Sentencia Penal 367/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 952/2023 de 01 de julio del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. En el capítulo de los hechos probados o juicio histórico, el juzgador debe proveer a la sentencia de cuáles son los acontecimientos que, habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el jugador ha discurrido, en un relato de hechos histórico en el que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia del comportamiento humano.

Llegando al momento de la valoración de la prueba, es decir, en el tiempo de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, y siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por causas de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues solo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( S. T. C. 229/1984, de 1 de diciembre).

El principio libre de valoración de la prueba en el proceso penal, según el cual corresponde ser efectuada a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución, y, de otro lado aquellos están sujetos inexcusablemente a la actividad probatoria que pueda estimarse de cargo o de descargo y practicada con las debidas garantías.

Así las cosas, el Tribunal no solo debe declarar los hechos que estime probados, sino que debe razonar también porque ha llegado esa conclusión, especialmente cuando de la prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables. Debiendo ser una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia ajustadas en todo la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

En el presente caso el tribunal ha de efectuar la valoración de la declaración del perjudicado, estudiando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, y al mismo tiempo ha de confrontarla con la declaración del acusado a fin de obtener, bien mediante la comprobación de lo que ambas partes dicen, bien de las contradicciones y omisiones en que incurran, con la valoración de las declaraciones del testigo, hijo del perjudicado, realizando un juicio de verosimilitud y credibilidad, y concluyendo con la culpabilidad o inocencia de la persona del acusado.

Practicada toda la prueba en la sesión del Juicio Oral celebrado el día 9 de mayo pasado, comenzamos por transcribir la declaración de Isaac, y se ha de partir de que el acusado negó los hechos objeto de acusación, en relación con los cuales fue preguntado detalladamente por el Ministerio Fiscal y la representación legal de la acusación particular. Si reconoció la entrega de 95.000 euros por parte de Isaac en concepto de préstamo. Reconociendo también en la actualidad la pendencia de la deuda, pero afirmando que los hechos por los que se le acusa no tienen que ver con la realidad, pues son distintos a los que se describen en el escrito de querella. Refiere que dos o tres días antes de firmar el contrato, le dijo a Edgardo (el perjudicado) que necesitaba 95.000 euros y éste le dijo que se los dejaba y le hizo una transferencia. Transferencia que no se pudo abonar ya que el banco (Caja España) no autorizó por el tema de protocolos de blanqueo de dinero, por lo que se necesitaba un justificante para avalar la transferencia. No hablaron de nada más. Por ello llamó a Edgardo para hacer un documento que avalase la transferencia bancaria, e hicieron un contrato de préstamo. El contrato lo hizo él, y lo hizo utilizando un formulario que descargó por Internet, rellenando las casillas que se le indicaba poniendo lo que le pareció oportuno, porque solo la finalidad del mismo, era para que el banco aceptase la transferencia. Ante ello, también fue a Hacienda de la Comunidad Autónoma y liquidó el impuesto y lo presentó a Caja España, con la finalidad de poder disponer de los 95.000 euros que el perjudicado le había transferido, no pudiéndose hacer, ya que la entidad bancaria le comunicó que no podía admitir el documento porque en el documento estaba fijada una fecha posterior a la que figuraba en la transferencia.

Visto lo cual, y previa conversación con Edgardo utilizaron la fórmula de que el perjudicado le fuera abonando las deudas, hasta el total de los 95.000 euros, como así se hizo. Del contrato se habían olvidado, tanto el declarante como el perjudicado, de tal manera que si le hubieran abonado la transferencia no hubiera sucedido todo esto. El importe de la transferencia se lo devolvieron a la cuenta de origen porque la entidad bancaria no admitió el documento de préstamo.

El contrato de préstamo se hizo para que le abonaran la transferencia en su cuenta, y por ello no admite el engaño. Respecto a la garantía del bien inmueble, él puso el apartamento en donde veraneaba ya que era solamente un requisito formal a los efectos de rellenar el formulario, sin otro contenido, no siendo por lo tanto la garantía del préstamo. Los dos firmantes del contrato no le dieron ningún valor al documento, sino únicamente fue redactado como exigencia formal.

Declaración del perjudicado Edgardo, quien depuso que la relación con el acusado era una relación de amistad, conociéndose desde sus estudios respectivos en la facultad, además de ser con posterioridad su abogado. Que debido a una relación profesional el 21-5-18 le presto 95.000 euros con el fin de abonar unas deudas que dijo el acusado que tenía, pero no se las acreditó. Al principio le pidió poco dinero y luego le subió la cantidad de 3000 euros a 95.000 euros, y le hizo una relación de deudas, entonces él le dijo que era demasiado dinero, por lo que ya pensaron en formalizar un préstamo dinerario, y al pedirle una garantía el acusado le dijo que le garantizaba la deuda con su apartamento, en donde el pasaba sus vacaciones en la localidad de Campoamor. Que se lo daba en garantía, el acusado mismo redactó el contrato de préstamo, se formalizó la deuda y a partir de ese momento, él hacia el pago de las deudas que el acusado le presentaba, a salvo de los primeros 3000 euros, dinero que le dio en mano. Accedió a entregar el dinero por la garantía de pago que constituía el apartamento. No comprobó si el apartamento era del denunciado, debido a su relación de amistad, pues el acusado hablaba del apartamento como si fuera de su propiedad y no tuvo ninguna sospecha, pues también lo comentó el socio del despacho de abogados del acusado, que daba por sentada la propiedad del inmueble, por lo que admitió sin sospechas la garantía por la cantidad que le prestó. Con ese dinero pagó diversas deudas, conforme el listado de deudas que le dio el acusado. Los hizo por distintas transferencias, a través de su secretaria. Pasados los tres años, en mayo de 2021 se cumplió el plazo de la deuda, llama por teléfono al acusado, y le remite correos electrónicos preguntándole que si se va a hacer cargo de la devolución de la cantidad total de 95.000 euros. Habla con él, y el acusado le dice que no tiene dinero para pagar, entonces el declarante le manifiesta que como hay una garantía, que venda el apartamento y que le pague, y el acusado le da largas, con la excusa de que en verano se venderá mejor. Pasó el verano de 2021 y al retomar el tema, ya no le cogía el teléfono, no respondía a los correos, etc. Entonces el declarante habla con un abogado para que inicie la ejecución de la garantía, hasta el momento en que acuden al notario con la garantía inmobiliara de la deuda para elevar a escritura pública, y él se negó a acudir a la notaría. Pidió una certificación del registro y figuraba que el apartamento no era propiedad del denunciado. A partir de ahí el declarante dejó de hablar con el denunciado, hablando entre si los abogados. Acudió al despacho del denunciado a reclamarle la deuda y le volvió a decir que no tenía dinero y que no le iba a pagar, lo que motivó la presentación de la querella. Acudió con su hijo Adrián, y le reclamó la falsedad de la propiedad del apartamento que dio en garantía, pues reitera que el denunciado nunca le dijo que no fuera de su propiedad, pero ese día ya le reconoció que el bien no estaba a su nombre (mayo 22).

Se le exhiben los folios 15 a 16: correos electrónicos del acusado dirigidos al perjudicado donde figuran indicaciones de formalización del contrato de préstamo, siendo aportado a los folios 17 y 19 el contrato de préstamo formalizado en fecha de 22.5.2018, oficializado y presentado en Hacienda y en la CCAA de Madrid y recogido bajo el título de contrato de préstamo entre particulares sin intereses. El perjudicado depuso en el plenario que dicho contrato lo redactó el acusado al ser abogado y en la cláusula quinta se identificó la vivienda que garantizaba con su venta el pago de la deuda. Exhibidos los folio 229 a 233, los reconoce, y en uno de ellos el acusado de su puño y letra le presentó la totalidad de las deudas que habían sido satisfechas con los 95.000 euros, con la firma del denunciado, así como dos transferencias desde el Banco de Santander con cargo a la cuenta del perjudicado, en beneficio del acusado por importe de 3.427,88 euros en el que el concepto que refiere según contrato.

Ya explicó el acusado como el perjudicado fue haciendo los pagos. No conoce la actual la situación del denunciado respecto de su situación económica. No ha tenido relación con él denunciado desde que acudió a su oficina a pedir el pago. Conoce el registro de la propiedad, pero se fio del acusado debido a su relación de amistad, creyendo en su solvencia aparente.

Testifical de Adrián, hijo del perjudicado, quien en el plenario manifestó que conocía al denunciado, como amigo de su padre, y era el abogado de la familia y de su padre. Que el día 11.5.2022 fue al despacho del denunciado en compañía de su padre, pues éste quería preguntarle que pasaba con un dinero que le debía. Y en esa conversación salió a relucir la propiedad de un bien inmueble. Hablaba del aval dado en garantía y que el bien no estaba a su nombre, reconociendo el acusado que el bien no estaba a su nombre, luego les denunció por amenazas y ese procedimiento se archivó.

Que conocía del préstamo al acusado en el mismo año 2018, pues mi padre le dijo que había pagado unas deudas al acusado. Nunca vio el contrato. La relación entre ambos la desconoce, aunque cree que había relación de amistad pues era el abogado de la familia.

Siendo reproducida la prueba documental, sin ninguna impugnación realizada por las partes.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravado de los artículos 248.1, 250.1.5ª del Código Penal, pues concurren en el caso todos los requisitos que lo conforman: la utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, determinante de la acción del sujeto pasivo; un acto de disposición de éste, debido al engaño en beneficio del autor de la defraudación; que la conducta engañosa haya sido ejecutada con dolo y ánimo de lucro; y que de ella se derive un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y en el que se materializa el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de imputación objetiva).

Es misión fundamental del juez el ponderar en su valoración de la prueba las declaraciones que las partes o testigos realicen en el juicio oral. Así, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han declarado que cuando existen dos versiones contradictorias, el juzgador puede conferir mayor credibilidad a uno u otro de los testimonios, porque ello forma parte de la valoración judicial de la prueba, lo que realiza con total libertad y con el solo límite que señala el art. 741 LECR. Por otra parte, el testimonio de la víctima conforme a una consolidada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, es prueba apta para enervar la presunción de inocencia, si viene adverada por pruebas colaterales, bien sean directas o indirectas.

Así el acusado, del cual debemos de tener en cuenta que es abogado en ejercicio en pleitos civiles y penales, por lo que se le ha de presumir conocimientos en los contratos y sus formas de realización, así como del contenido de las clausulas recogidas en los mismos, mediante la garantía de que el mismo era propietario del inmueble sito en la DIRECCION000 de la localidad de Orihuela (Alicante) consiguió que el perjudicado le entregara la cantidad de 95.000 euros, estimando que dicha garantía y el compromiso del acusado de venderla, determinaría la devolución de la cantidad que le fue entregada en concepto de préstamo.

No siendo el acusado propietario de dicho inmueble, ni habiendo tenido nunca ningún derecho sobre el mismo en el momento en el que ofreció la misma como garantía de devolución. Así llegado el día de vencimiento del préstamo, el perjudicado tuvo conocimiento que dicha vivienda era propiedad de la mercantil LASAL COMUNCACIONES SL desde el 20 de julio de 2001, aunque el acusado daba la apariencia de ser su propietario por veranear en dicho bien inmueble.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al delito de estafa es reiterada ( STS 24-09-2008 , con cita de SSTS 1491/2004 de 22-12 , 182/2005 de 15-02 , 700/2006 de 27-06 , y 1276/2006 de 20-12 )en cuanto a la necesidad de concurrencia de engaño bastante como elemento esencial del delito,es decir, debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22-0, 577/2002 de 8-03 y 267/2003 de 24-02 ).Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29-05-2002 ),es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2-2-2002 ).

Aun cuando se ha venido admitiendo la comisión de la estafa en el ámbito de los negocios jurídicos, es lo que se ha llamado "negocio jurídico criminalizado", hay que recordar la distinción entre dolo penal y dolo civil, que como indica la STS 17-01-1997 "....se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En los negocios jurídicos criminalizados, como dice la STS 20-1-2004 ,el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000 ,entre otras).

De manera que, como señala la sentencia de 26-02-2001, "...cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado..."y añade que "...todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado"( SSTS 26-2-90 , 2-6-99 , 27-5-03 ).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16-8-91 , 24-3-92 , 5-3-93 y 16-7-96 ).

De la prueba practicada hemos de concluir que el acusado falsamente ofreció a Edgardo la posibilidad de devolverle la cantidad de 95.000 euros que le habían sido prestados. La declaración del perjudicado es persistente y no concurre ningún elemento valorativo que haga dudar de su credibilidad. La versión del acusado no fue verosímil, pues ya desde la alegación de la negativa del banco a recibir una transferencia por impedimento de la existencia de normativa sobre blanqueo de capitales no es aceptable jurídicamente, pues con cumplimiento de la citada normativa, si es que se interpuso por el propio banco, la transferencia pudo haberse realizado. Tampoco es racional que las partes negaran el valor al documento del contrato de préstamo, pues es precisamente ese documento el que sirvió de base para la querella, pretendiendo el acusado que una cantidad elevada de dinero fue donada por el perjudicado al acusado. Dada ya por concretado y realizado el contrato de préstamo entre las partes, es más inconcebible aún es su falta de garantía para el pago, salvo que se hubiera hecho, como es lo que deducimos, como hecho que facilitaría la firma del contrato al perjudicado, concretando el engaño causal que motivó el desplazamiento patrimonial.

En definitiva, alcanzamos la conclusión, como se ha expuesto, de que el acusado engaño a D. Edgardo para que le fuera transfiriendo cantidades de dinero que forman un total de 95.000 euros, sobre la base de una afirmación incierta, como es la titularidad de una vivienda, que provocaron un perjuicio patrimonial cierto e indubitado en él, integrando, como ha sido dicho los elementos típicos del delito de estafa objeto de acusación.

Concurre en la actuación de acusado Isaac el subtipo de estafa agravado del art. 250.1. 5ª Código Penal al sumar las cantidades defraudadas un importe mayor a 50.000 euros.

TERCERO.-Del delito de estafa agravado analizado responde en concepto de autorel acusado Isaac, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal) , como ha quedado acreditado a tenor de la prueba practicada.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado, pues no se admite el estado de necesidad predicado por la defensa.

El art 20 de C.Penal dispone;

"Están exentos de responsabilidad criminal:

5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse."

Por lo que se contemplan en el artículo citado tres requisitos que han de cumplirse sine qua nonpara afirmar que el sujeto se encontraba ante un estado de necesidad, que avalara la ilicitud de su conducta. Encuentra su fundamento como eximente o como atenuante en que la acción típica sea el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido. Cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltará la necesidad, y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad. Siguiendo la STS 769/2013 de 18 de octubre el Tribunal Supremo en relación a tal circunstancia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio; 186/2005, de 10 de febrero; 1146/2009, de 18-11; y 853/2010, de 15 de octubre), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. Por lo que se requiere para su apreciación la pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. La necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males. Y finalmente, que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, ni que, por razón de su cargo u oficio, esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En el supuesto que ahora nos ocupa no puede hablarse de situación de necesidad del acusado que haga pensar que la situación presentada no haya sido provocada intencionalmente por aquel, pues la necesidad de evitar la ejecución de las deudas que el acusado mantenía, no puede justificar garantizar la existencia de un contrato con un bien que no le pertenecía.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debemos aplicar la regla nº 6 del art 66 del C. Penal. Siendo el acusado autor de un delito de estafa agravada cuya horquilla de penalización va desde uno a seis años de prisión y multa de 6 meses a doce meses, entendemos que la agravación en relación a la elevada cuantía defraudada ( 95.000 euros), impide la imposición de la pena mínima de un año de prisión y multa de seis meses, por lo que entendemos que procede la pena de DOS años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y OCHO MESES multa con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

SEXTO.-Que toda persona responsable criminalmente del delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículo 109 y 116 del Código Penal

El acusado indemnizara a Edgardo en la cantidad de 95.000 euros correspondientes al importe entregado al acusado, que no le fue devuelto.

Cantidad que devengará los intereses previstos en el art 576 de la LEC.

SÉPTIMO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito ( art. 123 del C. Penal) , por lo que han de ser impuestas al acusado, incluidas las de la acusación particular ya que su actuación no puede reputarse superflua o adhesiva al Ministerio Fiscal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;