Sentencia Penal Audiencia Provincial de Lugo, Rec 2 de 26 de Noviembre de 2002

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO: 2 / 2002

Órgano de procedencia: Juzgado de instrucción n° 2 de Viveiro

Proc. Origen: Sumario (Proc. Ordinario) n° 1 / 1998

SENTENCIA NÚMERO 125

ILMOS/AS. SRS. MAGISTRADOS/AS:

D. EDGAR FERNANDEZ CLOOS, PRESIDENTE

Dª. MARIA LUISA SANDAR PICADO

D. LUIS GARCÍA RODRÍGUEZ

En Lugo a veintiséis de Noviembre de dos mil dos.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 2/2001 procedente del Juzgado de PRIMERA 1NST.E INSTR. n° 2 de VIVEIRO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO n° 1/98 por el delito de Estafa contra:

- Armando con DNI número NUM000 nacido en Alfoz el 22.03.65 hijo de Jesús Ángel y de Alicia 1 estando representado por la Procuradora INÉS SÁNCHEZ ROMAY y defendido por el Letrado JULIO SOUTO MEIRIÑO

- Paulino con DNI número NUM001 nacido en Pastoriza (Lugo) el 12.11.57 hijo de Inés , representado por el Procurador JOSÉ ÁNGEL PARDO PAZ y defendido por el Letrado JULIO SOUTO MEIRIÑO.

Gabriel con DNI numero NUM002 nacido en Xove (Lugo) hijo de Ángel y de María Angeles , representado por el Procurador JOSÉ ÁNGEL PARDO PAZ y defendido por el letrado JAIME PERNAS RODRIGUEZ.

Todos ellos en Libertad, por esta causa.

Siendo parte acusadora MUTUA DE SEGUROS DE ARMADORES DE BUQUES DE PESCA DE ESPAÑA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA representada por el Procurador ANDRÉS CORRAL ALVAREZ y defendida por el Letrado JAIME DAPENA FERNANDEZ y EL MINISTERIO FISCAL.

Actúa como ponente y expresa el parecer de la Sala el Presidente Iltmo. Sr. D. EDGAR FERNANDEZ CLOOS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de Estafa en grado de tentativa de los arts. 248.1, 249, 250.6 y 62 del Código Penal de los que considera responsables en concepto de autores, a los acusados en aplicación de los arts. 27 y 28 del CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de UN AÑO DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de duración de la condena y 6 MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de 3000 pesetas con la responsabiIidad personal subsidiaria en caso de impago determinada por el art. 53 del CP. Asi mismo el pago de las costas procesales causadas por terceras partes.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente en la cuantía que se determine en sentencia o en su ejecución al Servicio de "Busca e Salvamento de la Xunta de Galicia", adscrito a la Conselleria de Pesca Marisqueo e Acuicultura, en concepto de daños y perjuicios irrogados por la participación de un helicóptero de su propiedad en las labores de rescate del buque que nos ocupa. En todo caso será de aplicación lo dispuesto en el seno del art. 576 de la LEC.

SEGUNDO.- Por la acusación particular se modifica sus conclusiones a través de escrito que se une en acto del Juicio Oral y que dice:

Los hechos relatados son constitutivos de los delitos previstos y penados en el Código Penal, de estafa agravada, en grado de tentativa, en sus artículos 248.1 de dicho texto legal, en relación con los artículos 250-16° y 7°, apartado 2 de este mismo precepto, siendo autores de tales delitos todos las acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede condenar a cada una de los acusados, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículo 60, 70, 77 y concordantes del Código Penal, a la pena de dos años de prisión y 6 meses de multa por el delito de estafa en grado de tentativa, en su modalidad agravada.

Por el delito de estafa en grado de tentativa, en su modalidad agravada, por las circunstancias referidas, la pena de DOS ANOS de prisión y DIECIOCHO MESES de multa, y accesorias correspondientes.

Son responsables civiles directos los acusados, que deberán ser condenados solidariamente a la devolución de la suma de 1.258,56 euros, a la Xunta de Galicia por los gastos ocasionados con motivo de la intervención del helicóptero "Pesca II" del servicio de S.O.S. GALICIA

TERCERO.- Las defensas en igual trámite elevaron a definitivas sus conclusiones mostrando su disconformidad con las acusaciones y solicitando la libre absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS

Las procesados Armando , maquinista y armador, Paulino , armador y Gabriel , patrón del BUQUE000 ", matrícula JU -....,....,....,.... ; todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales. El día 9 de Enero de 1997 el buque faenaba llevando a bordo como tripulación a los ya aludidos acusados Armando , como motorista del barco y Gabriel como patrón, además de dos marineros; realizaba labores de pesca teniendo como base el puerto de Burela, del que había partido ese mismo día. Los citados acusados Armando y Paulino , en su calidad de armadores del navío que nos ocupa, habían previamente suscrito sobre el mismo contrato de seguro, concertado con la entidad "Mutua de S..., Sociedad de Seguros a Prima Fija" ( "M..."), destinado a cubrir diversas contingencias sobre el buque como objeto de seguro y entre ellas el riesgo representado por su naufragio y hundimiento, siendo los citados tomadores del seguro y asegurados quienes seguían siendo propietarios del buque, Julián y Fernando . Así en la fecha referida, en hora inconcreta pero alrededor de las 23:00 horas, se advirtió por los marineros la entrada de agua en la bodega de barco llegándose a inundar de agua la bodega y cámara de maquinas del barco. En el curso de la actuación de las personas que iban a bordo no se cerraron las distintas escotillas y puertas estancas lo que provocó el progreso del agua hasta el parque de pesca, quedando con ello el barco plenamente sumergido, siendo su posición final 44' 13 "61" Norte y 07.44"61" Oeste, coordenadas correspondientes a la zona de la Estaca de Bares. Desde el barco se solicitó auxilio a las 23.40 horas (hora local), manifestando a los servicios de salvamento que con el helicóptero no era preciso que se trajera una motobomba de achique porque el barco ya no se podía salvar. Cuando el helicóptero, que salió a las 00:00 horas, llegó al lugar, toda la tripulación había saltado a la lancha de salvamento, siendo preciso el rescate de su patrón y tripulantes por el buque "María Teresa I" que los recogió en el lugar del siniestro siendo posteriormente transbordados a la embarcación denominada "Touriñán " que los depositó en el puerto de Burela.

Con posterioridad a estos hechos por los asegurados en el contrato de seguro al que hemos hecho referencia, Julián Fernando padre e hijo, se interpuso demanda civil, en reclamación del pago del capital asegurado en cuantía de 60.000.000 de pesetas, también los mismos señores ofrecieron la baja del BUQUE000 por hundimiento para la construcción de un nuevo buque.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sala no puede dejar de poner de manifiesto que, efectivamente, la conducta de los acusados resulta sospechosa y no hace sino sembrar dudas acerce de su comportamiento pero, como es sabido, en el procedimiento penal el beneficio de la duda siempre se ha de actuar a favor de los acusados y es por ello que entendemos que lo procedente es dictar un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.- El escrito de conclusiones definitivas de la acusación particular pone de manifiesto que la actuación artera de los acusados se generó con la instalación de la tubería de la que tanto se habló en el acto del juicio y que comunicaba la bodega con la sala de máquinas. La única prueba de la existencia de tal tubería que por su propia esencia rompería con la estanqueidad de los departamentos señalados viene deteminada por la manifestación de los acusados armadores del buque y por el marinero Bartolomé , y siendo evidente que tal instalación no salió del astillero en el momento de botar el buque como así lo puso de manifiesto Alfonso o bien no damos por acreditada tal instalación o la hubieron de realizar ya los acusados una vez eran titulares del barco ya los anteriores propietarios Fernando Julián padre e hijo.

TERCERO.- La Sala no puede dejar de poner de manifiesto que, de aceptar la tesis acusatoria de que el hundimiento del barco se produjo de manera dolosa y mendaz con la pretensión de obtener un enriquecimiento luego de tal actuación las personas que realmente y directamente podrían obtener este enriquecimiento serían los Fernando Julián pues ellos son los titulares de la póliza de seguro y ellos, ante el incumplimiento de pago total del buque por parte de los compradores como consecuencia de la imposibilidad de continuar con los pagos a causa del propio hundimiento, quedaron con la titularidad del mismo con la consecuencia directa -y cierta- de que el BUQUE000 dado de baja por hundimiento fue aportado por los Fernando Julián para la construcción de un nuevo barco.

Para dar lugar a la concatenación de beneficio -ánimo de lucro imprescindible para el delito de estafa- hay que realizar un ejercicio de elucubración acerca de posibles acuerdos o convenios que los armadores acusados hubieran concertado con tales señores pero, desde luego, en la causa no se da ni la menor de las acreditaciones a tal respecto y así no parece ajustado a derecho el actuar "per saltum" y dar lugar a la condena de quien se elucubra que puede recibir algún beneficio con el hundimiento doloso del barco y, sin embargo, dejar impune a quien de manera directa palmaria y evidente obtiene ese beneficio. Según la manifestación del delegado de M..., Cristobal , fue Julián el que le manifestó que el barco lo habían hundido los actuales poseedores y que él nada quería de la aseguradora, postura que se contraviene frontalmente con el procedimiento civil en el que Julián reclama el importe del seguro y, aún más, de la consideración de que Julián aporta la baja por hundimiento del BUQUE000 para la construcción de un nuevo buque.

CUARTO.- En lo que respecta a las diferencias horarias o retardos en la emisión de avisos de socorro, indicio en el que las acusaciones centran una de las determinaciones de que el deseo de los acusados era el de que no fuera posible el salvamento del barco hemos de partir de que no hay un dato claro e inequívoco sobre la hora en que se inició el suceso ni siquiera en lo que respecta a la hora en que se advirtió por los marineros la presencia de agua en la bodega así la "horquilla" va desde las 22 horas que indica Gabriel en su declaración a la aseguradora (f. 65), hasta las 23:30 a la que se refiere el marinero Bartolomé también en la contestación al cuestionario de Mutuapesca (f. 68). La acusación opta por la primera de ellas pero, desde luego, no hay datos objetivos en los que basarnos y, una vez más, el beneficio de la duda hemos de actuarlo a favor de los acusado y ello nos ha de llevar a la consideración de la posibilidad de que fuera la advertencia del agua alrededor de las 23 horas así hasta el primer aviso transcurrirían unas treinta o cuarenta minutos pues se produjo, según consta en el informe de Telefónica, (f. 288) a las 22:40 UTC, es decir 23:40 hora local. Así el tiempo trancurrido desde que se advierte el agua hasta que se realiza el aviso no lo conocemos en realidad y, por consiguiente, no podemos dar lugar a la premisa -equívoca en su adquisición- de que como se dejó transcurrir un largo trecho de tiempo sin avisar, la consecuencia ha de ser que no se quería que los salvamentos llegaran a tiempo.

Se han realizado manifestaciones por parte de la acusación acerca de que el buque fue llevado a un lugar de importante profundidad para allí realizar el hundimiento y así imposibilitar el que se pudiera alcanzar un reflote o investigación submarina de las causas del hundimiento pero eso es algo que queda ahí en el ámbito de la mera exposición pues no hay datos ni afirmaciones ciertas de que en el lugar de hundimiento la profundidad sea una determinada. Por tanto tampoco podemos dar por cierto que fuera imposible el practicar la prueba contundente acerca de las causas del hundimiento.

También se cuestionó el canal de emisión por el que el patrón realizó el aviso de peligro indicando que no se hacía por alguno al que pudieran tener acceso todos los barcos existentes en la zona. Al respecto hemos de indicar que del seguimiento que se hace en la información de salvamento de Telefónica (f. 288 ya citado) queda aclarado que hubo barcos que fueron conscientes del aviso y, de hecho, el barco Santa Teresa I llegó al lugar incluso antes que el propio helicóptero de salvamento.

La manifestación de una persona experta en el tema de salvamento de barcos, como lo es -quizá como el que más ya que participa en todos- el piloto de helicóptero de salvamento señaló en el acto del juicio oral su experiencia al respecto de que en general, y sin duda desde un punto de vista técnico y objetivo, los barcos se abandonan demasiado rápido. Como esto es lo que ocurrió en el presente supuesto en el que, efectivamente, con un comportamiento más acorde a los buenos usos de la marinería el barco se podría haber mantenido a flote y salvado, vemos que de esa experiencia de tal técnico se debe de extraer la conclusión de que del hecho de abandonar con prontitud el barco no se puede seguir la consecuencia de que el abandono obedezca a intereses espúreos o dolosos de conseguir el hundimiento del barco de propósito, que es el engaño que aquí estamos estudiando pues sólo con la existencia de tal engaño se puede llegar a producir el delito de estafa del que se acusa, sino que parece obedecer más a la habitualidad de sucesos de peligro en el que los tripulantes, sin duda acuciados por el miedo, abandonan el barca con demasiada premura.

QUINTO.- En lo que hay acreditado en esta causa no se advierte que la situación económica de la empresa armadora regentada por los dos acusados, Armando y Paulino , estuviera en difícil situación económica pues de hecho consta la información del banco, Caixa Galicia, al respecto de que venían haciendo frente a los compromisos asumidos con los créditos adquiridos y que aún después de sucedida el hecho siguen haciendo frente ya que han respondido con su patrimonio y la Caixa no ha llegado a ejecutar el crédito. Siendo así que además la empresa estaba al corriente de los pagos a la seguridad social (f. 183).

En consecuencia y retomando la argumentación inicial no podemos alcanzar más que sospechas o conjeturas al respecto de la actuación de los acusados - cierto que extraña y falta de profesionalidad- pero, en todo caso, no hay prueba de cargo que permita concatenar de manera inequívoca los hechos que conduzcan a la conclusión inexorable -conforme se requiere en el ámbito de la jurisdicción penal- de que los acusados, actuando de propósito hubieran procedido a hundir el barco. En consecuencia la sentencia ha de tener un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.- Las costas han de ser declaradas de oficio.

Vistos los articulas citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

FALLAMOS

Que absolvemos a los procesados, Armando , Paulino y Gabriel , del delito de estafa del que venía siendo imputado. Declarando de oficio el abono de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.