Sentencia Penal 596/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 821/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La defensa solicitó la nulidad de la incautación del arma y de la munición por haber sido realizada con infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, al carecer los agentes de mandamiento judicial que habilitara su entrada.

Como se ha declarado probado en el ordinal tercero de los hechos, los agentes con carnet profesional NUM002 y NUM003 que llegaron de inmediato al lugar alertados sobre la existencia de una reyerta y de una detonación, observaron la presencia de un grupo de personas jóvenes en la calle; los vecinos que estaban asomados a las ventanas les indicaron que se trataba de los que habían protagonizado el incidente habido; esta circunstancia se confirma indiciariamente a la vista de que cuando advierten la llegada policial los jóvenes emprendieron la huída a la carrera para introducirse en el piso bajo izquierda de la CALLE000 nº NUM001. Los agentes los persiguieron sin solución de continuidad y sin perderlos de vista, sin lograr interceptarlos antes de que entraran en dicho piso porque consiguieron cerrar puerta en el momento en que los policías llegaban a la misma. En esa situación los agentes llamaron reiteradamente, hasta que pasado un tiempo los ocupantes abrieron la puerta, observando además como varios de los detenidos se habían quitado las camisetas que vestían, con la indudable intención de dificultar su identificación. En esa situación los Policías procedieron a realizar un registro de seguridad en la vivienda con objeto de proceder a la detención de los citados jóvenes y localizar el arma de fuego detonada.

La Sala considera concurrente sin ninguna duda un supuesto de flagrancia delictiva que excluye la infracción alegada por la defensa, concepto que se extiende a los casos en que en los que el acusado resulta sorprendido en el momento de cometer el delito o inmediatamente después.

Las sentencias del Tribunal Constitucional 341/93 de 18 de noviembre y 94/96 de 28 de mayo definen el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el artículo 18.2 CE en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a "la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es "sorprendido" -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito", de donde se deduce la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial.

Dicho alcance también está presente en el lenguaje común, y el Diccionario de la RAE se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa "que se está ejecutando actualmente", "de tal evidencia que no necesita pruebas" y en flagrante como modo adverbial que quiere decir "en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir". En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.

En el mismo sentido se pronuncia la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 3 y 10 de febrero y 22 de julio de 2004, 7 de abril, 16 de mayo, 22 de septiembre y 29 de diciembre de 2005, 27 de septiembre de 2006, 7 de marzo de 2007, 9 de octubre de 2008, 24 de febrero y 30 de junio de 2010 y 13 de junio de 2018), que se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la urgente necesidad de intervención inmediata de la policía, bien para poner fin al mal que la infracción conlleva, para detener al delincuente o para aprehender el objeto o los instrumentos del delito.

La sentencia de 12 de septiembre de 2018 nº 399 insiste en dicha doctrina, acomodada además a la definición legal de delito flagrante incorporada por el artículo 795.1. 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que aporta una interpretación auténtica del concepto. Los elementos que configuran el delito flagrante son así: a) la inmediatez de la acción delictiva, es decir, que el delito se esté cometiendo (actualidad en la comisión) o se haya cometido instantes antes (inmediatez temporal), es decir cuando el delincuente ha sido sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión; b) la inmediatez de la actividad personal, que supone la evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo. Y dicha evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho o bien a través de apreciaciones de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo; c) la necesidad de urgente intervención policial para evitar la progresión delictiva, la detención del delincuente o la obtención de pruebas que corren el riesgo de desaparecer si se acudiera a solicitar la autorización judicial. Se trata de elementos que concurren en este supuesto y que habilitaban a la entrada de los agentes en el domicilio para asegurarse de que no se encontrara alguna otra persona oculta en la vivienda y evitar la probable desaparición del arma.

SEGUNDO.- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1.1º y 2.1º del Código Penal.

Concurren la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 10 y 20 de febrero, 5 de octubre, 18 de septiembre y 26 de noviembre de 1998, 11 de mayo de 1999, 10 de marzo, 4 y 20 de diciembre de 2000, 8, 18 y 23 de octubre de 2001, 10 de octubre y 16 de diciembre de 2002, 30 de abril, 12 de mayo, 7 de julio y 31 de octubre de 2003, 1 de marzo, 29 de noviembre y 13 de diciembre de 2004, 26 de abril y 8 de noviembre de 2006, 25 de abril, 1 de junio y 10 de julio de 2007, 18 de abril y 10 de octubre de 2008) establece en los siguientes:

a) una situación de tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios, con facultad o posibilidad de ser utilizadas.

b) su objeto material lo es un arma de fuego, es decir, un instrumento capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora; ha de encontrarse en condiciones de disparar.

c) una valoración antijurídica de la tenencia, con el requisito normativo de carencia de las licencias o permisos necesarios, en relación con la existencia del peligro que ha de llevar en sí la infracción penal; y

d) el elemento subjetivo integrado por el conocimiento de que se posee un arma de fuego careciendo de la documentación legitimadora de la posesión, y la voluntad de tenerla pese a no hallarse habilitado al efecto; y además, conciencia de la ilicitud del acto, requisito de culpabilidad que debe deducirse del conjunto de datos y circunstancias coexistentes, pero sin exigir ningún dolo específico.

Se trata de un delito permanente y de naturaleza formal y objetiva, de mera actividad o de riesgo abstracto que protege la seguridad de la comunidad, y que, por tanto, deja al margen la forma y modo de adquisición del arma y el dato de si se ha hecho uso de ella. La consumación se produce cuando concurren los elementos de la posesión o mera detentación material del arma y la intención de poseerla, lo que se traduce en una relación entre el agente y el arma que, permitiendo su disponibilidad, posibilita el empleo a voluntad.

2. Los hechos recogidos son también legalmente constitutivos de un delito de amenazas no condicionales previsto y penado en el art. 169.2º del Código Penal.

El delito de amenazas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2000, 21 de noviembre de 2002, 9 y 13 de junio de 2003, 15 de octubre y 29 de noviembre de 2004, 22 de marzo de 2006, 21 y 27 de junio y 18 de octubre de 2007, 9 de marzo y 3 de mayo de 2011, 12 de febrero de 2014, 2 de noviembre de 2015 y 25 de mayo de 2016) exige el anuncio serio y firme de un mal futuro a recaer sobre la víctima, su familia, honra o propiedad, dependiente de su voluntad, injusto, determinado, verosímil o posible y suficiente para atemorizar a la víctima, pero sin que constituya requisito del tipo que el autor tuviera intención o no de ejecutar su propósito, pues basta que la conminación sea idónea para producir una perturbación en el ánimo de la persona amenazada, es decir, para intimidarla. Responde a la necesidad de proteger la libertad y seguridad de las personas, con independencia de los ulteriores propósitos del agente en orden al posible ataque a otros bienes jurídicos como son la vida, la integridad física, etc.

Se trata de un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, que se consuma con la llegada del anuncio conminativo a su destinatario, con apariencia de serenidad y firmeza, pero sin la exigencia de que se haya producido la perturbación anímica perseguida por el autor o el constreñimiento efectivo de la voluntad de la víctima, pues es suficiente con la susceptibilidad general de la amenaza

El dolo específico estriba en la finalidad perseguida de afectar a la tranquilidad y sosiego del receptor de la amenaza, y se manifiesta en la disposición de los medios empleados para tal fin, en este caso claramente constatado en el hecho del encañonamiento a Benedicto y a Marisol con un arma de fuego gritando "te mato, te mato", al tiempo que se disparaba dicha arma. La seriedad y firmeza de la amenaza es incuestionable y resulta irrelevante que la finalidad perseguida fuera la de poner fin al pretendido incidente, como alegó la defensa.

En primer lugar, porque no existía ningún incidente violento en ese momento, sino tan sólo la petición de explicaciones por parte de Benedicto.

En segundo lugar porque tal alegación de la defensa argumentando que la intención no era la de amenazar confunde el móvil o motivación de la conducta con el elemento subjetivo del tipo penal. El móvil o finalidad que se persigue al realizar los elementos objetivos de la infracción delictiva quedan extramuros de los elementos que vertebran el delito, y no puede ser confundido con el dolo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000, 29 de junio de 2001, 12 de marzo de 2003, 17 de septiembre de 2004, 17 de marzo y 5 de mayo de 2005, 21 de julio de 2006, 27 de enero de 2009, 6 de octubre de 2015 y 17 de febrero de 2016).

Constituye el dolo la integración de dos elementos, cognoscitivo y volitivo, que son el conocimiento de la significación antijurídica del hecho de un lado, y a la vez la voluntad de realizarlo y de querer las consecuencias que se deriven de su comisión. Tiene un carácter único e inmediato, mientras que la motivación o móvil de la conducta constituye el fin mediato, que puede ser multiforme y responder a sentimientos diferentes como el odio, la venganza, la envidia e incluso otros socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad y el amor. Pero así como el dolo es elemento imprescindible del delito, la consideración de los motivos que en su fuero interno hubieran llevado a actuar del modo en que lo hizo, es irrelevante a efectos penales, salvo cuando se recoge como elemento del tipo penal o se tiene en cuenta en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La sentencia de 5 de mayo de 2005 declara en tal sentido que actúa con dolo quien conoce el resultado necesario de su acción, aun cuando su intención esté dirigida a otro objetivo o finalidad distintos. Se trata del dolo de consecuencias necesarias, en el que el sujeto conoce que con su acción se producirá necesariamente un resultado, aun cuando no fuera ese el objetivo propuesto.

TERCERO .- De dichos delitos se considera responsable en concepto de autor al acusado Luis Francisco por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

La acusación no imputa al acusado que se trate de la persona que utilizó el arma; pero se comprueba a través del informe de balística (folio 909) que presentaba en sus dos manos residuos de disparo; y se precisa en el informe emitido que tal circunstancia es compatible con que haya disparado un arma de fuego o haya estado próximo al arma en el momento del disparo.

La doctrina jurisprudencial sobre la coautoría ha declarado muy reiteradamente que el acuerdo previo entre dos o más personas para cometer un delito, y la participación en la ejecución de los hechos típicos obrando cada uno en cumplimiento del papel que le hubiere sido asignado, les convierte a todos en coautores con arreglo a la teoría del dominio funcional del hecho; se establece un vínculo de solidaridad que los hace responsables igualmente y en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome en el hecho, ya que todos coadyuvan con su conjunta y plural aportación, de un modo directo y eficaz a la consecución del fin proyectado, aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que tengan el condominio funcional del hecho, de suerte que éste llegue a ser un hecho de todos porque a todos pertenece. ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 22 de diciembre de 2010; 20 de diciembre de 2013; 12 de julio de 2014; 9, 13 y 17 de junio, 7 de julio de 2016, 20 de octubre y 30 de noviembre de 2016, 12 de enero, 2 de marzo, 4 de abril y 11 de mayo de 2017, 16 de mayo y 13 de ;noviembre de 2018; 6 noviembre de 2019; 5 de mayo de 2020; 21 y 28 de enero, 22 de abril y 2 julio de 2021 ), sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos que integran el elemento central del tipo, pero sí que su aportación, activa u omisiva, lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho; la responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual; y ello siempre que se trate de una intervención principal que resulte causal del resultado, posibilitándolo, intensificándolo o asegurándolo. Todo el que con su aporte lleva la probabilidad del éxito al plan delictivo, tiene una función relevante en la ejecución y deviene, por ello, cotitular del dominio del hecho.

Desde otro punto de vista, se ha declarado también aplicable la doctrina anterior aunque falte un concierto previo y expreso, si todos los sujetos realizan actos de igual significado ofensivo y tuvieron influencia causal en el resultado; se trata de los supuestos de concierto tácito en relación a un plan súbito, que se resuelve por aplicación de la llamada teoría de la imputación recíproca ( Sentencias de 25 de marzo de 2000, 21 de septiembre de 2007 y 2 de julio de 2021). El elemento objetivo de la coautoría -llámese realización conjunta o toma de parte directa en la ejecución del hecho- que aparece en una y otra definición, no consiste en la ejecución de los actos que integran el tipo por todos y cada uno de los coautores, sino en la aportación por estos, durante la fase de ejecución, de actos esenciales para la consecución del propósito común, de acuerdo con el principio de "imputación recíproca", en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga.

En la actuación en grupo, la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y además, la iniciativa de cualquiera de ellos podría determinar el cese de la agresión. Por lo que se refiere al elemento subjetivo de la coautoría consiste en el acuerdo entre los coautores. Acuerdo que puede ser el producto explícito de una deliberación pero también el mero dolo compartido del acuerdo tácito que es el que se da normalmente en los supuestos de coautoría adhesiva y en los hechos en que apenas transcurren unos segundos entre la ideación criminal y su puesta en práctica.

Es claro que la intervención en los hechos descritos en la declaración de hechos probados formando parte del grupo agresor significa un aporte esencial que intensifica y asegura la finalidad ilícita perseguida, y ello con independencia de quien fuera la concreta persona que esgrimió y disparó el arma. La llamada que efectuó el acusado a la misma para que saliera de la casa y su presencia cuando esta salió al exterior ofreció un evidente e indudable refuerzo de la conducta intimidativa desplegada.

Por consiguiente, no existe la posibilidad de fragmentar la conducta desarrollada por cada uno de los que actuaron para atribuir una consideración distinta a los hechos concretamente realizados, en cuanto supusieron un aporte principal al plan común.

CUARTO.- 1. La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente la diligencia de señalamiento del arma de fuego por sustracción (folio 12); el acta de entrega de la misma, seguida del anexo con un reportaje fotográfico (folio 78); el acta de la inspección policial practicada con la recogida de vestigios (folio 183). Igualmente, el parte de asistencia médica a Benedicto emitido por el Instituto de Salud Pública (folio 60). En segundo lugar, los dictámenes periciales emitidos por el Grupo de Balística de la Jefatura Superior de Policía de Madrid en relación al arma incautada (folio 264), a la vaina recogida (folio 902) y al análisis de los residuos de disparos (folio 909), informes que fueron expresamente aceptados por todas las partes renunciando a su ratificación en la vista oral.

2. La declaración prestada en el juicio por los testigos y víctimas de los hechos Benedicto y a Marisol, sirvió para determinar la realidad de un primer incidente ocurrido sobre las 6,00 horas del 24 de agosto de 2019 en las inmediaciones de la discoteca "FACES", sita en la C/Orense de Madrid, con el resultado lesivo para Benedicto que se comprueba en el parte de asistencia médica recibida. E igualmente sirvió para determinar también la realidad del segundo incidente que tuvo lugar después a la altura del nº NUM001 de la CALLE000, donde se produjo el disparo, que también fue relatado por la testigo Victoria, que además contó como a la llegada de los Policías todos los vecinos estaban asomados a las ventanas.

Sin embargo, sus testimonios no ofrecieron utilidad en relación a la identificación de las personas que pudieron participar en ambos incidentes. Las declaraciones en el juicio adolecieron de una insuficiente concreción, comprensible dado el tiempo transcurrido; además, contrastadas con sus anteriores intervenciones en la instrucción de la causa, no ofrecen una mínima solidez de cargo en relación al primero de los hechos.

a) Así, Benedicto, dijo en el juicio que reconoció a una persona que salió del edificio, y que sólo reconoció a una. Sin embargo, en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada (folio 134) señala a dos personas por los hechos de la discoteca, una de ellas el acusado Luis Francisco. Además, en la diligencia de identificación fotográfica practicada en la Comisaría de Policía (folio 58), pese a que se contenían entre las doce fotos las de los seis detenidos, identificó a una persona que no formaba parte de los mismos.

b) Por su parte, Marisol dijo en la vista oral que el acusado de atrás formó parte del incidente en la calle Orense. En la diligencia de identificación fotográfica practicada en la Comisaría de Policía (folio 58), identificó a la misma persona que Benedicto; afirmó que en el incidente de la calle participó una persona que no se encontraba entre los detenidos, e identificó al acusado como la persona que llamó a la ventana. Esta indicación sin embargo no la ratificó en la rueda de reconocimiento (folio 135), donde pese a encontrase el acusado formando parte de la rueda, no lo identificó.

3. Sin embargo, la autoría de los hechos imputados por parte del acusado se determina con claridad a través del testimonio de los agentes actuantes, de la prueba pericial que localizó residuos de disparos en las manos del acusado, y de su propio reconocimiento sobre la circunstancia de la posesión del arma realizado ante el Juez de Instrucción.

El agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM002 que formaba parte de la patrulla Z-60 expuso como recibieron en las Comisaría una llamada de un vecino alertando sobre una reyerta en la CALLE000 a la altura del nº NUM001 en la que se había producido una detonación; cuando se trasladaban al lugar, al que llegaron en dos minutos, se recibieron más llamadas de otros vecinos. Cuando llegan observan a un grupo de jóvenes, que los vecinos asomados a las ventanas les decían que eran los que habían participado en la riña; los jóvenes salieron corriendo, y los persiguieron sin perderlos de vista sin lograr interceptarlos porque consiguieron cerrar la puerta en el momento en que ellos llegaban. Tras llamar varias veces los ocupantes abrieron la puerta; se encontraban en el pasillo y procedieron entonces a retenerlos y mantenerlos vigilados con la ayuda de los componentes de la patrulla Z.64, agentes con carnet profesional NUM004 y NUM005 que llegaron después; y que relataron como mientras el agente NUM005 se ocupó de la custodia de los jóvenes, los restantes realizaron una requisa de seguridad en la vivienda por si había algún posible autor más oculto.

El agente NUM002 expuso que encontró debajo de una cama el arma de fuego, con un cargador introducido que contenía 9 cartuchos, que estaba junto con una caja de cartuchos con dos de ellos en su interior. Y además localizó en la calzada, pegada a la acera y al lado del portal, la vaina percutida.

4. Que Luis Francisco ostentaba la posesión de la pistola se concluye a la vista de sus propias declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción reconociéndolo así (folio 155). Se trata de explicaciones suficientemente meditadas, dado que en la Comisaría de Policía no quiso declarar, y además precisas y detalladas en su contenido y reiteradas a lo largo de toda la declaración contestando a distintas preguntas: "que la pistola que se encontró en la casa es suya"; "que no tiene licencia de armas"; "que la pistola la tenía en la cocina"; "que no sabe quién cogió la pistola antes de que llegara la policía". A preguntas de su Letrado: "que la pistola estaba en la casa que ocupó siendo ocupa"; "que la tiene en la cocina pero nunca la ha tocado ni disparado" ; "que no es que sea suya realmente sino que la encontró en la casa y los demás no sabían nada de la pistola".

Por esta razón, la Sala no reconoce credibilidad a su intento de retractación en la vista oral, sosteniendo que apareció en su domicilio y no sabe quién la llevó. Explicó que su anterior reconocimiento en el Juzgado diciendo que era suya lo hizo porque la pistola estaba en su casa. Se trata de una explicación ilógica, dado que en la misma vivienda residían también otros de los detenidos.

Por otra parte, dijo en la vista que vio la pistola por primera vez cuando los Policías la tenían en la mano. Que estaba durmiendo en su casa después de una fiesta que había terminado, y que no salió de su domicilio. Tales afirmaciones son incompatibles con la localización de residuos de disparo en sus dos manos.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni tampoco se ha alegado.

La Sala decide concretar la pena procedente en la extensión de un año y seis meses para el delito de tenencia ilícita de armas, que es la extensión máxima de la mitad inferior; se atiende a la peligrosidad que implica la tenencia de un arma corta con munición y en perfecto estado en un contexto de jóvenes conviviendo en la misma vivienda respecto de alguno de los cuáles se encuentran en la causa indicios sólidos de su pertenencia a la banda "Trinitarios".

Por el delito de amenazas se decide la de un año y cuatro meses, también en el tramo superior de la mitad inferior por razón de la entidad de la amenaza desplegada con el empleo de la citada arma., acompañada de expresiones gravemente intimidatorias ("te mato, te mato") y de un disparo.

SEXTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Es doctrina establecida por la jurisprudencia en interpretación de la disposición del art. 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la de que no cabe la condena en costas al acusado por un delito que no fuera asumido por el juzgador, y ello atendiendo a la comparación de la acusación formulada, que es la que determina y concreta el objeto del proceso, con la sentencia recaída, de modo que si ésta es condenatoria por todos los delitos por los que se acusó las costas deberán imponerse en su totalidad, y sólo en parte y en la correspondiente proporción cuando haya absolución respecto de alguno o algunos de los delitos, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos que resultaran absueltos ( Sentencias de 14 y 31 de marzo, 24 de mayo, 13 de junio y 22 de diciembre de 2000, 16 de febrero, 28 de marzo, 6 de julio, 19 de septiembre, 15 de octubre y 10 de diciembre de 2001, 8 y 13 de marzo y 26 de septiembre de 2002, 20 de febrero, 17 de abril y 27 de mayo de 2003, 2 de diciembre de 2005, 23 de enero, 10 y 17 de mayo de 2006, 24 de mayo de 2007, 12 de junio y 5 de noviembre de 2008, 29 de diciembre de 2010, 14 de abril de 2011, 6 de marzo de 2013, 5 de junio de 2015, 14 de enero de 2016, 11 de octubre de 2018 y 28 de enero de 2021).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.