Última revisión
03/10/2024
Sentencia Penal 349/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1242/2023 de 01 de julio del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 01 de Julio de 2024
Tribunal: AP Madrid
Ponente: FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
Nº de sentencia: 349/2024
Núm. Cendoj: 28079370162024100329
Núm. Ecli: ES:APM:2024:9932
Núm. Roj: SAP M 9932:2024
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
jus_seccion16@madrid.org
TRA LGP
37051530
PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado,
Iltmos. Sres. de la Sección 16ª
D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES (Presidente).
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS.
En Madrid a uno de julio de dos mil veinticuatro.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº P.O. 1242/23, seguida por delito de agresión sexual en el que aparece como acusado Braulio, con DNI: NUM000, representado por Procurador Sr. Navarro Cerrillo y defendido por el Letrado Sr. Hernández García , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Valentina, representada por Procuradora Sra. Casqueiro Álvarez y defendida por Letrado Sr. Gragera de Torres.
Antecedentes
Primero.- La presente causa se incoó en virtud de denuncia de la perjudicada , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Majadahonda, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de agresión sexual de los artículos 178.1 y 179.1 del C. Penal conforme la Ley Orgánica 10/22, solicitando para el acusado la pena de diez años de prisión, accesorias, prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella por tiempo de 10 años, libertad vigilada por tiempo de 10 años, consistente, a su vez, en prohibición de acercamiento y comunicación por 10 años, debiendo indemnizar a la víctima en la suma de 5.000 euros y costas. La acusación particular calificó provisionalmente los hechos del mismo modo que el Ministerio Fiscal, solicitó las mismas penas, si bien la indemnización ascendía a 15.000 euros, con costas que incluirían las de la acusación particular. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y acusación particular solicitando su libre absolución.
Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 24 de junio de 2024, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron. Se concedió al acusado el derecho a la última palabra, del que hizo uso.
Hechos
Braulio, con DNI: NUM000, de nacionalidad española, mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 27 de octubre de 2022, realizó en el domicilio del propio acusado, DIRECCION000 de Las Rozas de Madrid, un masaje tántrico a Valentina. Dicho servicio fue contratado telefónicamente por la citada Valentina, habiendo efectuado el acusado a la Sra. Valentina otros dos masajes tántricos en días anteriores. En el transcurso de dicha sesión, que tuvo una duración de unos 90 minutos, el acusado, con ánimo libidinoso y aprovechando que la denunciante, siguiendo indicaciones del acusado, se hallaba tendida y desnuda, la penetró vaginalmente sin su consentimiento.
Fundamentos
Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, de la prueba testifical en la persona de la víctima, del resto de la prueba testifical en la persona de una amiga de la denunciante, de la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral ( médico que atendió a la víctima, médico forense, perito médico contratado por el acusado, psicóloga que atendió a la víctima, peritos del Instituto Nacional de Toxicología respecto a la prueba de ADN), y de la prueba documental ( audios), practicada en el acto del juicio oral y la dada por reproducida en dicho acto sin objeción por las partes.
Nos hallamos ante un hecho peculiar y es el de la existencia de una agresión sexual en el contexto de una previa relación sexual concertada y bajo precio. Ambas partes (denunciante y denunciado) reconocen que con anterioridad a los hechos, se llevaron a cabo por el acusado dos servicios sexuales. Según el acusado eran masajes tántricos sin contenido sexual, lo que resulta absurdo e incoherente, si tenemos en cuenta que el fin era alcanzar la plena satisfacción a través del orgasmo. En los anteriores servicios prestados por el acusado, la denunciante no sufrió ningún atentado contra su indemnidad sexual pues el masaje, con final en orgasmo, se llevó a cabo en los estrictos términos pactados y a satisfacción de la denunciante. En tal extremo ambas partes están de acuerdo.
Precisamente por la buena práctica de los anteriores dos masajes, la denunciante concertó telefónicamente, vía wasap, el tercer servicio en el que, según la denunciante, hubo penetración vaginal con el pene del acusado, sin que la denunciante consintiera en momento alguno tal práctica y sin que dicha acción estuviera amparada por consentimiento, acuerdo o contrato alguno. El acusado admite que en el tercer servicio hubo penetración, pero no de su pene, sino con sus dedos y que dicha penetración con dedos, sí estaba amparada por el contrato verbal entre las partes y por el consentimiento previo firmado por la denunciante y además grabado.
Ya anticipamos, que, al entender de este Tribunal, consta acreditada la penetración vaginal de la víctima con el pene del acusado y que, aún así, y suponiendo que solo fuera penetración con dedos, dicha penetración con dedos tampoco fue consentida por la denunciante y desde luego no estaba amparada por el contrato previo del servicio, ni por el consentimiento informado firmado por la denunciante. Nos explicamos.
Como hemos anticipado a modo de introducción, el acusado en su declaración en el acto del juicio oral reconoció la relación con la denunciante. Admitió que se dedica a proporcionar masajes tántricos a mujeres, también a hombres, si bien señaló que dichos masajes no tienen finalidad sexual. También como hemos anticipado, negar la finalidad sexual a dichos masajes es incongruente y choca frontalmente con una evidencia y es que el masaje tántrico, al menos en los tres casos en que se llevaron a cabo con la denunciante, terminaron en orgasmo. Su contenido sexual es obviamente innegable.
El acusado admitió que meses anteriores había llevado a cabo sendas sesiones de masaje tántrico a la denunciante, a plena satisfacción de la misma, coincidiendo en ello la denunciante. En relación al tercer masaje, el que nos ocupa, el acusado señaló que la víctima concertó por wasap dicho servicio y que incluso le avisó con cierta antelación, por si podía adelantar la hora del masaje, a lo que accedió el acusado.
El acusado dijo que para el tercer masaje advirtió a la denunciante que lo iba a llevar a cabo en el futón (especie de colchoneta o colchón sobre el suelo) e indicó que se había desnudado el acusado, por supuesto también la víctima y que también se había desnudado el acusado en los otros dos masajes. Añadió que inició el servicio y que en un momento dado puso de lado a la denunciante y le introdujo dos dedos en la vagina, para conseguir un orgasmo más intenso, pero que dicha penetración con dedos formaba parte del servicio, aunque no con el pene. Negó que hubiera penetrado con el pene a la denunciante, entre otros motivos porque sufre disfunción eréctil y que está operado de las caderas y no puede ponerse de lado.
Admitió el acusado que la denunciante, tras la penetración con dedos, se alteró y que le reprochó dicha conducta, diciendo el acusado que no se preocupara porque tenía unos análisis recientes en los que se acreditaba que no padecía enfermedades infecciosas o de transmisión sexual. También admitió que ella se levantó bruscamente y airada y que se marchó, reconociendo que, tras estos hechos, le mandó a la denunciante wasaps para intentar tranquilizarla y darle explicaciones.
De la propia declaración del acusado, como puede verse, se desprenden extremos de suma importancia. En primer lugar que el acusado se desnudó y no solo en el tercer masaje, sino en los dos anteriores. No alcanzamos a entender que sentido tiene desnudarse, por parte de quien practica el masaje, si no tuviera el mismo contenido sexual. En segundo lugar el acusado admite la penetración con dedos a la víctima. Dicha penetración con dedos en absoluto quedaba amparada por el consentimiento o por la propia prestación del consentimiento. Si vemos al folio 87 el documento donde se presta un consentimiento informado firmado por la denunciante (ya es sorprendente que en este tipo de servicios se firme un consentimiento informado) y si atendemos a la propia grabación de dicho consentimiento informado que fue oída en el acto del juicio oral, en ningún momento se habla de penetración, ni con pene, ni con dedos. De hecho no consta que en los dos primeros masajes hubiera penetración con dedos. En tercer lugar es significativo que el acusado reconozca, como no podía ser menos, que la denunciante tras la penetración, se levantó airada, disgustada, contrariada y que le pidiera explicaciones al acusado, siendo así que el acusado llegó a mostrar a la perjudicada unos análisis. Es obvio que si le muestra unos análisis a la denunciante es porque la misma ha protestado por ver perjudicada su salud y además porque dicha penetración fue con el pene, pues caso contrario, difícilmente podemos explicar que se muestren análisis, si solo hubo una penetración con dedos y en la zona vestibular de la vagina, como sostiene el denunciante. No obstante, insistimos, y aún estando acreditada la penetración vaginal con el pene del acusado, tampoco estaba amparado en el consentimiento la penetración con dedos, atendiendo a la literalidad del consentimiento informado firmado y que consta en las actuaciones ( folio 87) por escrito e incluso grabado (ver prueba documental practicada en el acto del juicio oral). En el punto 7 de dicho consentimiento se dice que el masajista va a trabajar todo el cuerpo y eso incluye la región genital, pero en absoluto se habla de penetración. No es lo mismo, obviamente, un masaje en la zona genital, que una penetración.
En relación a los dos argumentos en los que el acusado pretende hacer ver la imposibilidad de penetrar a la víctima, hemos de destacar su absoluta incoherencia y falta de lógica. Alega el acusado que padece disfunción eréctil y que le cuesta tener erecciones o mantenerlas, si no es tomando el medicamento adecuado (viagra). Reconoce el acusado que ha tenido un hijo hace pocos meses. Es evidente, por tanto, que con o sin ayuda médica, el acusado puede tener erecciones. Si tenemos en cuenta que el servicio se contrató con antelación y que incluso la denunciante le avisó que adelantaba la hora de la visita, resultaría muy fácil para el acusado administrarse viagra y conseguir la erección. No obstante la propia denunciante, con absoluta sinceridad, señaló que la erección del acusado no era completa, pero sí suficiente para la penetración.
En segundo lugar esgrime el acusado un problema en sus caderas para situarse en determinadas posturas. Realmente sorprende este argumento en relación a una persona que se dedica a dar masajes, en el suelo, en el una camilla, que, al menos en el momento de los hechos y como reconoció el acusado, jugaba o entrenaba al voleibol y más sorprende dicho argumento cuando en el ejercicio de su derecho a la última palabra, trató de representar la imposibilidad de la penetración en los términos que indicó la denunciante, echándose al suelo de rodillas, apreciando este Tribunal y consta grabado el juicio, que llevaba a cabo dicha postura sin problema alguno. No va a detenerse este Tribunal en cuestiones que son obvias, pero es posible penetrar a una mujer que está de lado y accionando a su vez el clítoris.
Frente a dicha versión de los hechos, realmente poco congruente y coherente del acusado, contamos con el testimonio de la perjudicada.
Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias (de 6.10.2000, de 5.2.2001, ...) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías , ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.
Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.
En el presente caso se cumplen los tres requisitos. En primer lugar no consta la existencia de móvil espurio o de venganza o de resentimiento en la denunciante. La denunciante admitió que los dos primeros servicios prestados por el acusado fueron a entera satisfacción de ella y que además, tal extremo motivó que contratara un tercero. No consta la existencia de una relación previa de enemistad entre ellos, antes al contrario y además debe destacarse que la reacción inicial de la denunciante, nada más ocurrir el hecho, fue reprochárselo al denunciado, exigirle explicaciones, incorporarse airada, salir de la consulta, hablar con una amiga y denunciar de forma inmediata, si bien con las lógicas tribulaciones que toda persona que denuncia estos hechos sufre en esos primeros momentos de impacto.
En segundo lugar el testimonio de la víctima fue verosímil. Dicha verosimilitud ha de examinarse desde una óptica interna y otra externa. Desde el punto de vista interno estamos ante un testimonio, como puede verse en la grabación del juicio oral, sincero, objetivo, claro, preciso, contundente e inequívoco. Señaló la denunciante que contrató un tercer servicio del acusado, por haber quedado plenamente satisfecha con los dos primeros. Dijo que en el tercer servicio, el que nos ocupa, estaba tumbada y que en principio el acusado estaba vestido. Señaló que a la media hora o así, la puso de medio lado y notó que la estaba intentando penetrar y notó la penetración e incluso el vaivén del acusado. Ante ello reaccionó al notar algo diferente a los otros masajes y que se vuelve y ve al acusado ya desnudo y con el pene en semi erección. Afirmó que estaba totalmente segura de que fue penetrada con el pene. Lógicamente no vio la penetración con el miembro viril del acusado, pues estaba de espaldas, pero al notar la penetración, se volvió y vio perfectamente el pene del acusado, si bien no era una erección completa. Además dijo que fueron varias penetraciones, dos o tres. A continuación, según la denunciante, le espetó al acusado: "¿qué has hecho?", "por lo menos dime que te has puesto preservativo" y el acusado le dijo que sí se había puesto preservativo y entonces le instó a que se lo mostrara y el acusado acabó reconociendo que no se lo había puesto, pero que estaba a salvo de enfermedades de transmisión sexual y le mostró unos análisis. Insistió la denunciante en que en ningún momento consintió la penetración, ni con dedos, ni con el pene y que dicha penetración no formaba parte ni del acuerdo contractual, ni del consentimiento informado y que se preocupó muchísimo, no solo por su indemnidad sexual, sino por su integridad física y salud por las posibles repercusiones de una enfermedad de transmisión sexual, como es lógico. Señaló que en los anteriores servicios, que fueron satisfactorios, no hubo penetración, ni con dedos, ni con el pene. Señaló que habló inmediatamente con amiga, Bernardita, que luego declaró en juicio, confirmando tal extremo y que denunció los hechos. También señaló que estuvo en tratamiento psicológico, habiendo comparecido a juicio la psicóloga que la atendió.
La objetividad y sinceridad del testimonio de la denunciante es evidente. Admitió que los dos servicios anteriores fueron de su agrado, que inicialmente consintió el masaje, y que aún estando segura de que fue penetrada con el pene, no vio directamente dicha penetración, solo la sintió, pues estaba de espaldas y no podía verlo, notando el pene en su vagina, el vaivén del acusado y al incorporarse o darse la vuelta, ya vio el pene en semi erección.
Desde el punto de vista externo su testimonio coincide con datos objetivos. En primer lugar denunció de manera inmediata y fue asistida por el médico forense y por la ginecóloga de guardia en el Hospital. Su testimonio también fue corroborado por el propio acusado, que admitió la penetración con dedos, no la del pene y que reconoció que la denunciante se levantó airada y pidiéndole explicaciones y haciendo reproches, hasta el punto de tener que mostrarle unos análisis. También es significativo el testimonio de la testigo Bernardita que afirmó que la llamó la denunciante, muy agobiada, entre lloros, muy afectada, narrando exactamente lo mismo que en juicio contó la perjudicada y que le recomendó ir a denunciar. Finalmente su testimonio aparece corroborado por la pericia practicada en la persona de la psicóloga que la atendió durante un año, Sra. Gloria, de la Fundación Meniños, quien se limitó, como es su función, a ayuda a la víctima en el proceso posterior traumático, reflejando una serie de síntomas en la denunciante (sintomatología ansiosa, dificultades de sueño, sobre estimulación ante factores externos,...) perfectamente compatibles con quien ha sufrido una agresión sexual. Para colofón de estos elementos objetivos periféricos , contamos con el informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que se analizan las muestras de contenido vaginal de la víctima, obtenidas de manera inmediata a ocurrir los hechos. En dichas muestras se detecta ADN de semen procedente de otro varón que no es el acusado (la denunciante había mantenido relaciones previas unos días antes con otra persona) y se detectan también restos de ADN, que pueden ser epiteliales o incluso también de semen, compatibles con el perfil genético del acusado.
Finalmente el testimonio de la víctima ha sido persistente, es decir, básicamente igual desde la denuncia inicial hasta el acto del juicio oral. No aprecia este Tribunal variaciones en la versión de los hechos por parte de la denunciante, hechos por otra parte muy claros y sencillos. Por la defensa del acusado se ha insistido mucho en el hecho de que la víctima no reconociera inicialmente que hacía pocos días había tenido relaciones sexuales con otra persona. Tal extremo, obviamente, carece de transcendencia, pero además fue explicado por la denunciante. Dijo que la preguntaron si tenía pareja, y señaló que no, pues la persona con la que había tenido relaciones no era en verdad pareja, sino una relación sin consolidar y además en fase de ruptura y no entendió que le preguntaran si había tenido relaciones sexuales previas anteriores.
Para terminar con el análisis de la prueba, la médico ginecóloga de guardia, Dra. Tamara, poco pudo aportar, más allá de ratificar su informe inicial de asistencia a la víctima, emitido a las pocas horas de haber sucedido los hechos y en el que se refleja sospecha de agresión sexual. Tampoco pudo ser muy relevante la pericia del Sr. Médico Forense adscrito a los Juzgados de Majadahonda, en sentido parecido a la anterior Doctora y tampoco fue relevante la pericial del Dr. Andrés, perito a instancia del acusado, quien solo reflejó los problemas en la cadera del acusado , que como hemos señalado, no le impedían moverse con total agilidad, dar masajes en el suelo o una camilla, entrenar o jugar al voleibol, agacharse, ponerse de rodillas ( lo hizo en el acto del juicio oral) y en cuanto a los problemas de erección, tampoco fue relevante su pericia, pues dichas dificultades para la erección se solucionan con la viagra, sin perjuicio de que dicha pastilla, según el perito, tenga unos u otros efectos secundarios.
La prueba documental, a la que ya hemos hecho referencia, fue significativa en cuanto al alcance del consentimiento firmado por la denunciante, y grabado por el denunciado.
En definitiva pruebas claras, inequívocas, practicadas con todas las garantías que desvirtúan la presunción de inocencia del acusado, más allá de toda duda razonable.
Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178.1 y 179.1 del C. Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/22, vigente en el momento del hecho.
Señala el legislador en el artículo 178.1 del C. Penal:
Añade el artículo 179.1 del C. Penal:
En el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos del tipo penal. En primer lugar consta acreditada una acción de claro contenido sexual cometida por el acusado. Se ha constatado, más allá de toda duda razonable, que el acusado introdujo su pene en la vagina de la víctima, aprovechando que la misma estaba tendida de lado, que la estaba masturbando y que ambos estaban desnudos. Difícilmente podemos entender dicha acción, si no es con un claro contenido sexual, con ánimo libidinoso. La penetración vaginal con el pene es una modalidad de práctica sexual inequívoca. Puede llegar a entenderse una penetración con dedos, sin contenido sexual, por ejemplo, en una exploración ginecológica, pero desde luego nunca una penetración de pene en vagina. En cualquier caso, el contexto en que se produce la acción, no es terapéutico, como pretende hacer ver el acusado, sino que estamos ante un servicio claramente sexual que tiene como objetivo y se consigue, que la persona sometida al mismo alcance el orgasmo. La conducta libidinosa y de claro contenido sexual por parte del acusado es también obvia atendiendo a la propia esencia de la acción, penetración de su pene en la vagina de la víctima y en el contexto claramente sexual que nos ocupa.
Como se ha explicado en el anterior apartado de esta sentencia, las dificultades que el acusado pudiera presentar en orden a la posibilidad de obtener una erección, son perfectamente salvables con la medicación adecuada y prueba de ello es que, con posterioridad, el acusado ha tenido un hijo con su pareja. No existe tampoco obstáculo, en el presente caso, a la administración eventual de dicho medicamento, pues la víctima anunció con antelación la visita, dio una hora concreta de llegada a la vivienda y además , según reconoce la propia víctima, la erección que pudo apreciar en el acusado, cuando se retiró de su cuerpo, no era completa, si bien suficiente como para notar y en varias ocasiones y con el correspondiente movimiento claramente sexual (vaivén dijo la perjudicada), la introducción del pene del acusado en su vagina.
Zanjada, sin género de duda alguna, la naturaleza inequívocamente sexual de la acción llevada a cabo por el acusado, resta determinar si en la misma hubo o no consentimiento de la perjudicada. En el presente caso tenemos un elemento objetivo, inequívoco y con el que pocas veces podemos contar, como es un consentimiento previo escrito y oral/grabado, de la víctima, en relación a una acción sexual que sí consiente, siendo así que el acto llevado a cabo por el acusado, supera con creces el umbral del consentimiento dado por la denunciante.
Al folio 87 y además en la grabación de dicho consentimiento que hizo el acusado y que fue posteriormente reproducida en el acto del juicio oral, puede apreciarse el alcance exacto de dicho consentimiento. Se habla de masajes, de manipulación de la zona genital, pero en ningún momento se habla de penetración, ni con dedos, ni con el pene, ni con objetos.
Por otra parte la propia reacción de la denunciante, tras notar dicha penetración es altamente significativa. Se incorpora airada, pidiendo explicaciones y haciendo reproches al acusado, quien le muestra análisis de su sangre para acreditar que no hay riesgo de enfermedad de transmisión sexual. En los anteriores servicios prestados no hubo penetración y fueron a satisfacción de la denunciante y en el que nos ocupa hubo penetración, que excedía de los límites de lo consentido expresamente y que provocó la reacción iracunda y alterada de la denunciante y la presentación de una denuncia de forma inmediata a los hechos, lo que demuestra, a todas luces, dicha ausencia de consentimiento.
El consentimiento de la víctima no se puede presumir y la propia acción subrepticia, repentina y sorpresiva de la introducción del pene en la víctima, no puede quedar amparado por el consentimiento anteriormente firmado por la misma, que claramente excluía la penetración y así fue en los dos anteriores servicios.
En cuanto a la concurrencia del tipo penal agravado del artículo 179.1 del C. Penal, poco puede añadirse, pues el testimonio de la víctima acredita la introducción del pene e incluso el propio acusado admite la introducción de dedos, que tampoco estaba amparada por el consentimiento.
Es por ello que la pena básica sobre la que operarán las circunstancias modificativas será la de prisión de 4 a 12 años.
Aún cuando la defensa no hizo mención a dicha posibilidad de calificación alternativa a la hora de elevar a definitivas sus conclusiones (que hubiera sido el momento procesal oportuno para ello pues lo contrario genera indefensión al Ministerio Fiscal y a la acusación particular), hemos de descartar el tipo penal atenuado del artículo 178.3 del C. Penal en su redacción operada en virtud de la Ley Orgánica 10/22. Ello porque el hecho cometido es de gravedad, se llevó a cabo aprovechando una situación de vulnerabilidad de la víctima, que confiaba en la naturaleza del servicio que se estaba prestando y que se había prestado en dos ocasiones anteriores y por el impacto que el mismo produjo en la perjudicada.
Tercero.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .
Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6 del Código Penal vigente procede imponer la pena mínima prevista en la legislación vigente por estos hechos, cuatro años de prisión. Dicha pena se justifica por la edad de la víctima y del acusado, la víctima no es menor de edad sino que supera los 40 años y el acusado tenía 66 años en el momento de los hechos, así como por carecer de antecedentes penales.
No concurre la atenuante de reparación del daño, pues aún cuando el acusado consignó la suma de 5.000 euros, dicha consignación no fue a efectos de abonar a la víctima con antelación al acto del juicio oral, la indemnización que pudiera corresponderle, sino de carácter meramente preventivo, para evitar embargos o por otro motivo. El artículo 21.5 del C. Penal contempla dicha atenuante cuando el culpable hubiera procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La mera consignación no es el pago, obviamente, pues ese importe consignado no le ha llegado a la víctima.
En cualquier caso ya se ha aplicado la pena mínima al acusado, por lo que la eventual aplicación de la atenuante del artículo 21.5 del C. Penal, carecería de relevancia para la extensión de la pena impuesta, que, insistimos, ha sido la mínima. Máxime teniendo en cuenta que la cantidad consignada, 5.000 euros no llega ni a la establecida como importe indemnizatorio en sentencia, por lo que nunca podría ser considerada como muy cualificada dicha atenuante.
En orden a las penas accesorias, es pertinente imponer al acusado, conforme señalan los artículos 48 y 57 del C. Penal la prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de la víctima y la prohibición de comunicación por cualquier medio, por tiempo de 5 años, que igualmente es la extensión mínima. La imposición de dichas prohibiciones se justifica en orden a la necesaria protección de la víctima.
Procede igualmente imponer libertad vigilada de conformidad a lo señalado en el artículo 192.1 del C. Penal por tiempo de cinco años. Dicha extensión es también la mínima legal al tratarse de un delito grave y su contenido se fijará una vez cumplida la pena privativa de libertad, de acuerdo a lo señalado en el artículo 106 del C. Penal.
Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.
El importe de dicha indemnización será de 6.000 euros. Todo delito de agresión sexual repercute de forma directa en la psique de una persona, produciendo situaciones de estrés, angustia, baja autoestima, temor, irascibilidad. Señala nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de diciembre de 2017 que:
No es necesario, por tanto, acreditar un especial daño moral en quien sufre ataques contra su indemnidad e integridad sexual, para ser indemnizado. El impacto que el mero hecho de ser sometido a tal sevicia produce, justifica el montante indemnizatorio. El Importe indemnizatorio fijado se justifica, en el caso que nos ocupa, pues la víctima necesitó de ayuda psicológica durante un año. Finalmente no es una cifra, ni mucho menos excesiva, siendo así que en otros casos similares nuestro Tribunal Supremo ha valorado como ajustadas a derecho, cifras de 3.000 a 6.000 euros.
Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito. Las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02, 21.12.16, 5.9.17...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Braulio como autor responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178.1 y 179.1 del C. Penal en su redacción de la Ley Orgánica 10/22, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de
Se fijará un periodo de libertad vigilada por tiempo de cinco años, cuyo contenido se determinará una vez cumplida la pena privativa de libertad.
Deberá el acusado indemnizar a la víctima en la suma de 6.000 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles contados desde la última notificación.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
