Sentencia Penal 228/2024 Audiencia Provincial de Madrid. Tribunal Jurado, Rec. 1114/2023 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO.- Intervención de la acusación particular en el procedimiento.

Con carácter previo al examen de los elementos probatorios y valoración de la prueba y dado que la defensa cuestionó que la acusación particular formulara conclusiones definitivas no adhesivas al Ministerio Fiscal pese a su personación tardía ( por haberlo hecho una vez concluido el trámite de conclusiones provisionales ) debe recaer un pronunciamiento al respecto .

Si bien la actuación de la acusación particular no permite que propusiera conclusiones provisionales diferentes de las del Ministerio Público ,no ocurre lo mismo con las definitivas al haberse incorporado al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, o bien adherirse a las del Ministerio Fiscal o de otras acusaciones de haber existido , siempre y cuando ello no suponga una modificación sustancial de los hechos o una agravamiento de las imputaciones formuladas hasta ese momento , pues de lo contrario se causaría indefensión a la defensa .

Sobre esta cuestión explica la STS de 25 de junio de 2015 lo siguiente con remisión a la sentencia de la misma Sala STS 459/2005:

"Con la actual regulación quedan sin efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación "apud acta" incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas.

En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso.

En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones".

En este supuesto ,las conclusiones definitivas de la acusación particular ejercitada en nombre de Dª Anahy eran coincidentes con las provisionales del Ministerio Fiscal , excepto en la calificación alternativa , que era más favorable para los acusados , sin introducir ni variar hecho alguno, ni solicitar pena ni responsabilidad civil distinta a la contenida en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Público ,es decir , se ajustó a los términos y límites de las conclusiones provisionales , y por tanto , la acusación no fue sorpresiva ni se apartó del objeto del proceso y no provocó indefensión a la defensa .

SEGUNDO.- Elementos probatorios y valoración de la prueba.

La declaración de hechos probados realizada en la presente resolución judicial lo ha sido transcribiendo los hechos objeto de veredicto que se han declarado probados por los miembros del Jurado, que son los que constan en las actuaciones.

Los hechos objeto de veredicto se redactaron conforme a los escritos de acusación y defensa presentados por el Ministerio Fiscal ,la acusación particular y la defensa con las modificaciones introducidas por dichas partes.

La diversificación de funciones entre el Jurado y el Magistrado-Presidente, reflejada en los artículos 3 y 4 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, tiene una de sus más trascendentes consecuencias en la imposición al Magistrado Presidente de la obligación que describe el artículo 70, 2 de la Ley .

Por ello, si bien se exige a los Jurados una "sucinta explicación de las razones..." (art. 61,1.d ) a la hora de la emisión del veredicto, en el que ha de expresarse las razones de la convicción, las mismas han de ser complementadas por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el artículo 70,2 .

Este criterio se venía sosteniendo en sentencias del Tribunal Supremo como las de 29 de mayo de 2000, 11 de diciembre de 2001 y 3 de diciembre de 2001.

La posterior sentencia 1385/11 de 22 de diciembre (seguida de las sentencias 154/12 de 29 de febrero, 144/2013 de 29 de enero, 245/2013 de 13 de marzo y 574/13 de 19 de junio), relaciona tal exigencia de motivación de la sentencia con el hecho de que la sentencia, si es condenatoria, no admite, en sede de recurso de apelación, otro debate sobre la declaración de hechos probados que el relativo a si dicha declaración vulnera o no la garantía constitucional de presunción de inocencia. (artículo 846 bis c y apartado e).

Como consecuencia de este entendimiento, se afirma que, en el caso de sentencia condenatoria, el Magistrado Presidente la redactará exponiendo ahora aquellos motivos, que, antes (en el trámite del artículo 49), fueron determinantes para que su decisión fuera la de no disolver el Jurado y someterle el objeto del veredicto.

Los medios de prueba con los que se contó en el acto del Juicio, a los efectos de probar los hechos objeto de las acusaciones y enervar, en su caso, la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, venían constituidos, en primer lugar, por las declaraciones de Dª Luz y D. Vicente , quienes han negado cualquier relación con los hechos imputados , manifestando que no estaban en el lugar de los mismos , sosteniendo ella que estaba en Baracaldo y él en su casa , y afirmando conocerse únicamente del barrio .

A ello se sumaron las declaraciones testificales y periciales propuestas por las partes, así como la documental, que fueron valoradas por el Jurado para llegar a las conclusiones que conforman el veredicto.

El conjunto probatorio y la valoración referida cumple, sin duda, con el estándar de existencia de prueba de cargo, exigida por el artículo 24 de la CE a la que se refiere el artículo 70,2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

La valoración de la misma, es decir, el juicio intelectivo por el que el Jurado llegó a sus conclusiones respecto a la declaración de hechos, se contiene en el anexo del acta de deliberación y votación de 22 de mayo de 2024 que se incorpora a las actuaciones.

Y respecto a dicha valoración probatoria del Jurado , a los elementos de convicción para dar por probados o no probados los hechos ,en lo relativo a lo sucedido el día 13 de noviembre de 2021 , aproximadamente sobre las 12,10 horas , en la calle Marqués de Hoyos de Madrid, el Jurado valoró las declaraciones de los testigos Dª Lucero , Dª Denís y D. Gary ,quienes presenciaron lo sucedido .

Refiriendo D. Gary como Dª Denís le alertó de una situación anómala cuando iban paseando por la vía pública con su hijo , como vio a una mujer abrazando por detrás de arriba abajo a un hombre caído en el suelo ,que tenía el reloj desabrochado , que se quedó desabrochado y que dicha mujer, en un momento de despiste , aceleró el pasó y se subió al vehículo marca Volkswagen Polo con matrícula NUM005 y huyó del lugar , quien facilitó estos datos identificativos del vehículo cuando hablaba por teléfono con el 091.

D. Gary había visto a este vehículo previamente parado en sentido contrario en una calle aledaña a la de los hechos.

Dª Lucero afirmó que vio a una mujer abrazando por detrás a un hombre, por la parte del cuello y que el hombre se estaba desvaneciendo y que la mujer echó a correr y mientras ella observaba al hombre , de tal manera que la mujer desapareció .

D. Gary y Dª Denís narraron como la mujer al acercarse ellos a la escena comenzó a gritar de una manera sobreactuada pidiendo que levantaran al hombre.

Dª Denís también declaró que el hombre que conducía el vehículo se aproximó al lugar, bajando la ventanilla mientras decía "levántelo, levántelo", vehículo al que D. Gary vio subir a la mujer.

Y las declaraciones de los agentes de policía nacional números NUM006 y NUM007 igualmente valoradas por el Jurado corroboran que la víctima tenía una cadena en el cuello y un reloj desabrochado, y estos agentes junto con el NUM008 coinciden al afirmar que la víctima presentaba una rojez en el cuello.

También el Jurado consideró acreditado por las declaraciones testificales de los agentes de policía número NUM009 y NUM010 un modus operandi de personas procedentes de Rumania o de países del este de Europa para cometer sustracciones ,en lo que se denomina el " abrazo cariñoso " ,según el cual una o varias mujeres se aproximan a personas de edad avanzada, en zonas de poco tránsito, a los que abordan con la finalidad de apoderarse de sus efectos y si la víctima se muestra reacia suelen usar la violencia mientras un hombre espera en un vehículo para huir tras la ejecución del hecho .

Igualmente ha entendido probado que no llegó a producirse ningún apoderamiento de efectos ajenos por la declaración de Dª Anahy , pareja de la víctima quien refirió que no le faltaba nada a D. Josías , en relación con las demás testificales que pusieron de manifiesto que éste tenía el reloj desabrochado y la cadena en el cuello .

El Jurado concluyó que por estas pruebas existió un concierto, una plan ejecutado en común, por el hombre y la mujer presidido por el ánimo de enriquecimiento ilícito al pretender apoderarse de la cadena y el reloj de la víctima de manera que mientras ella ejecutaba los hechos, él esperaba vigilando la secuencia en el vehículo y para garantizar la huida.

También consideró acreditado que se escogió a la víctima por tratarse de una persona de edad avanzada y de complexión delgada , por su apariencia vulnerable por las declaraciones de los agentes de policía nacional números NUM008, NUM006 y NUM007 en relación con el informe del SAMUR ( folio 90 de las actuaciones ) de fecha 13 de noviembre de 2021 en el que se afirma que D. Camilo se encontraba en estudio por presentar anorexia en los dos últimos meses y por pérdida de peso , lo que demostraba su apariencia frágil .

E igualmente se declaró probado que para la comisión de los hechos ,se empleó fuerza física , al respecto se valoró el informe de la autopsia ,y las ratificaciones de los doctores D. Jeremías y Dª Valeria ,al presentar la víctima un trauma en la boca debido a la presión continuada en este lugar , desmintiendo así al perito D. Magdiel que consideraba que se podía haber producido por una herida o un golpe , y ello por no existir ninguna herida o sangrado en la boca , al referir los Forenses que el trauma en la boca y en la cavidad oral presentaba impresión de los dientes en la mucosa lo que solo se puede producir ,según su experiencia , por presión constante y prolongada en la boca lo que demuestra la fuerza física empleada por la mujer en la comisión del hecho.

Por lo que se refiere a la identidad del hombre y la mujer participantes y que cometieron los hechos expuestos, el Jurado ha considerado probado que se trataba de Dª Luz y D. Vicente.

En cuanto a Dª Luz por el reconocimiento en reseña fotográfica y en rueda de reconocimiento sin género de dudas por D. Gary.

El Jurado también considera que Dª Denís la identificó fotográficamente ,no así en rueda de reconocimiento , pero hizo una identificación espontánea en Sala al manifestar que se encontraba " muy desmejorada ".

Por su parte, Dª Denís identificó en reseña fotográfica y en rueda de reconocimiento sin género de dudas a D. Vicente.

Añade el Jurado que ambos, Dª Denís y D. Gary interactuaron con los acusados en el lugar de los hechos lo que permitió que las identificaciones referidas fueran precisas y sin género de dudas .

El Jurado descartó que Dª Luz se encontrara en la localidad de Baracaldo cuando sucedieron los hechos por la identificación mencionada , no quedando demostrado que el teléfono móvil que aportó a las actuaciones lo tuviera en su poder en el momento de cometerse los citados hechos , así también toman en consideración que el perito D. Magdiel que analizó el contenido de dicho teléfono móvil no puede asegurar que la acusada lo tuviese en su poder en el momento de los hechos y el informe de la operadora DIGI tampoco puede determinar si este teléfono durante toda la sesión de conexión ( que fue el día 12 de noviembre de 2021 sobre las horas 23,43 horas hasta la tarde del día 13 de noviembre de 2021 ) a la antena BTS de Baracaldo , la línea estuvo bajo la influencia de dicha antena .

Finalmente el Jurado considera probado que ambos acusados se conocían previamente a la comisión de los hechos enjuiciados como lo demuestra la sentencia 40/17 ,dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Móstoles , el 2 de febrero de 2017 ,firme el 28 de marzo de 2017 , en el procedimiento abreviado registrado con el número 247/15 , al participar de forma conjunta en hechos similares ,un delito de hurto en grado de tentativa por el que fueron condenados ambos junto con otras dos personas .

En lo relativo a la causa de la muerte de D. Camilo ,el Jurado ha considerado probado atención al contenido de la autopsia y a las declaraciones de los Forenses que dicha muerte fue violenta de etiología médico legal homicida ,siendo la causa de la muerte una parada cardio respiratoria por un infarto agudo de miocardio que determinó su muerte encefálica , apreciando lesiones en cuanto a que se produjera una intensa oclusión y trauma en boca y cavidad oral que impidió , conjuntamente ,con la propia situación emocional del episodio traumático sufrido por la víctima ,una adecuada ventilación y respiración para el mantenimiento de sus constantes vitales ,y los antecedentes patológicos que aumentaban su vulnerabilidad ( cardiopatía severa , pulmonar , senectud... ) que condicionaron claramente su mermada capacidad de respuesta y recuperación de este episodio y considerando probado que no se encontraron marcas defensivas en la víctima según las manifestaciones de los mencionados Forenses .

Reproduce el Jurado su argumentación respecto a que la víctima padeció un trauma en la boca debido a la presión continuada en ese lugar conforme manifestaron los Médicos Forenses desmintiendo así al perito D. Magdiel que consideraba que se podía haber producido por una herida o un golpe , y ello por no existir ninguna herida o sangrado en la boca , al referir los Forenses que el trauma en la boca y en la cavidad oral presentaba impresión de los dientes en la mucosa lo que solo se puede producir ,según su experiencia , por presión constante y prolongada en la boca y prueba la fuerza física empleada por Dª Luz.

Por las declaraciones de los agentes de la policía nacional números NUM008 y NUM006 se entendió acreditado que D. Josías ,quien falleció el 16 de noviembre , ya en lugar de los hechos no tenía pulso y allí mismo se inició una maniobra de reanimación ( RCP ) pese a lo cual , a tenor de lo declarado por el Forense D. Jeremías la víctima no salió de un grado de consciencia mínimo ( Glasgow 3 ) hasta su fallecimiento .

El Jurado consideró probado que en la ejecución de los hechos , Dª Luz se acercó a D. Camilo por detrás , por la espalda ,de manera sorpresiva , estando la victima desprevenida y sin que pudiera defenderse ,siendo elegido por sus condiciones físicas en atención a las testificales practicadas .

Así en cuanto a dichas características físicas y como se ha expuesto previamente , fue elegido por tratarse de una persona de edad avanzada y de complexión delgada , por su apariencia vulnerable por las declaraciones de los agentes de policía nacional números NUM008, NUM006 y NUM007 en relación con el informe del SAMUR ( folio 90 de las actuaciones ) de fecha 13 de noviembre de 2021 en el que se afirma que D. Camilo se encontraba en estudio por presentar anorexia en los dos últimos meses y por pérdida de peso , lo que demostraba su apariencia frágil .

Y por lo que se refiere a la forma de ejecución de los hechos , el Jurado se basa en las declaraciones de los tres testigos presenciales , Dª Lucero , Dª Denís y D. Gary , y así se ha considerado acreditado que cuando la víctima se estaba desplomando , Dª Luz no hizo intención alguna de levantarla o ayudarla .

Por el contrario ,el Jurado no ha considerado probado un acuerdo previo entre ambos acusados con la finalidad de hacer perder el conocimiento a la víctima para poder cometer la sustracción , como reflejó la acusación particular en sus conclusiones definitivas y que fue un extremo cuestionado del objeto de veredicto por la defensa , pues con independencia de si este hecho , de haberse estimado probado , pudiera tener encaje o no en un delito de asesinato o de homicidio imprudente , se trataba de un hecho que la acusación particular imputó a los acusados .

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos .

Los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado son constitutivos de :

1.-Un delito de robo con violencia en grado de tentativa prevenido en el artículo 242,1 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 de dicho texto legal .

De la actividad probatoria expuesta el Jurado ha considerado acreditado , por unanimidad , que los acusados actuaron concertados , puestos de común acuerdo , con la finalidad de obtener un enriquecimiento ilícito mediante el apoderamiento de objetos de valor de la víctima .

Los acusados en ejecución de ese plan preconcebido y con reparto de papeles llegaron al lugar en un vehículo conducido por D. Vicente ,que esperaba en el interior del coche vigilando y para garantizar la huida , mientras Dª Luz ejecutaba la comisión del delito contra el patrimonio.

Cuando D. Vicente se percató de lo sucedido con D. Josías se acercó en el vehículo donde se encontraba éste ,Dª Luz y los testigos , advirtiendo a Dª Denís de modo reiterado que lo levantara ,de lo que se colige su actitud de vigilancia y control respecto a la sustracción pretendida .

Que el apoderamiento ilícito era el objetivo se considera probado por el Jurado al inferirse de la rojez observada en el cuello por los agentes de policía donde la víctima llevaba una cadena y el reloj que tenía desabrochado como confirmaron los testigos , sin embargo , la sustracción no llegó a producirse al haberse acercado personas ( Dª Lucero , Dª Denís y D. Gary ) al lugar alertadas por lo anómalo de la situación , y que demuestra la violencia empleada junto con el trauma en la boca padecido por la víctima debido a la presión fuerte y continuada que sufrió .

Pese a lo cual , la sustracción no llegó a materializarse , no faltando ningún objeto a D. Camilo como manifestó Dª Anahy , pareja de la víctima y observando los testigos que la víctima aun portaba su reloj y cadena cuando quedó en el lugar ya sin consciencia .

En definitiva se ha probado un intento de apoderamiento de cosas muebles ajenas , con ánimo de lucro y que la victima del hecho además sufrió violencia dado que fue agredida siendo agarrada por detrás y mediante el taponamiento fuerte y persistente empleado, en relación medio-fin, para lograr dicha desposesión ilícita.

Encontrándonos ante un delito en grado de tentativa , al amparo de lo prevenido en el artículo 16 del Código Penal ,dado que no llegó a producirse el apoderamiento de ningún bien de D. Camilo por la aparición de terceros alarmados por la situación anómala que suponía la conducta de Dª Luz con la víctima ,lo que provocó la huida de ésta en el vehículo conducido por el acusado que acudió al lugar donde estaba ella desde el emplazamiento próximo desde donde que vigilaba lo que sucedía .

2.- Un delito de asesinato del artículo 139,1 del Código Penal , esto es, la modalidad de comisión del hecho con alevosía.

De la declaración de hechos probados y partiendo de la violencia física empleada por Dª Luz para la comisión del delito contra el patrimonio consistente en el trauma en la boca sufrido por la víctima debido a la presión persistente y continuada en dicho lugar , también se ha demostrado que D. Camilo fue la persona elegida para ser objeto del desapoderamiento ilícito debido a su edad avanzada y demás condiciones físicas apreciables a simple vista , de complexión delgada y apariencia vulnerable y frágil según las declaraciones de los agentes de policía nacional en relación con el informe del SAMUR que acredita una pérdida de peso relevante en los últimos meses .

Y junto con estas características físicas ,el Jurado considera probado que la actuación de Dª Luz respecto a la víctima consistió en una aproximación a D. Camilo por detrás , por la espalda ,de manera sorpresiva , estando la victima desprevenida y sin que pudiera defenderse.

Lo que debe ponerse en relación con la conclusión de los Médicos Forenses según la cual los antecedentes patológicos de la víctima aumentaban su vulnerabilidad ( cardiopatía severa , pulmonar , senectud... ) y condicionaron claramente su mermada capacidad de respuesta y recuperación de este episodio, y considerando probado también que no se encontraron marcas defensivas en la víctima.

También se ha estimado acreditado por el Jurado el nexo causal entre la conducta de Dª Luz y el fallecimiento de D. Camilo .

Es sabido que el delito de homicidio consiste en la causación intencional de la muerte de otra persona y que el asesinato exige que concurra al menos alguna de las circunstancias que recoge el artículo 139.1 del Código Penal.

El Jurado constata por las pruebas practicadas que la causa de la muerte fue provocada por una parada cardio respiratoria por un infarto agudo de miocardio que determinó su muerte encefálica tres días después en un centro hospitalario , al haber sufrido lesiones por una intensa y persistente oclusión y trauma en boca y cavidad oral que provocó , conjuntamente ,con la propia situación emocional del episodio traumático sufrido por la víctima ,una adecuada ventilación y respiración para el mantenimiento de sus constantes vitales ,y los antecedentes patológicos de éste ( cardiopatía severa ) .

Y el acervo probatorio ha llevado al Jurado a considerar acreditado con certeza que Dª Luz empleó la violencia para conseguir el propósito depredatorio con dolo , al menos eventual , respecto a la muerte de D. Camilo , representándosele como posible y probable ,y sin importarle que se produjera , continuó en su propósito .

La acusada realizó una acción objetivamente creadora de un riesgo para la vida de una persona, percibiendo este riesgo como probable al escoger como víctima a una persona vulnerable y acometerla por la espalda de modo sorpresivo , conociendo o representándosele la alta probabilidad o riesgo de que ,en ejecución de la violencia que iba a emplear para la sustracción pretendida, asumió o se conformó con el mortal resultado de su acción persistiendo en llevarla adelante a pesar de todo.

La STS, Penal sección 1 del 07 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 730/2024 - ECLI:ES:TS:2024:730 ) remitiéndose a la sentencia 566/2017 de 13 Julio 2017 ha señalado respecto a las diferentes modalidades del dolo y la culpa que:

"Las máximas de la experiencia revelan que, salvo circunstancias muy concretas y especiales, quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado.

El ánimo de matar requerido por el tipo objeto de condena en cuanto elemento subjetivo, por pertenecer a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, su acreditación deberá resultar de la deducción de unos indicios declarados probados; juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, y que salvo el limitado valor de la confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.".

Y continua declarando dicha sentencia :" El ánimo de matar admite el dolo directo y el eventual. Lo que hay que medir es la evidente previsibilidad de la ocurrencia del resultado mortal con la acción del sujeto.

Podríamos aquí hablar del "carácter esperable" del resultado mortal para el hombre/mujer medio a consecuencia de una determinada conducta que en este caso se cualifica por un ataque por golpe inesperado que lleva a una víctima al suelo donde se le golpe en la cabeza, órgano vital, contra el suelo.".

Recuerda, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 44/2019 de 1 Feb. 2019, Rec. 1275/2018 que:

"En cuanto a las modalidades del dolo, se vienen distinguiendo fundamentalmente dos:

a.- El dolo directo de primer grado (con una submodalidad de dolo directo de segundo grado) y

b.- El dolo eventual.

a.- En el dolo directo el autor quiere realizar intencionadamente el resultado homicida; y

b.- En el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibida aceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima.

Dicho lo anterior, es importante reseñar ahora que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal .

c.- El conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento.

La indiferencia respecto a unos resultados graves.

Ejecución de una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado y susceptible de acabar con la vida.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 634/2005 de 17 mayo de 2005, Rec. 1171/2004 que:

"La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor - sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como caso Bultó- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce.

En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable - sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989-.

En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado.

Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo.

La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias.

Así, volviendo a la ya citada sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene".

Afirmando la sentencia que " El dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida.

.... El dolo homicida, en su modalidad de dolo eventual, se da en aquellas situaciones en las que el sujeto activo conoce que con su conducta crea un grave riesgo de que se produzca la muerte del sujeto pasivo, pese a lo cual continua con su acción, bien porque acepta ese resultado como probable, o bien porque su producción le resulta indiferente.".

Concluyendo la Jurisprudencia que " El dolo exigido al agente... puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia.

Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción.

La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual.

Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero).

Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003)."

De esta manera, cuando una persona ataca a otra en la forma descrita en los hechos probados no puede haber duda en la inferencia que obtiene en este caso el jurado de que el recurrente aceptó la posibilidad de causarle la muerte y que le era indiferente si lo mataba, pero, aun así, continuó con su ataque asumiendo su resultado mortal que no deriva de una culpa consciente o imprudencia grave, sino de un dolo eventual de matar como recoge el TSJ.

Así, se produce una especie de "mirar hacia otro lado" determinante del dolo de indiferencia o de la concurrencia del dolo eventual.".

En este supuesto , y aplicando dicha doctrina, aun en el supuesto de considerar que no fuera de apreciar el dolo directo en la conducta de Dª Luz ,sí debe entenderse aplicable la existencia de un dolo eventual ( de representación como probable del resultado producido ) ,cuyas consecuencias punitivas son idénticas .

Teniendo presente que el dolo eventual no se excluye en el asesinato y existirá dolo eventual, como sucede en el caso enjuiciado, si el sujeto conoce el peligro concreto jurídicamente desaprobado ( STS 14 de diciembre de 2001 ) y , no obstante, continua su agresión a la víctima.

Y ello por haber buscado de propósito una víctima especialmente vulnerable , dadas las características físicas de D. Camilo , fragilidad de aspecto y edad , y ejecutar una acción violenta ocluyendo la boca lo que le limitaba la respiración , y aunque las fosas nasales no fueron taponadas , en el caso de D. Josías no era suficiente para conseguir la oxigenación necesaria , y en el momento de estar ejecutando el hecho la acusada tuvo que ser consciente necesariamente y mientras se desarrollaba la opresión persistente e intensa de las dificultades respiratorias que esta conducta estaba provocando en la víctima ,de su falta de respiración y las consecuencias que ello podría conllevar para una persona frágil y de la edad de D. Josías , se le tuvo que representar racionalmente el resultado de su conducta agresiva podría tener un desenlace mortal en este caso , que su actuación podría ocasionar la muerte ya que la víctima no solo quedaba inmovilizada sino que no respiraba , que no oxigenaba lo suficiente , lo que inexorablemente le causaría la muerte estimando consecuentemente que concurre el necesario animus necandi integrante del delito de homicidio , pues pese a ello Dª Luz persistió en su propósito ,no desistiendo ni cuando perdió la consciencia al sufrir el infarto , consciencia que ya no recuperó hasta su fallecimiento , y ello en atención al informe de autopsia y las contundentes conclusiones de los Médicos Forenses en plenario y de las declaraciones de los testigos Dª Lucero , Dª Denís y D. Gary al exponer que cuando la víctima se estaba desplomando , Dª Luz no hizo intención alguna de levantarla o ayudarla .

De ello se colige racionalmente que el ataque sufrido por la víctima en este caso conllevaba, cuando menos , un dolo de indiferencia de lo que pudiera ocurrirle al mismo , de los riesgos que causaba , evidentemente asumiendo Dª Luz que la muerte era uno de ellos, pero siéndole indiferente si ello ocurría.

En cuanto a la alevosía apreciada, sabido es que la misma se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, apareciendo como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139 del Código Penal, siendo definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución, que tienen como fin asegurar la realización del delito para que no haya riesgo, contra el sujeto activo del hecho, que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido.

La alevosía se compone de un elemento objetivo integrado por los medios, modos o formas utilizadas por el agente para garantizar la ejecución, y otro subjetivo, constituido por la decisión de elegirlos, emplearlos y aprovecharlos para suprimir toda posibilidad de defensa proveniente de la víctima.

La jurisprudencia ha distinguido tres modalidades de alevosía:

a) Proditoria o traicionera cuando concurre trampa, asechanza, insidia emboscada o celada.

b) Súbita o inopinada, en la que el ataque es sorpresivo, imprevisto fulgurante y repentino.

c) De desvalimiento, cuando existe un aprovechamiento de una especial situación inicial de desamparo, como acontece en el caso de los niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves y víctimas ebrias en fase comatosa o letárgica.

El núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene como contenido la eliminación de las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Es necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla" ( STS de 9-2-89 [RJ 1989\1513 ], 19-4-89 [ RJ 1989\3419 ], 26-10-89 [ RJ 1989 \7761 ], 24-11-89 , 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9- 90, 15-10-90, 19-1-91 [ RJ 1991\159 ], 15-4-91 [ RJ 1991\2731 ], 22-7-91 [ RJ 1991\6004 ], 18-10-91, 15-2-93, 8-3- 94, 10-6-94, 3-2-95, 6-4-95, 18-3-96, 3-3-97, 9-7-97, 2-12-97 [ RJ 1997\8835 ], 18-6-98 [RJ 1998\5384 ] y 24-4-2000 [RJ 2000\3299], entre otras muchas).

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha exigido para apreciar la alevosía:

En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre ; 25/2009 de 22 de enero; 37/2009 de 22 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 371/2009 de 18 de marzo; 12, 854/2009 de 9 de julio; 1180/2010 de 22 de diciembre; 998/2012 de 10 de diciembre; 1035/2012 de 20 de diciembre ; 838/2014 de 12 de diciembre; 110/2015 de 14 de abril o 253/2016 de 32 de marzo).

De la declaración de hechos probados se desprende, sin género de duda, en este supuesto , los elementos objetivos y subjetivos de la alevosía.

En relación con los elementos objetivos, la ejecución del hecho se caracterizó por su carácter súbito e inopinado, por detrás , haciendo imposible cualquier posibilidad de defensa por parte del ofendido y con un aseguramiento prácticamente cierto del resultado, como ya se ha razonado en la motivación de los hechos declarados probados.

Y en cuanto al elemento subjetivo, tal circunstancia era conocida y buscada de propósito, pues la acusada eligió una víctima vulnerable por su condición física y edad , a un anciano debilitado .

Y como reconoce de manera reiterada la Jurisprudencia (entre otras SSTS 626/2015 de 18 de octubre; 51/2016 de 3 de febrero; 118/2017, de 23 de febrero; 16/2018, de 16 de enero; 604/2019, de 5 de diciembre; o 682/2020, de 11 de diciembre), " que la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y su acción".

En este supuesto , no hay duda de D. Camilo por sus características físicas y por las patologías que sufría carecía de capacidad para ejercer una defensa real respecto al ataque sorpresivo y por la espalda que sufrió como se pone de manifiesto en el informe de autopsia en el que se ampara el Jurado sobre este particular .

Finalmente ,no consideró probado el Jurado ningún hecho que pudiera tipificarse en la conducta de asesinato o de homicidio imprudente cometido por D. Vicente.

CUARTO .- Grado de participación .

Dª Luz es responsable criminalmente en concepto de autora tanto del delito de robo con violencia en grado de tentativa como del delito de asesinato conforme a los artículos 27 y 28.1º del Código Penal, por su material, directa, voluntaria y personal ejecución de los hechos probados que ha resultado probada más allá de toda duda razonable por los argumentos recogidos por el Jurado en el acta de deliberación y votación .

Por su parte, D. Vicente es cooperador necesario del delito de robo con violencia en grado de tentativa conforme al artículo 28 segundo apartado inciso b) del CP .

Los actos declarados probados y por él llevados a cabo, coordinándose con Dª Luz en ejecución de un plan concertado para ir juntos al lugar de los hechos en un vehículo conducido por el mimo , quien esperó en el interior en funciones de vigilancia mientras se ejecutaba la sustracción y preparado para garantizar la huida en dicho vehículo , son actuaciones con entidad sustantiva propias para la ejecución del delito de robo como reiteradamente ha sostenido la Jurisprudencia .

Así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 790/2008 de 18 de noviembre de 2008, Rec. 11378/2007 afirma :

"La doctrina de esta Sala, conjugando criterios de las doctrinas del dominio del hecho, bienes escasos o causalidad relevante viene apreciando la figura de la cooperación necesaria en actividades de vigilancia para delitos de robo, en particular cuando dentro del plan depredatorio se sirven de un vehículo que se halla a la espera para emprender la huida, circunstancia determinante para el éxito del expolio.".

Y la STS 18-10-2018 concluye que en los delitos de robo los actos de vigilancia o auxilio para facilitar la huida exceden de la mera complicidad y se insertan en la autoría conjunta o bien en la cooperación necesaria, lo que es indiferente a la vista de la idéntica punición que en el código les asigna.

En el mismo sentido , por ejemplo, la STS de 12 de marzo de 2014 que reconoce que:

"En lo concerniente al grado de participación, desde hace tiempo esta Sala viene observando un criterio, según el cual, en los delitos de robo los actos de vigilancia o auxilio para facilitar la huida exceden de la mera complicidad y se insertan bien en la autoría conjunta o en la cooperación necesaria, lo que es indiferente a la vista de la idéntica punición que el Código les asigna", y la STS de 8 de junio de 2016 señala :

"En cuanto a las meras tareas de vigilancia en los supuestos de coautoría hemos reseñado que, al margen de la concreta tarea desarrollada en la planificación delictiva, rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho (...)".

QUINTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO. - Individualización de las penas.

En lo relativo a la graduación de la pena, como dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, se trata de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser explicado de forma fundamentada en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr) .

Por su parte el Tribunal Supremo también en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.

Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito.

El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho.

Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas.

El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que:

"La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2).

En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7; y 56/2009, de 3-2).

El delito de asesinato tiene señalado en el artículo 139 del Código Penal la pena de prisión de quince a veinticinco años concurriendo sólo una de las circunstancias señaladas en el mismo, como el caso que nos ocupa .

Y en consecuencia , al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , se le impone a la acusada Dª Luz la pena de 15 años de prisión .

Por aplicación, igualmente, del artículo 55 del Código Penal procede la imposición, como pena accesoria, de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En cuanto al delito de robo con violencia en grado de tentativa , procede imponer la pena bajándola únicamente en un grado , y no dos como interesó la defensa .

El actual artículo 62 CP dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".

Las SSTS 311/2014 de 26 abril, 539/2014 de 2 julio y 778/2017 de 30 noviembre , en relación con este precepto, recuerdan que "... el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal.

No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2).

En la STS de 13 de octubre de 2011 se declara: "Según esta Sala, aunque la jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista ha sido interpretado a la vista de la redacción del art. 62 del Código Penal.

En este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva".

O como recuerda la STS. 280/2003 de 8.2, en este art. 62, no se distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite bajar uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado, y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios:

1º. El peligro inherente al intento.

2º. El grado de ejecución alcanzado.

Siendo el factor clave el peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal

En consecuencia ,el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011, de 13 de julio ).

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el ya mencionado del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores.

En este caso , desde la óptica del peligro inherente al intento de sustracción la bajada de un grado de la pena se estima correcta.

No se produjo la consumación del delito por causa ajenas a la voluntad de los autores , merced a la intervención de terceras personas que se encontraban en la vía pública , y aunque la acusada no logró apoderarse de ningún efecto de D. Camilo , si ejerció una violencia física persistente y grave que determinó ,junto con otros factores , el fallecimiento de la víctima y cuando se encontraba inerte por el infarto sufrido no logró consumar el apoderamiento ilícito por razones ajenas a su voluntad , y el peligro creado con su conducta fue de extrema gravedad ,habiendo realizado ya los actos violentos ( se reitera de extrema gravedad ) necesarios para la acción depredatoria .

Con la bajada de un grado la horquilla punitiva parte de 1 año de prisión y al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como ya se ha expuesto ,el límite de la mitad inferior de la pena es de 1 año y 6 meses .

En consecuencia ,por este delito se le impone a Dª Luz y a D. Vicente , a cada uno de ellos ,la pena de 1 año , 5 meses y 29 días de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena según lo dispuesto en el artículo 56,2 del Código Penal .

La pena no se impone en el mínimo legal en atención a la gravedad de la violencia empleada y a las circunstancias comisivas , el ataque sorpresivo y por la espalada , en relación con las características de la víctima , una persona vulnerable .

En atención a la pena impuesta a Dª Luz se ratifica la prisión provisional de la misma .

SEPTIMO.- Responsabilidad civil.

El artículo 109 del Código Penal establece la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la perpetración de un delito; preceptuándose en el artículo 116 del mismo texto punitivo que el primer obligado a dicha reparación será la persona criminalmente responsable del delito.

La cuestión relativa a la responsabilidad civil es ajena al Jurado, y compete a la Magistrada Presidente.

En este supuesto ,las acusaciones solicitan que la pareja de la víctima sea indemnizada con 150.000 euros y cada uno de sus hijos con 50.000 euros.

La indemnización se pide en concepto de daño moral y no por perjuicio económico, que por lo demás no habría sido declarado probado.

Sobre la base de que es difícil cuantificar la pérdida de todo ser humano por resultar inabarcable el precio del dolor que pudieran sentir sus familiares , no obstante, se ha de partir de la idea que establece la STS 879/2005, de 4 de julio , cuando sostiene que la indemnización « nace, como obligación civil, de la previa existencia de un hecho delictivo, que se constituye en la fuente generadora de una responsabilidad monetariamente cuantificada.

La acción penal proyecta sus efectos indemnizatorios sobre uno o varios sujetos que tienen algún tipo de relación personal con la víctima del delito. La simple relación parental o familiar, no es suficiente para hacer surgir un derecho indemnizatorio, ya que, a su mera existencia hay que añadir la condición de perjudicado moral o materialmente por el hecho delictivo» .

El daño moral que Dª Luz ha causado a los familiares de D. Camilo , es de imposible reparación, como ya analiza el Auto del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2022, nº de recurso 10191/2022 y nº de resolución 821/2022 que señala : "... cuando se trata de daños morales, y frente a los de naturaleza material y física, económicamente evaluables, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son sus consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base en que se fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 479/2012, de 13-6 )."

Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/02/2008 respecto al daño moral considera que debe entenderse en sentido amplio, como "la situación de ansiedad, impacto emocional, zozobra y sufrimiento psíquico, no siendo necesaria una actividad probatoria concreta, ni del daño ni de la relación de causalidad".

Al fallecer , D. Camilo tenía 79 años ,en cuanto nacido el NUM004 de 1942, convivía con su pareja desde hace más de 30 años , Dª Anahy y tenía dos hijos, D. Josías y Dª Belén , mayores de edad y con quienes no convivía .

La sentencia del TS de 30 de abril de 2024 ( ROJ: STS 2272/2024 -ECLI :ES:TS 2024:2272) confirma una sentencia en el que se acordó una indemnización de 60.000 euros para cada uno de los hijos de una víctima de 84 años, por lo que en este caso ,los 50.000 euros pretendidos para D. Josías y Dª Belén ,para cada uno de ellos , se estima proporcionada .

En cuanto a la indemnización para la pareja , con una convivencia de 33 años , para víctimas entre 67 y 80 años en el año 2021 , fecha de los hechos enjuiciados , la indemnización era de 73.748, 33 euros incrementado por cada año adicional de convivencia ( de 15 años ) con 1.053,55 euros según el baremo de la LRCSCVM, lo que en este supuesto daría una cantidad de 92.712,23 euros .

Si bien las indemnizaciones básicas previstas en dicha norma se incrementán en un porcentaje razonable para compensar la mayor incidencia que en el aspecto moral ocasiona una acción dolosa frente a otra meramente culposa o imprudente, (vid. SSTS 126/2013, de 20 de febrero, 580/2017, de 19 de julio, 528/2018, de 5 de noviembre 741/2018, de 7 de febrero de 2019, etc.), o el Acuerdo de la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la AP de Madrid de 2007 .

En este caso ,dadas las circunstancias concurrentes ya expuestas se incrementa en un 30%.

En definitiva , la acusada deberá indemnizar a Dª Anahy con la cantidad de 120.526 euros .

Las cantidades referidas devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC.

OCTAVO.- Costas procesales .

Por imperativo legal la condena a sufragar las costas del juicio es preceptiva para quien resulta condenado como responsable penal ( artículo 123 CP ).

Declara la sentencia del STS 504/2019 ,Sala de lo Penal ,Sección: 1 de fecha 19/02/2019 con número de recurso: 513/2018 que :

" El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título XI del Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo el primero de los artículos, el 239, que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales.

Y a continuación, el artículo 240, establece las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir:

1.º En declarar las costas de oficio.

2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En el caso de autos, conforme reiterada jurisprudencia interpretando los preceptos mencionados, las costas habrán de dividirse primero entre el número de delitos que fueron objeto de acusación y después entre el número de acusados, y, existiendo pronunciamientos absolutorios, deberán declararse de oficio las costas en la parte proporcional que corresponda ".

En el caso enjuiciado, las infracciones punibles han sido dos y dos los acusados , por lo que la mitad de las costas procesales se imponen a Dª Luz , y un cuarto de las mismas a D. Vicente, y el restante cuarto se declara de oficio ( artículo 239 y 240 LECrim) , al dictarse pronunciamiento absolutorio respecto a un delito imputado a este último acusado .

Las costas procesales impuestas incluyen las de la acusación particular.

Según la doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tratándose de delitos perseguibles de oficio, se deben incluir por regla general en la condena en costas las devengadas por la acusación particular, únicamente excluibles "cuando su actuación haya resultado inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las aceptadas en la Sentencia" ( Ss.T.S. 9.2.2006 y 16.2.2006); dicho de otro modo, "la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal" ( S.T.S. 2.3.2006).

La STS de 21 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4318/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:4318) destaca "La naturaleza procesal de la obligación de pago de las costas, cuyo fundamento no es punitivo sino resarcitorio de los gastos procesales derivados del proceso".

Por otra parte, la condena en costas se encuentra sometida al principio dispositivo y de rogación pues no tienen el carácter de sanción sino de compensación indemnizatoria de los gastos habidos ,siendo una partida renunciable .

La acusación particular ejercitada por Dª Anahy realizó al respecto una petición genérica pero la sentencia TS, Sala 2ª ,de 26 de Diciembre de 2013, recurso 785/2013 declara :"En relación a las costas, además, la STS 757/2013, de 9 de octubre , ha sentado como doctrina que basta una genérica petición de condena en costas para que se entienda comprendida la petición de que se incluyan las causadas por la acusación particular ".

Y sin que la personación tardía de la acusación particular en este procedimiento sea óbice para dicha condena, sin perjuicio de limitarse a su actuación, pues su actuación no ha sido inútil ni superflua, ni perturbadora siendo estos los únicos criterios que permitirían excluir la imposición de las costas de la acusación según la STS 767/2014, de 4 de noviembre, que se remite a las Sentencias 964/2008, de 25 de diciembre y 754/2006, de 24 de junio .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española