sitios tenía que mantener relaciones sexuales. Si mantenían relaciones estaba más o menos estable , si no era así se enfadaba y las pagaba ella a llegar a casa. Refiere que él se marchó de casa el 1 de agosto de 2021, que esa tarde se fue con el niño sin decir nada y no contestaba al teléfono. A las 7 u 8 la llamó una vecina y le dijo que estaban en su caso; a las 11 se marchó él solo con el coche. Al día siguiente tras salir de trabajar lo llamó y no contestaba y fue a casa de sus padres, en un pueblo de DIRECCION000, para hablar con él sobre su intención respecto del hijo común. Que allí estaba él su madre, su hermano y otro chico, su madre le decía que tenía que satisfacer a los hombres, su hermano decía que el niño iba a estar con ellos que irían a un abogado, Rubén le hizo un gesto amenazante cruzando el cuello o el pecho con el dedo y le dijo "teu pai e tí" y ella se desvaneció de un ataque de ansiedad. Que Rubén le dijo "si queres ter fillos, embrionate como unha vaca". Que llamaron a su padre y éste llamó a la ambulancia, que la trasladaron al PAC de DIRECCION000. Que después fue a su médico de siempre, se desahogó con él y el medió decidió dar parte a la Guardia Civil. Que acude al psicólogo y está a tratamiento para los nervios. Afirma que el acusado ya se había marchado en una ocasión anterior de casa, en febrero de 2021. Que por aquel entonces ella estaba agobiadísima porque seguía intentando penetrarla, llamó a su padre, le dijo que Rubén no la dejaba vivir, su padre recriminó a Rubén y él se fue, que no sabía dónde estaba Que habló con la madre de Rubén y ésta lo llevó a un psiquiatra, que Rubén volvió a casa , que pensó que cambiaría, que el psiquiatra le prescribió una pastilla para el cerebro por un trastorno bipolar, pero Rubén no tomó la medicación , si le preguntaba por qué no la tomaba decía : " que queréis que me amansen como a una ovella?". Que no ejercía de padre, no le prestaba atención al niño, que ella y su madre eran las que atendían al niño. Que desde que nació el niño tuvieron pocas relaciones sexuales, ella no quería porque era para él era un objeto sexual, que solo la quería para eso, que estaba tocándola continuamente y exigiéndole relaciones todo el tiempo, que a ella ya no le gustaba como persona, era un acosador, que no se separaba de él por miedo, por sus amenazas. Para él el sexo era algo obsesivo. Que sabía que él iba a pedir la custodia del niño. Es cierto que en su día dijo que no quería que Rubén viese al niño, que finalmente llegaron a un acuerdo de que las visitas fuesen un día supervisadas. Que no es cierto que le dijese a la familia de Rubén que el niño tuviese cáncer, que trastocan las cosas, que en una revisión de la ginecóloga le dijeron que el niño traía un tumor en la cabeza le hicieron otra prueba y le dijeron que estaba bien. Que es cierto que su padre despidió a Rubén, no sabe si en agosto comentaron en casa que había llegado la demanda de Rubén por el despido.

El encausado, Rubén, alega, en esencia, que no es cierto que le pidiese constantemente a Mabel mantener relaciones sexuales. Refiere, que cuando salían "la picaba un poco" le decía si a ver si a la vuelta mantenían relaciones. Que él no la obligaba a tener relaciones sexuales, que en la cama le tocaba la cintura, la abrazaba, que no intentaba penetrarla, que nunca la forzó, que Mabel se fue de la habitación a la del niño porque el niño es asmático y no respiraba bien. Que cuando Mabel le decía que no quería tener relaciones sexuales él se daba la vuelta. En relación a los tocamientos en público afirma que en el Restaurante DIRECCION004 le toco una pierna a Mabel, que no sabe por qué se enfadó, que lo apartó de malas maneras. Afirma que no le tocó el culo en la boda de la hermana de Dayra, que pudo ponerle la mano en la cintura como cualquier pareja, que no recuerda. Que le decía que se iba a ir con lo que era suyo, pero no se refería a su hijo, sino a sus cosas. Que no le decía a Mabel que no estudiara, que siempre la apoyó, que cree que la denuncia se debe al niño, que Mabel sabía que iba a pedir la custodia. Que desde que Mabel dio a luz no sabe lo que tardaron en tener relaciones sexuales, que solo tuvieron dos relaciones sexuales desde el nacimiento de su hijo. Que ella no se quejó por los puntos del parto, que no recuerda. Que no le exigía mantener relaciones sexuales como condición para ir a los sitios, que si iba a ir iba a ir igual y si no, no. Que no le decía que se iba suicidar, únicamente en un momento malo, que no se acuerda. Que no amenazó con tirarse del coche, que un día en el coche ella no paraba de insultarle, de machacarlo y él se agobiaba. Respecto del incidente en su casa, cuando él se fue del domicilio en agosto, refiere que Mabel se desvaneció en el establo, la sacaron para fuera para que le diese el aire. Que él llamó a la ambulancia y después al padre de Mabel, que fue la ambulancia y él y su amigo fueron detrás Que es cierto que fue a un psiquiatra y que no tomó el tratamiento, que en ese momento tomó la decisión de acabar la relación. Que antes de la convivencia su relación era normal, con relaciones sexuales, ella iba a DIRECCION000 a verle. Que cuando se fueron a vivir con sus padres y empezó el calvario, que desde que nació el niño él es como si no existiera para Mabel. Que no le dejaban ejercer de padre, que en febrero de 2021 se fue, Mabel y su padre lo llamaron para que volviese y volvió. Que el 1 de agosto de 2021 se fue definitivamente. Que ese día por la tarde llevo a su hijo a casa de unos vecinos, a una casa próxima, que ellos no querían; al volver su hijo le dijo que lo había pasado muy bien y ahí decidió irse. En relación a las dos veces que mantuvieron relaciones sexuales la primera no sabe si fue cuando Mabel tenía los puntos del parto, la segunda vez fue después de una boda. Que cuando le tocaba la cintura delante de la gente ella se apartaba y él no insistía.

La dos versiones -la del acusado y la de Mabel - podrían ser, cada una de ellas, igual de verosímiles, sin que haya motivos, a priori, para atribuir a una más valor que a la otra. Ahora bien, como ya hemos señalado, la valoración conjunta de toda la prueba desarrollada en el acto de juicio nos conduce a otorgar más credibilidad a la declaración de la víctima estimando acreditados los hechos reflejados en el relato factico.

La STS 517/16 de 14 de junio, citando la STS 845/2012, de 10 de octubre, señala que en los casos en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia, quien goza del elenco de garantías y derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo, STS 17-05-2010. Respecto del referido testimonio de la víctima, la jurisprudencia lo ha venido estimando como medio de prueba idóneo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Como dice la STS 4-06-2013, recordando lo señalado por la misma Sala en sentencia 409/2004, de 24 de marzo, "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

El Tribunal Constitucional, de manera reiterada ha estimado asimismo que la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre).

Pero no debe entenderse que, con el solo testimonio de la víctima, contradicho por el agresor, sea suficiente para la condena, ya que la víctima del delito no es un testigo " per se". Por ello, para que dicha declaración de la víctima pueda considerarse con suficiente aptitud probatoria para fundamentar una sentencia condenatoria, es necesario que su testimonio reúna las condiciones precisas para hacerlo verosímil y fuera de toda duda razonable. Dichas condiciones, según el Tribunal Supremo en S.S. de 5 de abril, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 11 de mayo y 5 de diciembre de 1994, 12 de febrero 1996 y 19 de abril, 10 de octubre y 29 de diciembre de 1997, y reiteradas en la STTS de 5 de febrero de 2021, son las siguientes: 1- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado-víctima que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2- Verosimilitud. El testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. 3- Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Si bien, tal y como cita la Sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 10-7-01, núm. 1367/2.001, dichos requisitos no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todos, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio, sino que en realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba, siendo así que la observación de tales cautelas contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador, concluyendo la sentencia citada con que lo definitivo siempre es la capacidad de convicción de la declaración misma, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de que la testigo ha sido veraz ( art. 741 L.E.CR.)

Pues bien, descendiendo de esta doctrina al caso enjuiciado la declaración de la denunciante merece a esta Sala crédito.

El relato de Mabel es persistente. Su relato ha siempre el mismo sin contradicciones ni ambigüedades a lo largo del procedimiento. Concretamente en el plenario relató ampliamente los hechos, de manera fluida y a nuestro juicio sincera.

En cuanto a la credibilidad subjetiva de la víctima, se plantea por la defensa que Mabel interpuso la denuncia consciente de que el acusado había interpuesto demanda solicitando la custodia del hijo de la pareja y de que el acusado que estuvo trabajando con el padre de Mabel, había iniciado un procedimiento contra este por despido nulo o improcedente. Estimamos que dichas circunstancias, aunque acreditadas- Mabel admite que sabía que el acusado había hablado con abogados para pedir la custodia, constando en autos la recepción por el padre de Mabel de la demanda de conciliación por despido antes de la denuncia motivadora del procedimiento-, no desmerecen el crédito de Mabel en relación a los hechos descritos en el relato factico pues no consta que Mabel formulase la denuncia por propia iniciativa sino abocada por las circunstancias, siendo su médico de confianza, al que acudió tras el último incidente, el que, tras relatarle Mabel sus vivencias, puso los hechos en conocimiento de la guardia civil.

Del informe del Imelga resulta que la víctima sufrió un trastorno de estrés con clínica ansioso-depresiva, persistiendo algunos síntomas (episodios de alteración del sueño, somatizaciones, cefaleas) que permiten una adaptación funcional a su entorno y que no llegan a conformar trastorno. Aunque las peritos afirman que no se puede establecer una relación de causalidad directa entre los hechos denunciados y la clínica que presenta Mabel, por razones cronológicas, no constando seguimiento médico de la misma hasta que se produce el cese de la relación, pudiendo deberse dicha clínica otros factores estresores, sí ponen de manifiesto que apreciaron una situación clara de malestar en Mabel y que vivenció los hechos como un hecho traumático a consecuencia de un acoso o de demanda permanente de relaciones sexuales transmitiéndoles que se sentía como un objeto sexual .

Existen una serie de corroboraciones periféricas que, analizadas en conjunto, contribuyen a reforzar el testimonio de la víctima.

-Respecto de los hechos acaecidos en abril de 2016, durante la cuarentena post parto, Mabel dice que el acusado la penetró contra su voluntad, que ella le empujaba, pero no tenía fuerza, que ella salió llorando de la habitación, que sangró y se le desgarraron dos puntos. En el informe de revisiones post parto obrante en la causa no se refleja ninguna anomalía, esto es, no consta el desgarro de los puntos a que se refiere la denunciante, ahora bien, las profesionales del Imelga afirman que el acusado les manifestó que Mabel nunca le dijo que no quisiera mantener relaciones sexuales a excepción de la vez de los puntos, que esa fue esa la única vez que Mabel mostró queja o cierta oposición, lo que fue puesto de manifiesto al acusado en el acto del juicio por el Letrado de la acusación limitándose el mismo a decir que no recordaba. En tales circunstancias no albergamos duda de la realidad de la agresión relatada por Mabel, esto es, que el acusado penetró a la misma en dicho periodo a pesar su negativa.

-Los padres de Mabel convivían con la pareja y exponen lo que vieron y percibieron en la relación. Ambos refieren que su hija bajaba de la habitación llorando, que no se encontraba bien. La madre de Mabel manifiesta que le preguntaba a su hija y ella le decía que él la agobiaba. Ambos refieren que vieron en alguna ocasión como él le tocaba el culo y como ella le decía que parase expresando su incomodad, también manifiestan que su hija para ir a trabajar se vestía en el pasillo y que estuvo durmiendo en la habitación de su hijo. La madre de Mabel afirma que Rubén le decía a Mabel que para qué estudiaba, que eso no servía para nada, que otras trabajaban. El padre de Mabel refiere que presencio como el acusado le decía a su hija "vou marchar co que e meu, eu solo non marcho". Afirma, asimismo, que su hija en una ocasión llegó llorando y dijo que Rubén había abierto la puerta del coche en la autovía, que le pregunto a él y le contestó que estaba amargado.

-La testigo, Dayra, amiga y confidente de Mabel, dice que Mabel le contaba que desde que nació el niño si quería hacer algo en familia, Rubén le pedía mantener relaciones sexuales y que ella cedía para hacer vida de familia. Que advirtió cambios en Mabel, que estaba triste, no quería salir de casa, que ella le aconsejaba que se separase y ella decía que no quería porque tenía miedo de que él se marchase con el niño y que le hiciera algo porque él le decía que se llevaría a su hijo. Que en una ocasión estaban comiendo en el Restaurante DIRECCION004 y él empezó a tocarla por debajo de la mesa, ella le apartaba diciéndole que parase, incluso apartando la silla y él insistía, que fue una situación muy incómoda. En la boda de su hermana cuando estaban haciéndose una foto, él la manoseaba, le metía mano por el culo y ella tuvo que interceder. Que tras la denuncia Mabel le dijo que cuando dio la luz, que hay que dejar un tiempo para mantener relación, Rubén la forzó y le saltaron los puntos. Jordano, marido de Dayra, confirma que el día que estaban en el Restaurante DIRECCION004 él le metía mano por debajo de la mesa y que ella decía que parase.

- Respecto de la documental obrante en la causa, contamos con conversaciones de WhatsApp entre Mabel y su amiga Dayra cotejadas por el Letrado de la Administración de Justicia (folios 93 a 102 y127 de las actuaciones), entre las que destaca la que tuvo lugar el 26.09.2019. Mabel le dice a Dayra " Rubén volvem repetir o de foder... e facendome pasar mal diant dos veciños. E encima vsi e amenazame vou marchar con que me pertenece (o pequeno) estou agobibiadisima... dixenlle nn m gustas xa nn me gusta esa clase de home e dixo marcho co que m pertenece o pequeno.. El 2.11.2019 le escribió: " sii, paseino moi ben grazas a vos. Pero chego a casa e encontró ca realidade. Un home que non me fala solamente pa pedirme sexo. Chorando estou... sempre cas suas amenazas." El 14.03.2020: le escribe: "... Rubén últimamente fatal estoume barallando en falar con meu pai e cos del. Hoxe vai e dime: metincha ben metida e non me vour ir solo. Porque eu dixenlle que contra a miña voluntade non me iba tocar... xq leva uns días que me teño que defender a empuxos pa que non me toque porque non quero..."

- Obran asimismo en autos conversaciones via whatsApp entre Mabel y el acusado cotejadas por el Letrado de la Administracion de Justicia- folios 104 a 108 y 114 de las actuaciones- , entre las que destaca la mantenida el 14 de mayo de 2020. Mabel le escribe al acusado.: "Levo moitas noites intentando cerrar ollo e cada vez que me deito teño que sufrir 2 horas e defenderme para non ser tocada sin o meu consentimiento...." "Deime varias oportunidades e de todas as veces me respondiches igual, querer manter relacións todos os días e solo valorar que son muller pa eso..." "Agora, cada vez que intentaba estar ven contigo... sempre tiña a mesma resposta.. meterme mao no cu, tocarme diante da xente e falar dos putos Kikis..." "Nunca te vin darme un abrazo con xeito sen facerme tocamentos, nin nunca me preguntaches ¿ necesitas axuda? Nada... incluso cando estudiaba tiña guerra contigo por ter a luz encendida..." .... "... Ben viche o pequeno apreciate igual e xoga contigo e eso é porque non son tan mala... porque se lle contara todo o que sufro... os tocamientos forzados, espetarme na casa vella, tocar o cu todos os días na cama e baixarme a roupa .... Estou mala porque son anos sen dormir sufrindo violacións e ter que usar a forza para defenderme e que como consecuencia sufras os meus empuxos e demais porque son para defenderme xa cho dixen mais de una vez ..." .

Valorada en su conjunto la prueba practicada y expuesta estimamos que los hechos reflejados en el relato factico que resultan de la misma responden a la realidad, sin que tal conclusión se vea desvirtuada por la prueba de descargo.

En el informe pericial aportado por la defensa, ratificado en el plenario, se refleja en relación a la credibilidad del acusado que no se observan indicios de simulación y que su testimonio presenta consistencia interna y temporal, con criterios propios de las declaraciones verídicas ahora bien, no es ocioso recordar que la STS de 10-12- 2015, nº 776/2015, argumentó que en estos casos los informes de credibilidad "carecen de virtualidad y son prácticamente irrelevantes, pues es al Tribunal en exclusiva a quien compete su valoración" Pero es que, a mayor abundamiento, la perito no se entrevistó con la denunciante. La STS 213/2002, con apoyo en otra anterior de 28 de febrero de 2000, plantea la cuestión de los dictámenes psicológicos, desde la perspectiva del proceso con todas las garantías cuando advierte del problema adicional que puede presentarse "si se efectúa dicha valoración extrajudicial, como lamentablemente sucede con frecuencia, sin realizar ningún contraste con la versión de la otra parte, análisis contradictorio que constituye el elemento nuclear del método jurisdiccional de valoración de la prueba".

Los testigos que deponen a instancias de la defensa, padres del acusado, exponen que Mabel era muy posesiva con el niño, que no le dejaba a Rubén ejercer como padre y que su hijo no era feliz, reconociendo la madre de Mabel que Rubén acudió al psiquiatra, afirmando que su hijo le decía que el problema no era solo de él sino también de Mabel. Refiere la testigo que cuando su hijo dejó a Mabel por primera vez, Mabel la llamó llorando, diciéndole que quería que él volviese, circunstancias que no contradicen el testimonio de Mabel ni desmerecen su crédito con relación a los hechos que estimamos acreditados

SEGUNDO. -Los hechos declarados probados son constitutivos:

A) De un delito de abuso sexual consistente en acceso carnal por via vaginal sin consentimiento de la víctima del art. 181.1 y 4 del CP (en la redacción anterior la reforma operada por la Ley Orgánica 10 / 22 de 6 septiembre, por ser más favorable al reo).

El desvalor de la acción prevista en el precepto estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento en la realización del acto sexual, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual, la cual es reconocible y amparable en cualquier persona, sin que desaparezca en el seno de parejas habituales o entre esposos ( STS 841/2007, de 22 de octubre, entre muchas otras).

La STS 408/2007, de 3 de mayo expresa: "el rechazo de la víctima no puede sujetarse anticipadamente a reglas estereotipadas que sirvan de arriesgado criterio a la hora de decidir si un determinado episodio sexual ha sido o no efectivamente consentido. Bastará con que la víctima rehúse o decline un ofrecimiento sexual, sea cual fuere el formato con el que ese rechazo se escenifique, para que el delito pueda reputarse cometido". "Será indispensable, eso sí, que la ausencia de consentimiento sea captada por el autor y, pese a todo, éste haga prevalecer su afán libidinoso"

En este caso se estima probado que en el mes de abril de 2016 durante la cuarentena postparto, el acusado penetró a Mabel contra su voluntad sin que la resistencia de ésta, empujándole, pudiese impedirlo, conducta subsumible en el art. 181.1 y 4 del CP aplicado, en cuanto el abuso consistió en acceso carnal por vía vaginal sin que conste el empleo por el acusado de violencia física o intimidación para vencer la voluntad de la víctima pero sí consta la oposición expresa de ésta siendo consciente el acusado.

No apreciamos continuidad delictiva respecto de dicho delito pues no existe elemento corroborador de la agresión con penetración que la víctima dice sufrió dos años después de dar a luz y el resto de los hechos que se estiman probados consisten en tocamientos a la víctima contra su voluntad sin que conste que existiese acceso carnal, conducta sancionada penalmente en el art. 181.1 del CP aplicado.

B) De un delito de abusos sexuales continuado del art. 181.1 del CP (en la redacción anterior la reforma operada por la Ley Orgánica 10 / 22 de 6 septiembre) en relación con el artículo 74 del CP

El Tribunal Supremo en sentencia de 26 de julio de 2018, entiende, que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, debe entenderse constitutivo de un delito de abuso sexual .

En este caso, se estima probado que durante la convivencia, todas las noches, en la cama, el acusado le bajaba la ropa a Mabel y la tocaba con el fin de mantener relaciones sexuales pese a la oposición de ésta, llegando Mabel en una época a trasladarse a la habitación de su hijo para evitar las insistentes pretensiones sexuales del acusado, lo que no impedía que el acusado la sometiese a continuos tocamientos para satisfacer su deseo sexual cuando durante el día se encontraba con ella en el domicilio, pese a mostrar Mabel su rechazo, tocamientos que se producían en ocasiones en presencia de familiares e incluso fuera del domicilio en presencia de amigos de la pareja, hechos subsumibles en el tipo previsto en el art. 181.1 del CP aplicado.

Apreciamos respecto tales actos la continuidad delictiva en los términos expresados en el artículo 74 del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta ( STS de 7 de noviembre de 2001 , 11 de octubre de 2002 , 17 de octubre de 2003 , 8 de junio de 2004 , 15 de abril de 2005 , 18 de junio y 5 de diciembre de 2007 y 2 de noviembre de 2011 ) que han admitido la aplicación del delito continuado en estos supuestos de reiteración de abusos, entre los mismos sujetos, activo y pasivo, prevaliéndose el primero de una misma relación o situación sobre el segundo, ya que los sucesivos abusos corresponden a un único propósito dirigido al mantenimiento en el tiempo de una situación que se proyecta en la continuidad y repetición de actos de similar naturaleza.

C) De un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del art. 173.2 del CP, párrafos primero y segundo por producirse los hechos en el domicilio común.

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 27/2019 de 24 de enero que "en relación con el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 CP hemos dicho de forma reiterada que castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasi familiar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación que menoscaba la dignidad de la persona, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual." Añade "el precepto de que se trata ha suscitado ya abundante jurisprudencia que ha resaltado que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 CP, es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo".

Para apreciar la habitualidad la doctrina del TS considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que, de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre otras SSTS 981/2013, de 23 de diciembre y 856 /2014, de 26 de diciembre ).La consumación del delito habitual ocurre cuando la situación puede considerarse establecida atendiendo al número de actos, sean específicamente típicos o no, y a la proximidad entre ellos, tal como establece el artículo 173.2 del CP. ( STS 192/2011, de 18 de marzo).

Los hechos que se estiman acreditados reflejados en el relato factico revelan una actuación por parte del acusado de persistente menoscabo de la dignidad de la víctima, afectando gravemente a la convivencia y vaciando el proyecto de vida en común por lo que son subsumibles en el citado tipo penal, resultando de aplicación la agravación derivada de cometerse en su mayor parte en el domicilio común de la pareja.

Procede absolver al acusado del delito continuado de amenazas y coacciones del art. 171.4 del CP y del delito de omisión del deber de socorro del art. 195 del CP de que venía siendo acusado por la acusación particular.

No apreciamos la comisión de un delito de amenazas. No cabe duda de que el día 2 de agosto de 2021, cuando Mabel acudió a la casa de los padres del acusado para hablar del hijo común, se produjo una discusión que provocó que Mabel sufriese una crisis de ansiedad. La madre de Rubén que depuso como testigo niega que insultasen a Mabel, afirma que su hijo Saúl le dijo a Mabel que ellos tenían derecho a ver al niño y que ella se desmayó, hecho confirmado por Saúl. En cuanto a la amenaza que se atribuye al acusado en el curso del incidente, Mabel en sede de instrucción expuso que el acusado había hecho un gesto con el dedo cruzando el pecho (no el cuello) diciéndole "tu padre y tu". Quizá Mabel interpretó el gesto como una amenaza de causarles algún mal, pero no puede afirmarse sin duda razonable que fuese tal la intención del acusado y el delito de amenazas exige que la expresión del propósito sea clara en términos simbólicos o semánticos y creíble y que el resultado que pueda provocar de desosiego, intranquilidad o miedo del destinatario sea captada por el dolo del agente -vid. por todas, SSTS 869/2015, de 28 de diciembre; 317/2022, de 30 de marzo-. Tampoco apreciamos la comisión de un delito de coacciones. La afectación de la libre determinación de Mabel en el aspecto sexual por la actuación del acusado se ha tenido en cuenta en la apreciación de los delitos contra la libertad sexual y en cuanto a las expresiones del acusado diciendo que se iría con lo que era suyo, con referencia a su hijo, y que se iba a suicidar, no se contextualizan, no pudiendo afirmarse que el acusado las profiriese con intención de amedrentar o coaccionar a Mabel.

Finalmente, el delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 del CP exige para su apreciación diversas condiciones de tipicidad: Así, que la persona tributaria de auxilio se encuentre en una situación de peligro manifiesto y grave; que se halle desamparada; que la persona obligada conozca que se da dicha situación; que tenga capacidad, sin riesgo propio o ajeno, para prestar socorro personalmente o demandarlo de terceros. Por lo que se refiere a las características normativas del peligro, el tipo exige que comporte una alta probabilidad de que se produzca un resultado perjudicial significativo y próximo para la vida o integridad corporal y que, además, resulte claramente perceptible y cognoscible para generalidad de las personas. Sin perjuicio, claro está, de factores situacionales o relacionales que, derivados del contexto personal de producción, permitan apreciar un especial grado de evidencia para el sujeto obligado. Pero, además, el tipo exige que la persona que requiere el auxilio del tercero se encuentre en una situación de desamparo. Esto es, que la persona expuesta al peligro grave y manifiesto carezca de los medios necesarios para neutralizarlo o reducirlo. Ya sea porque no puede auxiliarse a sí misma o porque no está recibiendo ayuda ajena (Sta. núm. 884/2023 de 29/11/2023).

En este caso resulta acreditado que Mabel el día 2 de agosto de 2021 en el curso de la discusión con el acusado y su familia se desvaneció sufriendo una crisis de ansiedad constando que el acusado recabó auxilio. Así, consta que llamó al padre de Mabel para informarle, hecho reconocido por este, y también al 061 (según resulta de factura obrante en la causa de la línea de teléfono NUM003 que no se cuestiona pertenece al acusado), por lo que no concurren los requisitos exigibles para la apreciación de dicho delito.

TERCERO. -De los delitos apreciados es responsable criminalmente en concepto de autor el encausado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran en la forma y modo descritos ( arts. 27 y 28 del Código Penal).

CUARTO. -Respecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, concurre en los delitos contra la libertad sexual, la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del CP, atendida la relación entre las partes, análoga a la del matrimonio.

Concurre asimismo en dichos ilícitos y en el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar la atenuante analógica a la de anomalía o alteración psíquica del art. 21.7 en relación con el art. 20.1 y 21.1 del CP.

Las profesionales del IMELGA, manifiestan que no apreciaron en el acusado deficiencia intelectual, aunque también dicen que no le hicieron un test de inteligencia. En todo caso, sí pusieron de manifiesto que no parecía que el acusado fuese consciente del daño causado a Mabel afirmando que la formación recibida, en este caso escasa, puede influir en que una persona no sea capaz de captar las necesidades de otra en el contexto de las relaciones sexuales.

La perito que depone a instancias de la defensa afirma que hicieron un test de inteligencia al acusado y que en esta prueba el acusado sale muy cortito, que le hicieron una prueba de personalidad fácil y algunas preguntas no las comprendía, que sus aptitudes primarias eran muy elementales con poca fluidez verbal, llegando a concluir que tiene una inteligencia límite con un coeficiente intelectual de 71, según se refleja en su informe, manifestando que con dichas dificultades cognitivas puede interpretar que recibe mensajes contradictorios, máxime atendida la carencia de formación y cultura. En tales circunstancias, apreciamos la concurrencia de una atenuante analógica analógica a la de anomalía o alteración psíquica del art. 21.7 en relación con el art. 20.1 y 21.1 del CP en los delitos cometidos, al estimar que las facultades cognoscitivas del acusado estaban levemente limitadas.

La jurisprudencia, desde su STS de 8.5.06, refleja " la doctrina de este Tribunal, en materia de retrasos mentales y de su reflejo en la capacidad de culpa del autor del ilícito, establece, con carácter general, unos grados que, respecto del retraso leve, es decir, entre el 50 y el 70%, las llamadas personas "border line" por encontrarse próximos a la frontera de la normalidad, admite la concurrencia de una simple atenuante, por vía del artículo 21.6ª del Código Penal , por entenderse levemente limitadas las facultades fundamentalmente cognoscitivas del sujeto". En este caso a la inteligencia límite del acusado, se une su falta de formación.

No hay méritos para aplicar la eximente completa o incompleta de anomalía psíquica con base al informe pericial de la defensa pues su apreciación exigiría que resultase acreditada por el déficit intelectual del acusado la absoluta abolición o grave perturbación de las facultades intelectivas y/ o volitivas del acusado en relación a los hechos enjuiciados, lo que en modo alguno resulta acreditado. No cabe duda de que el acusado conocía la significación de sus actos y captaba el rechazo de Mabel, así resulta de sus propias manifestaciones. No niega que Mabel le rechazase cuando la tocaba o le proponía mantener relaciones sexuales, sino que dice que cuando le rechazaba él no insistía, admitiendo ante las profesionales del Imelga que en la cuarentena postparto ella se quejó por los puntos mostrando oposición.

No estimamos concurrente en los delitos contra la libertad sexual la circunstancia agravante de genero del art. 22.4 del CP solicitada por las acusaciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2021 que dicha agravación se justifica en "una mayor culpabilidad cuando se ejecuta una acción típica que tenga connotaciones con la subcultura machista y vulnere la paridad", y que "su operatividad dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse". Resaltaba de este modo que "la circunstancia modificativa es aplicable en todos aquellos supuestos en los que, no estando expresamente contemplado en la descripción típica, se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad ( STS 707/2018, de 15 de enero de 2019)". Analizaba la aplicación de dicha agravante en supuesto de delitos contra la libertad sexual señalando que "no todo delito contra la libertad sexual perpetrado por un varón sobre una mujer será tributario de la agravación, pues además de ese ámbito relacional es necesario que las circunstancias que rodean los hechos revelen que se trata de un acto de dominio machista". Entendiendo que procede aplicar dicha agravación cuando concurran "circunstancias que rebasen las exigencias del tipo que resulte de aplicación, esto es, cuando se acumulen patrones de discriminación femenina y que el autor, aun sin buscar específicamente humillar o dominar a la mujer ( STS 99/2019), asume consciente y voluntariamente la actitud y el comportamiento antijurídico añadido que despliega".

En el presente caso, como dice la denunciante y evidencia el comportamiento desplegado por el acusado, éste estaba obsesionado con el sexo y no respetaba la negativa de su pareja, pero no apreciamos en su actuación una conducta que revele un comportamiento antijuridico añadido al propio e inherente a los tipos delictivos apreciados, no pudiendo concluirse que el actuar del acusado se verificase por razones de género con intención de dejar patente una discriminación hacia la denunciante por su condición de mujer.

QUINTO. -En cuanto a las penas a imponer:

A) Por el delito de abuso sexual con acceso carnal del art. 181.1 y 4 del CP

Partiendo de la pena prevista en el art. 181.4 del CP de 4 a 10 años de prisión, concurriendo una circunstancia atenuante y una agravante que se compensan ex art. 66.1 7ª del CP, se estima oportuno imponer al acusado la pena en el mínimo legal, esto es, 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1 2ª del CP) .

Asimismo, como accesoria legal ( artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código Penal) se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por Mabel, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 5 años.

Igualmente, se le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años ( artículo 192 del Código Penal) cuyo contenido se determinará una vez cumplida la pena de prisión en el incidente posterior al cumplimiento de esta de conformidad con el artículo 106.2 del Código Penal.

B) Por el delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1 del CP en relación con el artículo 74 del CP.

Partiendo de la pena prevista en el art. 181.1 del CP, prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses, atendida la entidad de los hechos y circunstancias personales del autor, este Tribunal opta por la pena de multa. Tratándose de un delito continuado, con los efectos previstos en el art. 74.1 del CP en cuanto a la imposición de la pena en su mitad superior y concurriendo una circunstancia agravante y una atenuante que se compensan ex art. 66.1 7ª del CP se impone al acusado la pena de 21 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago.

La cuota diaria de la multa se fija en 6 euros pues se carece de datos sobre la capacidad económica actual del acusado, hallándose reservadas las cuotas inferiores de la escala prevista en el art. 50.6 del CP para situaciones de miseria o indigencia que en este caso no se acredita que concurran.

Asimismo, como accesoria legal ( art. 57.1 y 48.2 y 3 del CP) se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por Mabel, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 1 año.

Igualmente, se le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de 1 año ( artículo 192 del Código Penal) cuyo contenido se determinará una vez cumplida la pena de prisión en el incidente posterior al cumplimiento de esta de conformidad con el artículo 106.2 del Código Penal.

C) Por el delito de maltrato familiar habitual del art. 173.2 del CP.

Partiendo de las penas previstas en el artículo 173.2 del CP , prisión de 6 meses a 3 años y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 3 a 5 años, que han de ser impuestas en su mitad superior por haberse cometido los hechos en el domicilio común de conformidad con el párrafo segundo del precepto, se imponen al acusado las penas de 21 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1 2ª del CP) y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años y 6 meses, lo que conllevará la perdida de vigencia de la licencia para su tenencia y porte ( at. 47 del CP)

Asimismo, como accesoria legal ( art. 57.1 y 48.2 y 3 del CP) se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por Mabel, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 1 año y 21 meses.

A las penas privativas de derechos impuestas en esta resolución (prohibición de aproximación y comunicación con la víctima) serán de abono las medidas cautelares de la misma naturaleza impuestas en sede de instrucción, las cuales se mantendrán durante la tramitación de los recursos que pudieran interponerse contra esta resolución hasta el límite de las penas impuestas.

Interesan las acusaciones se imponga al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por el delito de maltrato familiar habitual, si bien no se acredita que el acusado haya ejercido ningún tipo de violencia física o psicológica sobre su hijo menor de edad, ni que el menor resultare víctima siquiera indirecta de los hechos enjuiciados por lo que no procede acordar la privación de la patria potestad interesada a salvo las medidas que proceda adoptar, en su caso, en el orden civil. No es motivo para acordar la privación de la patria potestad el hecho expuesto por la denunciante y su madre en cuanto a que el acusado, pese a la alergia de su hijo a determinadas frutas le daba ciruelas diciendo que las de casa no le hacían daño.

Tampoco procede la imposición de la pena de inhabilitación especial que conlleve contacto regular y directo con menores de edad solicitada por las acusaciones para los delitos contra la libertad sexual pues dicha pena está prevista en el art. 192.3 del CP aplicado para los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años y relativos a la prostitución sexual y corrupción de menores.

SEXTO. -En cuanto a la responsabilidad civil, de conformidad con los art. 109 y ss. del CP, el responsable del delito ha de reparar los daños y perjuicios que del mismo deriven

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Según resulta del informe del Imelga, la perjudicada presentó clínica con síntomas principalmente a nivel fisiológico, episodios de alteración del sueño, somatización y cefaleas, clínica que a tenor de lo manifestado por los peritos cederá con el tiempo sin secuelas.

Aunque según refieren las profesionales no puede afirmarse que dicha clínica, objetivada tras el cese de la relación de pareja, traiga causa directa de los hechos enjuiciados, pudiendo derivar de otros factores estresores, como pudiera ser el hecho de hallarse inmersa en un procedimiento relativo a la custodia de su hijo, ello no excluye la existencia de daño moral que no tiene que concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital.

En este caso nos encontramos ante delitos afectantes a la libertad sexual y dignidad de la víctima cometidos por su pareja, que por su propia naturaleza y persistencia en el tiempo justifican el reconocimiento de una indemnización en favor de la misma en concepto de daño moral que fijamos prudencialmente en la suma de 10.000 euros que estimamos proporcionada, a la que han de adicionarse los intereses del art. 576 de la LEc desde la fecha de la presente resolución hasta el pago.

SEPTIMO.- De conformidad con el art. 123 del CP y 240 de la LECrim, absuelto el acusado del delito de amenazas y coacciones y del delito de omisión del deber de socorro, esto es, de dos de los cuatro delitos de que venía siendo acusado, procede imponer mismo la mitad de las costas causadas en el procedimiento declarando el resto de oficio.

En las costas se incluyen las de la acusación particular en la citada proporción, en la medida en que su intervención no perturbó el normal desarrollo del proceso penal, ni consta que sus peticiones fuesen reflejo de una actuación procesal inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia ( SSTS de 30-06-2021, número 568-2021; de 07-07-2021, número 609-2021; de 17-11- 2021, número 885-2021; de 27-01-2022, número 71-2022; y de 24- 03-2022, número 297-2022)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,