Sentencia Penal 15/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1283/2022 de 10 de enero del 2023

PRIMERO. En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado alega como motivo error en la valoración de la prueba e infracción del art. 24.2 de la CE, principio de presunción de inocencia.

Argumenta el recurrente que de las pruebas practicadas en el acto del juicio en ningún momento quedó acreditado, al no desarrollarse una mínima actividad probatoria que pueda entenderse de cargo, que su patrocinado tuviera la solvencia necesaria para hacer frente a la pensión de alimentos de su hijo, por lo que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia; su patrocinado no ha pagado porque no ha podido al carecer de ingresos precisos para ello.

Conectado con el primer motivo en el segundo alude al error en la apreciación de la prueba al haber omitido recoger que en sentencia de fecha 18-7-2019 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 10 de Madrid se reduce la pensión a 200 euros, no recogiéndose en los hechos probados esa modificación, que sí se recoge en su relato fáctico el Ministerio fiscal e ilógicamente el juzgador en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recoge que su patrocinado no ha presentado ninguna demanda de modificación de medidas.

En el tercer motivo de recurso alega la vulneración del principio acusatorio; se recogen, hechos que no fueron objeto de instrucción y que no fueron fijados en el escrito de acusación del Ministerio fiscal "- .... las 12 mensualidades del año 2021 y las 3 mensualidades del año 2022, en su totalidad...". El Ministerio fiscal fija como período de impago noviembre y diciembre de 2018 y enero a diciembre de 2019, excepto octubre. La adición expuesta en los hechos probados vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva al no haberse sometido a contradicción ese período que se dice debido en los hechos probados de la sentencia, no siendo objeto de enjuiciamiento, no habiendo podido proponerse prueba al respecto, por los que los hechos deben circunscribirse al período comprendido entre Noviembre de 2018 y diciembre de 2019.

Como cuarto motivo alega vulneración del principio acusatorio al concederse responsabilidad civil cantidad superior a la solicitada por la acusación. El Ministerio fiscal en vía de responsabilidad civil solicita una cantidad concreta, 2270 euros, y en sentencia se concede 9020 euros.

Como motivo quinto sostiene, subsidiariamente a los anteriores motivos, la falta de motivación en el cálculo de la responsabilidad civil. La minoración de la pensión en 200 euros en julio de 2019, conlleva a que la pensión en todo caso seria 5270 euros.

Finalmente, como motivo sexto, expone la incongruencia omisiva al no resolverse todos los puntos que fueron objeto de defensa, atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del C. Penal. En conclusiones definitivas se interesó la aplicación de dicha atenuante y en la sentencia no se hace referencia a la misma.

El Ministerio fiscal impugnó parcialmente el recurso adhiriéndose en el extremo referente a la determinación de la responsabilidad civil por no hacerse mención ni computarse en la sentencia, la sentencia de modificación de medidas de fecha 18 de julio de 2019 pasando a minorarse la pensión a 200 euros mensuales.

SEGUNDO. El apelante cuestiona la condena impuesta con arreglo al art.227 del C. Penal, a lo largo de seis apartados, si bien es el motivo primero el que, en caso de estimación, conllevaría a la absolución del recurrente, al rechazar la concurrencia del elemento subjetivo del artículo 227 del CP.

El resto de los motivos tendrían como consecuencia directa la repercusión en la responsabilidad civil, aminorando la misma, bien por tenerse que acortar el período de impago, bien por tener que disminuirse la cantidad, o en relación a la pena, al tener que apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas.

Antes de entrar a analizar la concurrencia o no del tipo subjetivo del tipo penal de abandono de familia del artículo 227 del C. Penal, y en relación a las alegaciones de la parte recurrente en relación con la vulneración del principio acusatorio, debe exponerse que en el escrito de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal ya interesaba, expresamente, que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizara a la denunciante en las cantidades adeudadas "más las cantidades en que se determinen las prestaciones no satisfechas con las actualizaciones correspondientes y con los intereses legales desde las fechas en que debieron ser satisfechas y las que se devenguen hasta el momento del juicio".

En el Acuerdo de la Junta de Magistrados de esta Audiencia de 25 de mayo de 2007 se admitió para el delito de abandono de familia por impago de pensiones que "La acusación podría extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, siempre que el abogado de la defensa manifieste expresamente que no se ha producido indefensión", y es evidente que, como se hace constar en las sentencias de esta Audiencia que se citan, si el Ministerio Fiscal no hubiera interesado en las conclusiones provisionales el que la responsabilidad civil se ampliara hasta la fecha del juicio oral, tendría que haber modificado sus conclusiones definitivas para que se pudiera extender la responsabilidad civil hasta esa fecha.

Pero en el presente caso ello no era necesario porque así se solicitaba ya en el escrito de conclusiones provisionales que se eleva a definitivas por la acusación en el acto del juicio oral por lo que la parte recurrente conocía perfectamente lo que el Ministerio Fiscal solicitaba en concepto de responsabilidad civil, y pudo proponer prueba en relación con el período completo, incluso al inicio del acto del juicio oral.

Expuesto lo anterior, La sentencia del Tribunal Supremo nº 1301/2005 de 8 noviembre, afirma que el tipo del delito del art. 227 no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada. Sigue diciendo esta sentencia que esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte lógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990) "se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general"".

Existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar a quién compete la carga de la prueba de la falta de capacidad del obligado para hacer frente a su pago y, consiguientemente, ha de soportar los efectos negativos de su falta de acreditación. Al respecto en la doctrina científica se observan dos posiciones claramente diferenciadas: a) los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, considera que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago; b) los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), consideran que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión. La asunción de una u otra opción acarrea importantes consecuencias jurídico-procesales, por cuanto mientras que la adopción de la última de las posiciones expuestas determina la imputación del delito al obligado a su pago, la primera, en coherencia, comporta su absolución en los casos en que la acusación no aporta prueba de cargo suficiente sobre su capacidad para hacer frente a la prestación económica impuesta.

La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia menor, donde, siguiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 6ª, de 31 julio 2006, se han acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina: a) un sector jurisprudencial minoritario, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio in dubio pro reo (en esta línea, se sitúan entre otras, las SSAP Girona 13-01-00, , FJ 2 º y Barcelona (sección 2ª) 11-04-00, FJ 2º); b) no obstante, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, se ha decantado por la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las SSAP Jaén 28-06-04, FJ 2 º y Málaga 18-11-02, , FJ 1º) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor-acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la SAP Barcelona 5-02-01).

Las dos posiciones defendidas en la jurisprudencia llevadas a su extremo no pueden ser aceptadas. Como indica la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, la primera porque podría conducir al absurdo de acabar absolviendo al deudor-acusado en aquellos supuestos en que este último se limita a alegar su incapacidad para hacer frente al pago de la pensión impuesta y la acusación se limita a constatar en el plenario el incumplimiento de la resolución civil en que se ha decretado. Y la segunda porque se acaba presumiendo la capacidad económica del deudor-acusado única y exclusivamente del mero hecho de que el mismo no ha instado en vía civil la modificación de la cuantía de la pensión fijada, lo cual siendo un indicio importante carece de virtualidad suficiente por sí mismo para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado en un proceso penal. Es por todo ello que, de acuerdo con la Jurisprudencia antes citada, existe una vía interpretativa intermedia mediante la que se pueden superar los inconvenientes a que pueden conducir en última instancia las dos posiciones defendidas en la actualidad en la jurisprudencia menor. En efecto, como ha puesto de relieve la doctrina más autorizada, si bien es cierto que la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se acredite mediante la prueba de indicios, indicios entre los cuales adquirirá una especial significación precisamente la inactividad del obligado a la hora de instar la modificación de la resolución judicial en que se aprobó la pensión impagada. Ciertamente, dicha inactividad puede ser tomada como uno de los indicios a partir de los que se puede deducir la solvencia económica del deudor-acusado para sufragar las prestaciones asistenciales decretadas, por cuanto, de haber sufrido realmente un deterioro importante en su capacidad económica, contaba con la posibilidad de interesar la modificación de la prestación impuesta, evitando así, de forma sencilla, cualquier tipo de responsabilidad y, entre ellas, las derivadas de la comisión del delito de impago de pensiones. Otro tipo de indicios pueden ser la cualificación profesional del acusado, sus posibilidades de empleo en el periodo afectado, la realización o no de pagos parciales, en definitiva, su propia actitud ante la obligación económica impuesta en la medida que permite inferir si el impago es voluntario o escapa a las posibilidades reales del sujeto. El recurso a la prueba de indicios puede resultar además especialmente idóneo para contrarrestar los múltiples mecanismos utilizados por los deudores de pensiones asistenciales para sustraerse de sus obligaciones, tales como la sustitución de su trabajo habitual por cuenta ajena por la condición de autónomo o la modificación de la titularidad de sus bienes.

TERCERO. Sentado lo anterior y situados ya en los hechos objeto de la presente resolución, consideramos que la sentencia de instancia adolece de una motivación insuficiente acerca de la concurrencia del elemento subjetivo y vulnera por ello el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Leída la sentencia observamos que el juzgador de instancia en su fundamento de derecho segundo sostiene que considera desvirtuada la presunción de inocencia del recurrente por la declaración de a denunciante unido al hecho , " como luego se determinará en la calificación jurídica de que tenía bienes suficientes , por lo que se considera probado que se ha cometido un delito de impago de pensiones alimenticias previsto en el art.227 del C. Penal".

Examinado el fundamento de derecho "calificación jurídica", lo que expone el juzgador de instancia es lo siguiente: "El acusado no comparece a alegar cosa alguna, mientras que la denunciante alega que sigue trabajando en una carnicería no se acredita lo que percibe el acusado, no se acredita pago alguno de las mensualidades reclamadas". Continua el juzgador de instancia diciendo"... pero tiene razón la defensa del acusado que el tipo en concreto exige un elemento subjetivo, como es el dolo, y en este delito es el conocimiento que tiene el acusado de la obligación de realizar los pagos. En el presente caso el acusado conoce desde la sentencia que le establece la obligación del pago, como pensión alimenticia en favor de su hijo, pues la sentencia es firme, por lo tanto tiene la obligación de abonar alimentos a su hijo Pedro Enrique, no ha presentado ninguna demanda de modificación de medidas, el acusado tiene conocimiento de su obligación legal, sin justificación alguna, no le ha entregado a su hijo cantidad alguna, hace que se acredite tener una solvencia económica suficiente para abonar la cantidad fijada en sentencia".

El hecho de que conozca la obligación de pago no implica la solvencia económica. Como consta en la causa, el acusado sí presentó demanda de modificación de medidas y le fue reducida la pensión a 200 euros mensuales (estando unida la sentencia), por lo que los argumentos que parece utilizar el juez de instancia para construir el elemento subjetivo no son certeros ni suficientes.

Examinada la documental obrante en la causa, consta la vida laboral del acusado, en la que se desprende que estuvo trabajando los meses de noviembre de 2018 a 8 de abril de 2019 y que el 30 de mayo de 2019 se dio de alta como autónomo en la actividad de comercio al por menor habiendo realizado pagos parciales algunos meses, desconociéndose realmente sus ingresos. No figura ninguna otra averiguación patrimonial indicativa de signos de riqueza. El Ministerio fiscal indica en su impugnación al recurso lo que manifestó el ahora recurrente en el procedimiento de modificación de medidas. Sin perjuicio de hacer constar la diferente valoración y presupuestos de los que parten ambos procesos (civil y penal), si bien en la sentencia de modificación de medidas consta que el ahora acusado manifestó que ganaba 892 euros más horas extras, también indicó que tenía una hipoteca de 650 euros, desconociéndose, como se ha expuesto, cualquier otro dato sobre su capacidad económica, por lo que se obtiene dudas sobre el motivo del impago total o al menos parcial de las pensiones de tal modo que no puede asegurarse que la conducta omisiva obedezca simplemente a la voluntad del autor o bien a una imposibilidad material, y tal duda debe ser resuelta a favor del reo, sin perjuicio, lógicamente, de sus obligaciones en el ámbito civil a dirimir en la jurisdicción de esta naturaleza.

Además de lo expuesto, la STS 219/2020, de 21 de mayo, previa cita de la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella a su vez menciona, recoge que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo, y que, si bien, de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Y prosigue la sentencia: "La conclusión es obvia: en el hecho probado deben hacerse constar todos los elementos necesarios que vertebran el delito concernido sin que sea posible integrar el factum con los elementos esenciales del delito que omitidos en el factum, se encuentran en la motivación".

Una lectura del relato fáctico de la sentencia recurrida, permite constatar que es insuficiente y que omite extremos relevantes para luego poder llevar a cabo la calificación jurídica que de los mismos hace.

En el relato fáctico, en la siempre esencial descripción fáctica de los hechos probados, a la que aplicar la consecuencia jurídica, no aparece el dato de que el acusado tuviera capacidad económica para hacer frente al pago de las pensiones, y, no se razona de forma expresa y congruente, como se ha expuesto, porque se estima que el acusado tenía capacidad económica, lo que conlleva a que la calificación jurídica que contiene no quedó suficientemente justificada.

Por las razones expuestas, la Sala entiende que el recurso debe verse acogido, lo que excluye la necesidad de examinar los motivos referidos a la responsabilidad y la atenuante solicitada.

CUARTO. Al estimarse el recurso, en cuanto a las costas procesales devengadas de esta alzada, así como las generadas en la primera instancia jurisdiccional, si las hubiere, procede declararlas de oficio, conforme a lo establecido en los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal.