Sentencia Penal 135/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 8/2023 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO. - Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del acusado, de la menor víctima de los hechos, su madre y agentes del Cuerpo Nacional de Policía que realizaron la investigación criminal.

I. Es doctrina reiterada tanto en sede constitucional como casacional, que las declaraciones de la víctima, especialmente en aquellos casos de delitos que se cometen en la intimidad, tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Pero también la doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que se atienda a ciertos criterios orientativos o cautelas (que no requisitos) que en definitiva están orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Tales criterios o cautelas son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal, como en el presente caso.

2° Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.), este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Ahora bien, que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba testifical de cargo no significa que, comprobado que se dan las condiciones mínimas de validez del testimonio, haya de asumir como cierta la versión de los hechos declarada por la testigo, independientemente de las razones y explicaciones dadas por el acusado, o de la carencia de otros medios de prueba sobre los hechos. Como señala la STS, sección 1ª, de 2 de diciembre de 2010 ( ROJ: STS 7292/2010), ponente Perfecto Agustín Andrés Ibáñez, "No es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la libertad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de algunas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente invocación-- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello, alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

" Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

" Estos criterios, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, la falta de presupuestos para su aplicación podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, autocontradictorio o dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible inexistente, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción o incluso debido al padecimiento de algún tipo de trastorno. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al poner a cargo de alguien la ejecución de una conducta punible.

En consecuencia, no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos."

II. Partiendo de estos parámetros, hemos considerado probados los hechos relativos al delito A) formulado por la acusación: el mantenimiento de relaciones sexuales con acceso carnal por vía vaginal con menor de dieciséis años.

El acusado ha negado haber tenido ningún tipo de relación sentimental sexual o de cualquier naturaleza con la menor, atribuyendo los hechos al posible despecho por parte de la madre de esta, por haber rehusado mantener con ella relaciones íntimas, y haber manipulado a la menor.

Sin embargo, la sala ha considerado que la declaración de la menor tiene aptitud para erigirse en prueba de cargo y, además, contrastada con la versión del acusado, es prueba suficiente de los hechos.

Así, respecto de tales requisitos jurisprudenciales, apreciamos los siguientes:

a) La ausencia de incredulidad subjetiva. No existía ningún tipo de conflicto previo con la menor que justifique la emisión de un testimonio mendaz. Al contrario, la relación sexual que ésta manifiesta fue consentida y la propia testigo ha manifestado no haberse sentido víctima de los hechos.

Al respecto, el acusado ha sugerido una motivación espuria por haber rechazado una relación con la madre de la menor. Esta afirmación nos resulta totalmente inverosímil, tanto por ser contrario a las más elementales máximas de experiencia como por la imposibilidad de manipular a la menor en el escaso periodo de tiempo que transcurrió desde que descubre al acusado con la menor, llama a la policía y el acusado es detenido en la vía pública, siendo entonces cuando la menor narra los hechos a los agentes y posteriormente declara con amplitud y multitud de detalles sobre lo sucedido en los meses anteriores. Y más aún cuando no solo la menor, sino el propio acusado, refiere episodios que revelaban mala relación madre-hija.

b) Verosimilitud del testimonio. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 989/2016 , "El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa)."

Desde la perspectiva interna consideramos que el relato de la víctima cumple los criterios de verosimilitud. A lo largo de las sucesivas declaraciones ha expuesto cómo se produce el primer contacto a través de una red social (la menor usaba el ordenador personal, no tenía teléfono móvil en ese momento), los tocamientos en primer lugar y luego cómo queda con el acusado en un piso de un amigo de este para tener la primera relación sexual, que se repite posteriormente en una vivienda deshabitada del mismo inmueble. No hay datos que permitan cuestionar la verosimilitud intrínseca de lo narrado por la víctima.

Respecto a las corroboraciones externas, las encontramos en las dos fotografías en que aparecen el acusado y la entonces menor en actitud cariñosa, perfectamente compatibles con la relación -consentida- que dice haber mantenido la menor con el acusado; asimismo, en la testifical de la madre de la menor, la cual sorprendió al acusado escondido debajo de la cama al volver inesperadamente a la vivienda.

En cuanto al conocimiento que pudiera tener el acusado sobre la edad de la menor, cuestión que nunca planteó -desde su negativa total a haber tenido relaciones sexuales con ella- en el juicio oral manifestó que pensaba que estaba próxima a la mayoría de edad; sin embargo, frente a ello la menor explicó que ya en su primer contacto le dijo que tenía quince años y nos relata cómo iba a buscarla a la salida del colegio; por otra parte, es una mujer de rostro aniñado que aparenta ahora y entonces incluso menos edad que la cronológica.

La versión del acusado ha sido persistente, pero las explicaciones sobre las posibles motivaciones espurias de la denuncia carecen de la más mínima consistencia y tampoco ha dado una justificación plausible a su conducta cuando fue sorprendido por la madre en el domicilio, incidente que acabó con el acusado detenido en la vía pública tras llamada a la policía por las sospechas de lo que podría haber sucedido.

Por todo ello estimamos eficazmente desvirtuada la presunción de inocencia que acogía al acusado y que le reconoce el art. 24 de la Constitución, al haberse practicado prueba de cargo suficiente sobre los hechos, que no arroja género alguno de duda sobre su culpabilidad.

III. No han quedado probados, sin embargo, los hechos descritos en la acusación relativos al suceso del Parque DIRECCION001; aun cuando puede suponerse que existieron pasos previos al mantenimiento de relaciones sexuales, la menor no recordaba lo sucedido tal día. Lo mismo sucede con el intercambio de archivos que fueron hallados en los respectivos dispositivos de los implicados: aparte de no recordar la menor qué fotografías, exactamente, mandó al acusado y si recibió de éste alguna de carácter pornográfico, la pericia realizada no comprendió el flujo de comunicación entre ambos, por lo que, aunque las fechas de algunas fotografías son sugestivas de haberse realizado en el contexto de la relación entre el acusado y la menor, no hay una prueba concluyente de la realización de estos hechos que eran objeto de acusación.

SEGUNDO. - Calificación jurídica y autoría.

I. Los hechos son constitutivos, en primer lugar, de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años del art. 181. 1 y 3 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 10/2022, ley intermedia más favorable, en relación con el artículo 74.1 y 3, cometido por el acusado como autor material. No cabe duda que en el presente caso se produjeron actos de naturaleza sexual, pues el acusado y la menor mantuvieron relaciones sexuales consistentes en acceso carnal por vía vaginal, mediando el consentimiento de la menor.

Como hemos indicado, la menor tenía quince años al tiempo de los hechos, circunstancia que era conocida por el acusado, por lo que el dolo cubría también la edad cronológica de la víctima.

Desde el 1 de agosto de 2015 el sujeto pasivo del delito son los menores de 16 años y resulta irrelevante para el tipo básico que consientan en participar en actos de naturaleza sexual porque se trata de proteger el desarrollo de la sexualidad en individuos cuya madurez se entiende muy limitada y por tanto no tienen capacidad para decidir libremente bajo una presunción iuris et de iure, sin perjuicio de que un consentimiento libremente prestado puede excluir la responsabilidad penal en el supuesto del artículo 183 quáter, que no se da en el caso dado que la menor tenía doce años y el autor de los hechos 32 años; por tanto, no había proximidad por edad ni por madurez física o psicológica.

Concurre el elemento subjetivo del delito, ya que en los términos en que se produjo el acusado es indudable que obró con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales y a conciencia, con pleno conocimiento de la edad de la menor y las consecuencias de su conducta y por tanto a conciencia de que lesionaba el bien jurídico protegido.

La continuidad delictiva es también incuestionable: los hechos se produjeron con el mismo sujeto pasivo y en presencia de un dolo unitario, aprovechando idéntica ocasión para asaltar la indemnidad sexual de la menor.

II. Los hechos no son constitutivos de los delitos de pornografía infantil y exhibicionismo que fueron objeto de acusación, al no haber quedado acreditados los presupuestos fácticos en que se basaba la calificación del Ministerio Fiscal.

TERCERO. - Penalidad

I. El delito del artículo 181 1 y 3, en la ley intermedia estimada más favorable -la vigente al tiempo de los hechos y la actual tiene un marco penal de entre ocho y doce años de prisión- tiene asignada una penalidad de entre seis a doce años de prisión.

El delito continuado - art. 74.1 CP- exige la imposición de la pena en su mitad superior (entre nueve y doce años. El Ministerio Fiscal ha solicitado por estos hechos NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, pena mínima imponible, por lo que esta es la que ha de fijarse para el caso enjuiciado. Dicha pena conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II. La redacción del Código Penal operada por L.O. 1/2015 ha regulado exhaustiva y taxativamente la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional, conjugando las directrices jurisprudenciales y la normativa comunitaria con el principio que primaba la expulsión automática por debajo de determinado umbral penológico.

Los criterios básicos de la normativa actual son los siguientes:

-No se sustituyen por expulsión las penas inferiores a un año de prisión;

-Son expulsables los ciudadanos extranjeros con independencia de su residencia legal o ilegal, salvo los ciudadanos de la Unión Europea, que solo pueden ser expulsados si suponen una amenaza contra la seguridad o el orden público.

-Tampoco se procederá a la sustitución cuando a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada;

-El principio general es de expulsión cuando se imponen penas de entre uno y cinco años de prisión, pero excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, el tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena no superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por expulsión; y en todo caso cuando se alcance el tercer grado o se conceda la libertad condicional;

-En el caso de penas superiores a cinco años de prisión, el tribunal fijará la ejecución de la parte de pena precisa para asegurar la defensa del orden jurídico y la sustitución del resto de la pena en las mismas condiciones que para penas inferiores a cinco años;

-Debe resolverse sobre la sustitución en la propia sentencia siempre que ello resulte posible y, en su defecto, a la mayor urgencia una vez declarada firme y con audiencia de las partes.

Al tratarse de una pena superior a cinco años de prisión (NUEVE AÑOS) partimos de la necesidad de fijar una parte de pena necesariamente a ejecutar, acordándose la sustitución por expulsión del resto de la pena. El acusado ha afirmado tener arraigo en España, pareja e hijo, pero no ha acreditado en ningún modo tales extremos por lo que, a salvo que se acrediten en ejecución de sentencia circunstancias de arraigo que determinen que la sustitución por expulsión es desproporcionada, esta se fijará en sentencia.

Dada la naturaleza y gravedad de los hechos enjuiciados, estimamos que la defensa del orden jurídico precisa la ejecución de aproximadamente dos terceras partes de la pena impuesta que concretamos en SEIS AÑOS DE PRISIÓN tras lo cual se procederá a la expulsión del territorio nacional y, en todo caso, si antes de ello el acusado alcanzara el tercer grado o se le concediera la libertad condicional, tal y como prevé la norma.

No se estima oportuno hacer uso de la facultad de condicionar la concesión del tercer grado al cumplimiento de al menos la mitad de la condena.

Dicha expulsión conllevará, atendida la duración de la condena, la prohibición de regresar a España por un plazo de NUEVE AÑOS.

III. Con arreglo al artículo 57.1, párrafo segundo, del Código Penal, se impone al acusado una prohibición de acercamiento a menos de doscientos metros de la víctima, su domicilio, lugar de estudios y cualquier otro en el que pudiera encontrarse o frecuentar y de comunicarse con ella por cualquier medio, incluidas las redes sociales, por tiempo de DIEZ AÑOS.

IV. De conformidad con el art. 192.3 CP, en su redacción vigente al tiempo de los hechos, se impone al acusado la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve un contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de DOCE AÑOS.

V. Asimismo y de conformidad con el artículo 192 del Código Penal, apartado 1, se impone al acusado la pena de LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS.

CUARTO. - Responsabilidad civil y costas procesales.

I. A diferencia de otros casos de agresión o abuso sexual a menores, en que se unen informes psicológicos en los que se refleja el daño sufrido en la psique del sujeto, no se ha proporcionado al tribunal ningún dato concreto acerca de dichos extremos que pueda tenerse en consideración para fijar la concreta indemnización de los daños y perjuicios causados por los hechos enjuiciados.

Ello no significa que no haya daño moral indemnizable. Al contrario, en delitos de naturaleza sexual la afectación de la integridad moral es indudable y debe ser indemnizado ese daño moral, con arreglo a parámetros usualmente aceptados. En este caso se produjo un abuso a una menor de quince años, edad en la que la víctima es suficientemente consciente de las implicaciones de la conducta sufrida, aunque se realizara con su consentimiento. Esta experiencia sexual tiene potencialidad suficiente para afectar negativamente al desarrollo de su madurez afectiva; además, según informó la madre de la menor, la víctima había sufrido una agresión sexual por parte de su padrastro.

A este respecto, la jurisprudencia ha reconocido en esta materia la necesidad e indemnizar el daño moral. Así, la Sentencia núm. 715/2021 de 23 septiembre (RJ 2021\48209), señala que

"Esta Sala tiene una doctrina constante sobre el daño moral que ha sido reiterada en recientes sentencias ( SSTS 351/2021, de 28 de abril (RJ 2021, 2298), 554/2021, de 23 de junio (RJ 2021, 3063) y 650/2021, de 20 de julio (RJ 2021, 3434), entre otras) que puede resumirse de la siguiente forma:

a) El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 1198/2006 de 11 de diciembre (RJ 2006, 9235), 131/2007 de 16 de febrero (RJ 2007, 1926), 643/2007 de 3 de julio (RJ 2007, 3655), 784/2008 de 4 de noviembre y 351/2021, de 28 de abril (RJ 2021, 2298)).

b) La medición de la indemnización por daños morales puede realizarse mediante la ponderación del hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho puede constituir la base que fundamente el "quantum" indemnizatorio.

c) No es preciso que los morales tengan que concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y la singulares circunstancias de la víctima ( STS 650/2021, de 20 de julio (RJ 2021, 3434)).

d) La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre (RJ 2008, 782), 97/2016, de 28 de junio, 554/2021, de 23 de junio (RJ 2021, 3063)).

e) Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión ( STS 957/2007 (RJ 2008, 782) y 554/2021, de 23 de junio (RJ 2021, 3063)).

f) Determinar cuándo una indemnización por daños morales se aparta de los estándares habituales precisa por parte de quien la impugna un especial esfuerzo de argumentación ya que tiene que ofrecer al tribunal algún criterio legal o precedentes de casos similares que permitan apreciar la desproporción (554/2021, de 23 de junio).

También venimos afirmando que las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

g) Como consecuencia del deber de motivación es necesario explicitar la causa de la indemnización.

h) Por exigencias del principio dispositivo, rector de toda acción civil, no cabe imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

i) Como consecuencia del principio de proporcionalidad deben atemperarse las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad."

Teniendo en cuenta lo expuesto consideramos que la indemnización acorde al daño moral presumible, dado que estamos ante un caso en el que hubo consentimiento, por una parte, pero por otra se produjeron múltiples accesos carnales, debe fijarse en la suma solicitada de 9.000 euros, de acuerdo con los estándares habituales.

Ello con los intereses de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

II. El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas, por el delito por el que es condenado (1/3 de las costas), declarándose de oficio las de los delitos por los que es absuelto (2/3).

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY