Sentencia Penal 500/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 1312/2022 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO .- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la Constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art. 741 de la LECrim y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en la Constitución y LECrim, los arts. 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Los hechos que se declaran probados son el resultado de la convicción alcanzada por el Tribunal tras la valoración de la prueba practicada, especialmente el testimonio de la menor Claudia. de diez años de edad cuando se practicó la prueba preconstituida, la cual constituye prueba de cargo apta en que sustentar el pronunciamiento condenatorio, resultando igualmente como prueba de cargo el reconocimiento de los hechos por parte del procesado en el acto del juicio, en el que admitió la totalidad de los hechos que le imputaban el M. Fiscal y la acusación particular. La testifical de la menor, practicada como prueba preconstituida, y que ha sido visionada por este Tribunal, resulta clara, precisa y contundente, y ha relatado la relación que ha mantenido con el procesado y muy especialmente las reiteradas relaciones sexuales con penetración vaginal de que ha sido objeto por parte del mismo. Manifestó la testigo que conoce al procesado desde siempre, que es su padrastro, y que desde que tenía cinco años y seis meses, aproximadamente, el procesado ha abusado de ella, tocándole los pechos y los glúteos; que luego empezó a introducir la punta del pene en su vagina y le dolía, fue a los cinco años y medio la primera vez, sangró y se manchó el pijama y la cama; estos hechos se han repetido todos los meses, una o dos veces por semana. Recuerda bien la primera y la última vez; el procesado se movía muy fuerte con el pene en su vagina y le dolía; le ponía boca arriba, le tapaba con la sábana, y el procesado se ponía en el borde de la cama; que otras veces le decía que le chupara el pene, pero no le gustaba, pero una vez le acercó la cabeza y se lo llegó a chupar, lo hizo por lo menos dos veces; estos contactos los tenían unas veces en su dormitorio y otras en el del procesado (que también era el de su madre) y que siempre lo hacía cuando su madre estaba fuera trabajando. Señala la testigo que la última vez fue el dos de julio de 2022, poco antes de la detención, que ese día estaba con su hermano pequeño y le quitó el pantalón y le metió la punta del pene en la vagina, sin que llegara a eyacular, y después la declarante se fue a la casa de su tía. También manifestó la menor que no le gustaba que eyaculase dentro de su vagina, y que entonces sacaba el pene y lo echaba en la tripa. Por último indicó que el procesado le dijo que no contase lo que hacían, pues le quitaría el móvil, y que además no contó nada porque pensaba que su madre era feliz con el procesado, pero una vez que su madre y el procesado se han separado, lo ha contado.

Existe una corroboración física muy relevante, cual es que en el informe de urgencias del HOSPITAL000 se aprecia himen no íntegro a su corta edad, por lo que sólo cabe concluir que había sido penetrada vaginalmente, lo que corrobora el relato de la menor. Además aparece la corroboración de los psicólogos forenses, prueba obrante en la causa, que expusieron que la menor presentaba sintomatología clínica, con indicadores de inadaptación en sus distintas esferas personal, familiar, social o escolar, perfectamente compatibles con la vivencia crónica de una situación victimizante como la descrita por ella. Resultando muy destacable la aceleración del desarrollo psico-sexual de la menor, que puede interpretarse como una lesión grave de su desarrollo psico-afectivo. Los peritos psicólogos forenses también indicaron que " el relato muy probablemente creíble, el más alto posible [con las características cualitativas propias de relatos procedentes de sucesos vivenciados, y no inventados]". Y por último aparece otra corroboración esencial cual es que el procesado en el acto del juicio ha reconocido que ha realizado todos los hechos relatados por el M. Fiscal en su escrito de conclusiones.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de agresión sexual con penetración a menor de dieciséis años comprendido en el Art. 181.1, 3 y 4 e) en relación con el Art. 74, todos del C. Penal, en la redacción introducida por la LO 10/2022 de 6 de septiembre, por resulta más favorable a la vigente a la fecha de los hechos.

El precepto referido que establece: " 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2".

Son elementos del delito:

1.- Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

2.- Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste ejecute sobre el cuerpo de aquel, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

3.- Elemento subjetivo que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Y en el caso de autos concurren los requisitos expuestos tal y como se desprende de las declaraciones de la menor y del reconocimiento del procesado. Estando ante una relación sexual consistente en multitud de penetraciones vaginales, mantenida con una menor desde que tenía cinco años y seis meses hasta los diez años, por lo que no podía prestar consentimiento válido. Deduciéndose la intención del procesado, consistente en satisfacer sus deseos sexuales, de sus propios actos.

También es de aplicación el Art. 181.4 e) del C. Penal pues el procesado se prevaleció de una situación de superioridad o parentesco (padrastro). Dice el precepto: " 4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:.... e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

La STS 379/2002, de 6 de marzoJurisprudencia citada, razona así en un supuesto de consentimiento pero viciado por la relación mantenida con el autor, que es calificada por el Alto Tribunal como de prevalimiento: " Puesto que el tipo penal de referencia es el que describe el abuso sexual por prevalimiento, que parte de la existencia de una relación aceptada, si bien por quien se hallaba respecto de su partenaire en la situación de desventaja que se ha descrito. En este caso, de un lado, por razón de la inmadurez que acompaña a la edad; y de otro, porque tal circunstancia fue conscientemente aprovechada por aquél, desde la referida posición de ventaja, para mover la voluntad de la menor".

La STS 1149/2003, de 8 de septiembreJurisprudencia citada, describe igualmente el prevalimiento: " Esta delimitación más precisa no implica que el abuso sexual con prevalimiento exija la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

Si bien el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, es claro que la edad de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada".

También el ATS 904/2018, de 7 de Junio señala: " el prevalimiento se fundamenta en el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, incluso la derivada de una relación "cuasi familiar" y de amistad consciente por la que la víctima tiene coartada -por ese motivo- su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta ( STS 05-03-13 )".

Por tanto, lo que cualifica al tipo penal es el aprovechamiento de esa superioridad de tipo moral sobre la víctima que lleva a ésta a consentir la relación o por lo menos tolerarla. Lo que es de aplicación en el caso de autos pues el procesado se aprovechó de su condición de padrastro, de la corta edad de la menor, desde que tenía cinco años y seis meses hasta los diez años, de la diferencia de edad existente entre los dos, veinte años, y de la inferioridad moral de la menor, para lograr sus propósitos delictivos, siendo el procesado plenamente consciente de que se aprovechaba de esta situación de superioridad.

Por último debe indicarse, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 1205/2009, de 5 de noviembreJurisprudencia citada, " que la minoría de edad y el prevalimiento aun siendo convergentes son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí de modo que no se quebranta el "ne bis in ídem", al apreciar simultáneamente el subtipo de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad y del prevalimiento cuando, además, como es el caso, concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima".

TERCERO .- Del delito continuado expuesto de agresión sexual es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Ildefonso, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y como se desprende de lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

CUARTO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las penas a imponer debe indicarse que en el art. 181. 1 y 3 del Código Penal, según redacción introducida por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, se castiga en abstracto el delito por el que se condena al procesado con la pena de prisión de seis a doce años. Al ser también de aplicación la agravación del apartado cuatro, letra e), la pena imponer se debe imponer en su mitad superior, es decir, de nueve a doce años de prisión, y al tratarse de un delito continuado la pena se debe imponer, a su vez, en su mitad superior, es decir, de diez años y seis meses a doce años de prisión.

De conformidad con el art. 66.1.6ª del Código Penal, al no concurrir atenuantes ni agravantes, la individualización de la pena en concreto debe hacerse en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Estimando este Tribunal adecuada y proporcionada al caso de autos la imposición de la pena solicitada por las dos acusaciones, y que ha sido aceptada por la defensa del procesado, de diez años y seis meses de prisión. Pena que, de conformidad con el art. 55 del Código Penal, lleva aparejada la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por imperativo del artículo 36.2 CP, se acuerda que la clasificación de la progresión en el tercer grado del tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

En aplicación de los arts. 57 y 48 del Código Penal, condenándose al procesado en la presente sentencia por un delito contra la libertad e indemnidad sexuales, en relación con hechos especialmente graves al ser la víctima una menor de dieciséis años (entre cinco años y seis meses a diez años en la fecha de los hechos), e infiriéndose de la propia naturaleza de los hechos el peligro de que el procesado pudiera reiterar la conducta delictiva, procede imponer al mismo la prohibición de aproximarse a la persona de la menor Claudia. a una distancia de quinientos metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, y la prohibición de comunicarse con la menor referida por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de doce años, como han solicitado las dos acusaciones.

De conformidad con el art. 192.1 del Código Penal, a los condenados a pena de prisión por uno a más delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se les impondrán la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; siendo la duración de dicha medida de cinco a diez años si el delito fuera grave. Reiterando el artículo 106.2 del Código Penal que el juez o tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa dicho código, como es el caso de autos. Señalando también dicho precepto que en estos casos, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97, el contenido de la medida, fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el condenado. En consecuencia, se impone al procesado la pena de libertad vigilada durante ocho años, solicitada por ambas acusaciones, que se ejecutará de la manera que se acaba de exponer.

El Art. 192.3 del C. Penal, redactado por la LO 10/2022 de 6 de septiembre, establece que a los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta, si se tratara de delito grave, o por un tiempo de dos a veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta, si se tratara de delito menos grave, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado. Por lo que debe imponerse al procesado esta pena de inhabilitación especial por tiempo de dieciséis años, solicitada por ambas acusaciones.

QUINTO .- Dispone el art. 89.2 del Código Penal lo siguiente: " Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional".

En el presente caso, se condena al acusado como autor de un delito grave, especialmente reprochable socialmente, como es un delito continuado de agresión sexual. Siendo el acusado de nacionalidad extranjera, sin que conste ningún arraigo en territorio nacional español. Pero es necesario que la pena cumpla sus funciones de prevención general y especial en relación con el indicado tipo delictivo, lo que exige la amenaza del cumplimiento efectivo de la misma, al menos en parte. Por ello, procede acordar la ejecución de una parte de la pena de prisión impuesta, fijándose en la mitad de su extensión, como han solicitado las dos acusaciones, procediéndose a la sustitución del resto de la pena de prisión impuesta por la expulsión del acusado del territorio español cuando cumpla con la parte determinada de dicha pena, además, claro está, de acordar la sustitución de la pena por la expulsión del acusado cuando acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional, al establecerse así imperativamente en el propio precepto, pero sin olvidar la aplicación del artículo 36.2 CP anteriormente referido.

Y de conformidad también con el art. 89 del Código Penal, y en atención a la duración de la pena impuesta en esta sentencia, el procesado no podrá regresar a España en un plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión.

SEXTO .- Respecto a la responsabilidad civil derivada del delito debe señalarse que conforme a lo dispuesto en el Art.116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En un delito como el enjuiciado en el presente procedimiento es difícil fijar una indemnización pues estamos esencialmente ante daños de tipo moral, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Mayo de 2002 (RJ 2002/6713) establece: " Esta Sala ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones la dificultad de acreditar los daños morales, pues no permiten disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, debiendo atenderse a la gravedad del hecho o a sus connotaciones psíquicas, infiriéndose inequívocamente de los hechos enjuiciados, sin que precisen de prueba plena".

Considera este Tribunal que el procesado deberá abonar a la menor Claudia. una indemnización por daños morales en cantidad de 100.000 euros, cantidad solicitada por las acusaciones y aceptada por la defensa del procesado. En cuanto a la doctrina sentada en torno al daño moral por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, es constante la que declara que dicho perjuicio no necesita estar especificado en el relato de hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico; por lo que el daño moral no necesita, en principio, de prueba cuando se infiera de forma inequívoca de los hechos y, como reconocen las SSTS 4-7-1985 y 2-12-1994, existen infracciones que "in re ipsa" llevan aparejada la producción de un daño moral "stricto sensu"; más concretamente, la STS 5-3-1991 la cual añade que toda ofensa, si tiene naturaleza de infracción penal o moral, conlleva un daño moral indemnizable. Por su parte, la STS núm. 105/2005 de 29 eneroJurisprudencia citada, citando la de 24-3-1997, nos dice que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos; resolución que añade, en relación al cuestionado trauma psicológico, que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 16.5.98, 29.5.2000, 29.6.2001).

Sentada la anterior doctrina, resulta patente que el propio relato de los hechos probados permite deducir la existencia de daño moral indemnizable, ante la gravedad del delito continuado de agresión sexual, cometido por el procesado sobre una niña durante unos cuatro años y medio, aproximadamente, desde los cinco años y seis meses hasta los diez años de edad, lo que eleva el carácter vejatorio para la niña que ve afectada su libertad y su integridad física, sexual y emocional. El Tribunal además aprecia un perjuicio psicológico, pues según el informe psicológico, como consecuencia de estos hechos, la menor sufre de inadaptación en su esfera familiar, personal, social y escolar, así como grave daño en el desarrollo psicoafectivo, pues los peritos psicólogos han apreciado una lesión grave de su desarrollo psico-afectivo derivada de la aceleración del desarrollo psico-sexual de la menor provocada por la actuación del procesado. Dolencia que, si no es permanente, será de difícil superación total, como señalaron los peritos psicólogos, por lo que la cantidad fijada, aun cuando no obedece a criterios objetivos, permiten baremar el dolor.

SEPTIMO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el procesado abonará las costas procesales, con inclusión de las costas de la acusación particular.

La doctrina jurisprudencial sobre las costas de la acusación particular establece que la condena en costas incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, y que la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia.

En el caso de autos procede incluir en las costas las generadas por la acusación particular pues tal acusación es homogénea cuantitativa y cualitativamente con la del M. Fiscal, y es la calificación que ha prosperado en el presente juicio.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.