Sentencia Penal 306/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 882/2022 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO. -Con carácter previo, se aportó por las partes más documental que fue admitida sin perjuicio de su posterior valoración.

Asimismo, se planteó la suspensión del juicio por la defensa de Eileen a fin de retrotraer las actuaciones para que se citase a declarar en calidad de coinvestigado a quien fue citado como testigo para el acto del presente juicio ( Gerson) dado que, según argumentó, el acusado ha interpuesto una denuncia contra él que se instruye en los Juzgados de la localidad de Castellón de la Plana, siendo desestimada la pretensión y acordándose la celebración del juicio señalado.

En efecto, en contra de su tesis y al margen de la concreta relación o conflicto que deba dilucidarse entre ambos, de sus alegatos no se desprende ninguna causa de suspensión a modo de revelación inesperada que produzca alteraciones sustanciales en el presente juicio. Nada modifica el curso de las actuaciones cuando el reseñado ( Gerson) fue citado en calidad de testigo y no consta que recibiese un solo euro del acusado Erik, sin que pueda conectarse dicho testigo con los hechos enjuiciados en el sentido pretendido, debiendo evitarse indebidas dilaciones y habiéndose realizado la Instrucción con suficiente precisión de la que no se desprende conexión del testigo con los hechos.

En ese sentido, pretende escudarse el acusado que propuso la cuestión previa a través de esta denuncia interpuesta a modo de instrumento para derivar responsabilidades, y, a mayor abundamiento, carece de legitimación para ocupar esa doble condición tras la apertura de juicio oral. Debe tenerse en cuenta tanto el principio de preclusión de los actos y fases procesales como la necesidad de compatibilizar el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En la línea expuesta y habida cuenta la singularidad que entraña el retroceso de la causa a la fase de instrucción y, con ello, la excepción al principio de preclusión, la información suplementaria únicamente procederá cuando en el transcurso de la vista oral aparezcan revelaciones o retractaciones inesperadas que produzcan alteraciones sustanciales de los presupuestos fácticos merced a los cuales, tanto a las partes acusadoras como las defensas hubieran formulado sus conclusiones provisionales fijando el "thema decidendi". Por tanto, se trata de una causa muy restrictiva y la suspensión solo se acordará "valorando si realmente el acontecimiento procesal que desencadena la petición produce un vuelco imprevisible en el debate", no siendo este el supuesto analizado. Véanse, entre otras, las SSTS 12/03/1997 y 05/12/1997, Rec. 829/1997; en palabras de la última: "(...) Con carácter general la jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando que, como excepción del principio general proclamado en el art. 744 de la LECrim., conforme al cual, abierto el juicio oral, continuará ininterrumpidamente durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión, el art. 746 LECrim. recoge hasta seis causas de suspensión del referido juicio, la última de las cuales presenta la singularidad de exigir un retroceso a la fase instructora, clara excepción al principio de preclusión que en el proceso ordinario por delito se caracteriza por la inexistencia de fases del mismo, y ello gracias a que revelaciones (con cuya palabra se significa el conocimiento de algo hasta entonces desconocido) o retractaciones (rectificaciones de lo antes declarado) inesperadas (lo que viene a significar sorpresivamente) han producido alteraciones sustanciales de los presupuestos fácticos merced a los cuales, tanto las partes acusadoras como acusadas, formularon sus conclusiones provisionales fijando el thema decidenci del concreto proceso. Hay que destacar que la necesidad ante tales revelaciones o retractaciones inesperadas de aportar nuevos elementos de prueba o alguna sumaria información suplementaria, suspendiendo las sesiones del juicio oral, incumbe exclusivamente al tribunal de instancia, el cual, conforme a su prudencial criterio, lo que es tanto como decir discrecional y facultativamente, podrá decidir la pretendida suspensión o prosecución del juicio oral (...)"

En definitiva, no se vulnera ningún derecho fundamental porque a lo largo de las distintas fases procedimentales el acusado fue informado de los hechos imputados y las razones de su implicación, sin que ahora quepan imputaciones sorpresivas derivadas hacia terceros. Así, el auto de acomodación delimitó el procedimiento objetiva y subjetivamente y ahora no cabe retrotraer las actuaciones para ampliar el elenco de acusados con la sola tesis de uno de ellos que se antoja extemporánea e instrumental. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la indefensión que produce el artículo 24.1 CE es la que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales, tal y como prescribe el artículo 44 núm. 1 b) de la L.O.T.C., estando excluidos del ámbito protector de dicha interdicción de indefensión las situaciones debidas a la pasividad, desinterés, negligencia o error técnico de la parte o de las profesionales que la representan o defienden, bien entendido, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 14/2008; 62/2009, 12/2011 y STS 338/2015).

En fin, tampoco cabe declarar la nulidad de actuaciones con retroacción del trámite en los términos expuestos.

SEGUNDO.-En cuanto a la prueba practicada, comencemos con la declaración del acusado Erik quien manifiesta que, era el titular de la cuenta de la Caixa (actual CaixaBank) terminada en NUM007 y admite que recibió en la misma esos casi 70.000 euros, aunque cuando se le pregunta por las trasferencias ordenadas en favor de "Cerámicas Belink", afirma que, "no dio esas órdenes de trasferencia ni tampoco las firmó".

Sobre el resto de trasferencias declara que no conoce a los demás acusados, que no sabe nada de las mismas y desconoce su motivo, admitiendo que sí hizo retiradas en efectivo.

Cuando se le pregunta por el origen del dinero recibido en su cuenta manifiesta que, "en esa época estaba muy mal (relacionado con drogas y alcohol), vivía en el DIRECCION003 de Badajoz y el ofrecimiento se lo hizo una chica rubia a quien conocía del bar".

2). El acusado Benito, también reconoce como propia la cuenta donde recibió el dinero "que la utilizaba para su día a día", "no sabe si el dinero procedía de la cuenta de Erik", "facilitó su número de cuenta corriente a una persona para que le hicieran una trasferencia".

Cuando se le pregunta por el origen del dinero manifiesta que, "esperaba ese dinero de un cliente suyo, procedente de compraventa de ropa y zapatos", y los 7500 euros los trasfirió a "Vineyard of God" que son nigerianos; sobre su mujer y también acusada, igualmente admite que ella era apoderada en la cuenta corriente donde recibió dos trasferencias, una de ellas para "Waymark", pero las cuentas las controlaba él y el negocio mayormente lo gestiona él". Manifiesta que, "invirtieron en productos de la empresa "Frutos Torero" y añade que, "nada de esto dijo en Instrucción".

Reconoce que del total dinero recibido "trasfieren 9.500 euros y el resto se lo quedaron porque es suyo".

Sobre el otro acusado Eileen, refiere que, "no le conoce y nunca ha comprado nada a Cerámicas Belink". Igualmente, manifiesta que hace trasferencias porque "a veces se lo pide la gente, pero no sabía que era una cosa mala".

Por último, sobre la relación que tenía con Gerson, dice que, "es su amigo y él ( Gerson) no le ordenó la trasferencia de 7500 euros".

3). La acusada Analy, esposa del anterior, nada conoce ni a nadie conoce y nada sabe, solo manifiesta que, "se encargaba de todo su marido, la cuenta corriente la tenía por su negocio, una tienda y ella atendía a los clientes en la tienda".

4). Por último, el acusado Eileen, manifiesta que, "la cuenta terminada en NUM008 es la suya, aunque desconoce todos los dígitos y se dedica a negocios de cerámica y azulejos". Añade que, "tuvieron problemas para efectuar trasferencias a Nigeria por problemas con el cambio y el gobierno nigeriano las restringió por lo que sus clientes decidieron buscar otros sistemas de cambio; no conoce al resto de los acusados"; y, "todas las trasferencias de Cerámicas Belink son pagos por cambio de divisas".

Sobre Gerson, responde que, "es un cambista, se dedica al cambio de moneda nigeriana a euros, los clientes le pagan en moneda nigeriana y se lo manda a él en euros, le mandó el justificante de las cuatro trasferencias, confió en él sin saber que no era un dinero "justo" y lo ha denunciado".

5). El perjudicado, apoderado y administrador único de la sociedad "My Game Store Asia": Jhonatan, reclama y manifiesta que no han recuperado el dinero, declarando que, "se hackeó el email y cambiaron los datos de la factura".

6). El Instructor del atestado, Policía Nacional NUM014, lo ratificó y declaró:

"A raíz de la denuncia del perjudicado se consigue saber que ha habido una manipulación de una factura de esa empresa, en la cual se ha insertado una cuenta bancaria de La Caixa que no le pertenece y a su vez se la ha hecho llegar a la empresa pagadora que está en Alemania. Pedimos la titularidad de cuenta y el de ella y conseguimos saber que uno de los investigados, Erik, es el titular de la misma, y es el que una vez que le llega el dinero, hace transferencias a otras cuentas bancarias, y a su vez, realiza reintegros en ventanilla y en cajeros... se efectúan las trasferencias, derivándose el dinero a la empresa "Cerámicas Belink" y a dos residentes de Torrejón de Ardoz; siguieron la trayectoria de todo ese dinero y averiguan que los acusados reciben las trasferencias y utilizan ese dinero fraudulento para blanquearlo, metiendo en curso legal un dinero obtenido de forma fraudulenta... conseguimos averiguar que "Cerámicas Belink" realizaba pagos a "Cerámicas Mimas" pero desde esta última empresa les dijeron que les debía dinero y que habían roto la relación comercial y conseguimos sacar también en esa investigación que había sido investigada anteriormente por motivos iguales a los que estábamos investigando... En ningún momento les dijeron que había problemas con el cambio de divisas de "nairas" a euros, en ningún momento "cerámicas Mimas" nos manifiesta que tuviera problemas en cambio de divisas, no nos indicó ni siquiera que el pago lo realizase con una divisa distinta, si lo hubiera manifestado se hubiera registrado en el atestado..."

Se le pregunta por la defensa por las transferencias realizadas por "Cerámicas Belink" a "Cerámicas Mimas" entre los días 21 de mayo de 2019 a 28 de mayo de 2019 y se le pregunta si no les pareció raro que por un importe defraudado de 35.000 haya un pago de 77.797,50 que pudiera deberse a la compra en total, respondiendo el Instructor que, "nosotros lo que entendemos de esa operativa es que le llegan 35.000 euros de nuestra parte, que pudiera ser que de otras partes y de forma lícita también le haya llegado dinero a la cuenta que obtiene de venta de materiales".

7.) Eloy, propuesto por la defensa de Eileen, manifestó que, "era cliente suyo y les compraba mucho, Nigeria solo permitía importar cosas esenciales y tenía problemas para pagar los azulejos, lo que se soluciona creando empresas en España para eso, aunque no sabe si hay cambistas, sin que sepa de dónde le viene el dinero que le paga Eileen... nosotros recibimos la transferencia en euros y cómo está el cambio y la divisa no tiene ni idea, él exige y recibe en euros".

8.) Previamente advertido, declaró en calidad de testigo Gerson, quien manifestó sorprendido que, "no entiende por qué se le ha denunciado, que él trabaja en refinería y no en otra cosa, sin que se dedique al cambio de divisas, lleva trabajando veintidós años en España en refinerías y nunca ha tenido ningún problema". No reconoce el wasap del 21 de mayo de 2019, añadiendo que, "nunca se lo ha mandado al acusado Eileen, a quien conoce, pero nunca le ha comentado nada del tema de divisas, no sabe cómo hace sus negocios y hablan en la iglesia... pero de otros temas... A Benito y Analy los conoce, él es pastor y vocal de la iglesia... Su hermano compra azulejos, pero no tiene una empresa en España".

TERCERO.-Pues bien, como hecho no controvertido consta que la empresa perjudicada: "My Games Store Asia S.L" sufrió una intrusión en sus archivos informáticos, accediéndose de ese modo a los mismos y obteniendo uno de sus documentos, en concreto, un albarán de fecha 19 de mayo de 2019 identificado con el número NUM015: documento obrante al folio 14, que fue manipulado al insertar un número de cuenta corriente que sustituyó al suyo: documentos obrantes a los folios 13 y 15, para que el importe del encargo (adquisición de mercaderías) que debía abonarle otra sociedad alemana que era clienta suya, se desviase y derivase hacia otra cuenta.

3.1.No queda acreditado, más allá de meras sospechas, quién pudo efectuar esa ilegítima intrusión, quién pirateó el email de la empresa perjudicada y quién alteró el albarán, engañando a la empresa alemana en perjuicio de la denunciante, pero sí queda probado por propio reconocimiento, amén de la documental obrante a los folios 19 y sig., que la trasferencia se recibió el 21 de mayo de 2019 en la cuenta corriente terminada en NUM007 cuyo titular es el acusado Erik.

A partir de ese ingreso, del mismo modo quedan acreditados los movimientos efectuados por él mismo en su cuenta/"Libreta Estrella", hasta desviar todo el dinero ilícitamente obtenido, bien mediante trasferencias a los demás acusados, bien mediante reintegros en cajeros automáticos o en ventanilla en otras oficinas bancarias: véanse los folios 21 y 22, fotogramas a los folios 3 a 7 en los que se le ve personalmente retirando el efectivo, atestado ampliatorio a los folios 113 y sig. ratificado por el Instructor agente del CNP NUM014, folios 192 y sig. del T.I, folios 207, 208, 211 a 216 y 220 y sig., en cuanto a las trasferencias recibidas en la cuenta de la empresa "Cerámicas Belink" y las remitidas a "Cerámicas Mimas" en la misma fecha que recibe el dinero el acusado y en fechas muy próximas (los días 22, 23, 27 y 28 de mayo); folios 229 y sig. en cuanto a los movimientos de la cuenta terminada en NUM011 (ING) cuyo titular es el acusado Benito, y folios 257 a 268 en lo que atañe a los movimientos de la cuenta titularidad de la acusada Analy.

Hasta aquí queda probado que el acusado recibió un dinero de forma fraudulenta, un dinero que no se justifica como procedente de una operación lícita y que fue él quien lo distribuye, apropiándose de una parte del modo descrito y repartiéndolo en favor del resto de acusados con las indicadas trasferencias, como también podemos ya afirmar que actuaron de común acuerdo con el mismo fin ilícito, existiendo una total proximidad temporal en la ejecución de los hechos porque en tres vertiginosos días, entre el 21 y 23 de mayo, se esfuma todo el dinero perteneciente a la empresa perjudicada.

En efecto, quiere hacernos creer el acusado Erik que él fue poco menos que teledirigido por otros, a modo de marioneta, se nos dijo, y que él, sin apenas voluntad, porque estaba muy mal por culpa de su adicción a las drogas y al alcohol, se dejó llevar. Nada de esto es creíble, su versión es absolutamente inconsistente cuando no da datos identificativos de quiénes, según su inverosímil versión, le dirigieron y basta con ver los fotogramas que obran en las actuaciones, ya reseñados, respecto de sus disposiciones en efectivo gestionadas en ventanilla, así como la propia organización y dinámica comisiva para concluir que estaba en perfectas condiciones, sin ninguna afectación ni atisbo de voluntad teledirigida.

3.2.Por otro lado, acreditada su autoría consciente y recibido el dinero de forma fraudulenta en su "Libreta Estrella", es ostentoso que su distribución obedece a una común planificación, sin que por pura lógica pueda obedecer al azar esas trasferencias destinadas a las concretas cuentas del resto de acusados y sin que tanto dinero pueda transferirse a extraños sino que debe existir un previo conocimiento, concierto y actuación de consuno, siendo todas las colaboraciones necesarias e imprescindibles para la consecución del resultado. Así, obra en autos (copia digitalizada del atestado) extracto de la cuenta bancaria de la empresa "Cerámicas Belink. S.L" y ya se detectan entre ellos trasferencias anteriores a la fecha de los hechos: véase en el extracto 1 cómo el 3 de abril de 2019 el acusado Benito realiza una transferencia 900 euros y en el extracto núm. 3, el 18 de abril de 2019, otra de 1000 euros.

Tampoco se puede soslayar que los acusados titulen las trasferencias precisamente con el mismo concepto: "Waymark", bien para remitirlas bien para su blanqueo con posteriores operaciones.

3.3.Por otra parte, en cuanto a los acusados Benito y Analy, en calidad de investigados se acogieron a su derecho a no declarar (folios 467 y sig.) y en el plenario, la ignorancia en la que se refugia Analy (a quien le consta una detención por presunta trata de seres humanos, usurpación de estado civil y asociación ilícita: folio 119 vto.) no le puede exculpar cuando es ella la beneficiaria de todas las trasferencias y la titular de una de las dos cuentas donde se reciben, y ella misma reconoce que en su establecimiento comercial atiende a los clientes, sin que sea creíble que se trate de una mujer que viva de espaldas a la realidad y al control del negocio que comparte con su marido porque todo lo delegue en él, sino que su actuar más bien obedece a una persona que regenta el negocio al mismo nivel que su esposo, sin que tampoco sea compatible su ignorancia como estrategia meramente defensiva con que sea ella quien a su vez blanquee dinero, transfiriéndolo a una cuenta bancaria radicada en nuestro país vecino (Portugal) y efectuando mediante otra trasferencia un relevante pedido a una empresa frutera, consiguiendo con ello trasmutar el dinero ilícito al introducirlo en el mercado para aparentar que su curso es legal.

Idénticos argumentos se aplican respecto de la autoría de su esposo, Benito, también titular de la cuenta donde se reciben otras dos trasferencias a razón de 5.000 euros cada una de ellas, sin que justifique que procedan de ninguna operación de compraventa de ropa y calzado ni sea creíble que se ampare también en que a veces hace trasferencias porque "se lo pide la gente, pero no sabía que era una cosa mala".

3.4.Por último, igualmente se aboca al fracaso la estrategia defensiva del acusado Eileen (a quien le consta una medida cautelar de prohibición de salida del territorio nacional hasta el 18/10/2023 y otras dos detenciones policiales por presunta asociación ilícita, blanqueo de capitales, estafa y falsedad documental: folio 115 vto.).

Pretende con toda la documentación aportada (piezas separadas de documentos 1 a 6) introducir maniobras de distracción para evitar que "los árboles impidan ver el bosque", cuando lo que realmente interesa es que recibe un dinero procedente de la cuenta del acusado Erik distribuido en cuatro transferencias, casualmente con el concepto "Waymark", y es irrelevante que mantuviera relaciones comerciales antes, durante y/o después de los hechos con otra empresa de cerámica ("Mimas"), porque lo relevante es que coincidente con la recepción de esas trasferencias ilícitas las aproveche precisamente para efectuarle pagos el mismo día que recibe el dinero y en los siguientes y muy próximos. Es decir, no le exculpa que existan relaciones comerciales entre ambas empresas, sino que aprovechando ese dinero conseguido de forma fraudulenta también lo utilice para efectuar pagos a "Cerámicas Mimas", queriendo normalizarlo y aparentar que se trata de unos pagos como otros anteriores y posteriores, lo que no hace sino afianzar la facilidad comisiva que tuvo a su disposición para mezclar dinero ilícito con otras operaciones que no se han demostrado en este procedimiento de procedencia ilícita, logrando así convertir el dinero recibido ilegalmente en dinero de curso legal.

En tal sentido, fue muy explícito el Instructor del atestado cuando se le pregunta por la defensa si no le parece raro que los pagos a "Cerámicas Mimas" entre el 21 y 28 de mayo asciendan a 77.797,50 euros, es decir, a un importe superior a los 35.000 recibidos a través de las cuatro trasferencias, y el agente responde: claro, nosotros lo que entendemos de esa operativa es que le llegan 35.000 euros de nuestra parte, que pudiera ser que de otras partes y de forma lícita también le haya llegado dinero a la cuenta que obtiene de venta de materiales.

Y en cuanto a su tesis relativa al cambio de divisas, volvemos a lo mismo. Se escuda el acusado en que el gobierno nigeriano impuso restricciones que dificultan las trasferencias bancarias y debido a ello, se efectúan pagos para la compra de azulejos en las cuentas de algunos residentes nigerianos en España, con trasferencias anticipadas a la cuenta bancaria de "Cerámicas Belink SLU", es decir, que, según sus tesis, existen empresas nigerianas que importan azulejos a través de la cuenta de su empresa. Para ello, aporta el acusado declaraciones no ratificadas (pieza documental núm. 4) de empresas nigerianas en las que se llega a redactar como "traje hecho a medida" y según traducción no oficial que, debido a las restricciones gubernamentales que dificultan las trasferencias bancarias, mi empresa efectúa pagos por los azulejos en las cuentas de algunos residentes nigerianos en España como trasferencias anticipadas en la cuenta bancaria de D. Eileen de la empresa Cerámicas Belink en España. Esta modalidad de pagos nos resulta muy útil y por lo cual absolvemos (sic) a D. Eileen perteneciente a la empresa Ceramic Belink SLU...de cualquier asunto ilegal que pueda surgir por este hecho. Y decíamos que volvemos a lo mismo porque ese dato, de acreditarse, teniendo en cuenta que se trata de documentación privada creada ad hoc, no ratificada y sin traducción oficial, resulta intrascendente. No se valora como prueba de descargo según la cual a través de su cuenta se efectuarían ese tipo de trasferencias anticipadas y por esa causa, porque no tiene nada que ver ese modus operandi con las trasferencias que recibe procedentes de la cuenta del acusado Erik sin ninguna relación acreditada con empresas nigerianas importadoras de azulejos.

Por otro lado, el testigo Gerson niega la autenticidad de las capturas de wasaps en los que también se escuda el acusado, tratándose de meros pantallazos que tampoco le exculpan. En tal sentido, traemos a colación la STS 300/2015, según la cual: "La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido correspondiendo a él tal carga probatoria".

3.5.En definitiva, se ha practicado suficiente prueba de cargo no contrarrestada con la de descargo que permite declarar enervada la presunción de inocencia de todos los acusados.

CUARTO.-Calificación jurídica.

El Ministerio fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito de blanqueo de capitales ex artículo 301.1.1º CP; un delito de pertenencia a grupo organizado ex art. 570 ter b) CP y un delito de estafa informática ex artículo 248.2 a) y 249 CP, siendo autores del delito de blanqueo y pertenencia a grupo organizado los acusados Benito, Analy, y Eileen y el acusado Erik, autor de un delito de pertenencia a grupo organizado y de un delito de estafa informática.

Y ofrece dos calificaciones alternativas por lo que todos responderían como autores de un delito de receptación ex artículo 298. 1 y 3 del CP en relación con un delito de estafa de los artículos 248.2 a) y 249 CP; o todos responderían como autores de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave ex artículo 301.1 y 3 del CP.

Por su parte, la acusación particular califica la estafa como agravada a tenor de los artículos 250.1.5 CP en relación con los artículos 248.2 a) y 249 CP, solicitando que respondan todoslos acusados en concepto de autores de los tres delitos: estafa agravada, pertenencia a grupo organizado y blanqueo de capitales, y son tres sus calificaciones alternativas: responderían todos los acusados como autores de un delito continuado de estafa agravada (1); de un delito de blanqueo de capitales previsto y penado en el artículo 301.1 y 3 y 302 CP (2); o responderían todos los acusados como autores de un delito de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298. 1 y 3 del CP en relación con un delito de estafa informática agravada (3).

4.2.-Partimos de la acreditación de una autoría compartida o codelincuencia y no de la existencia de grupo criminal, que, por ende, no ha quedado probada. Descartamos también que se haya podido acreditar la autoría del delito de estafa informática, más allá de meras sospechas, que, como es sabido y según criterio jurisprudencial inveterado, ni siquiera alcanzan el nivel de prueba indirecta, queriendo añadir la Sala que la Instrucción está plagada de carencias porque se basaron los investigadores en seguir el rastro del dinero, lo cual resulta básico e ineludible, pero no se efectuó una investigación ampliada o extendida hacia la averiguación de los autores de la estafa, el acceso ilegal a los archivos informáticos de la perjudicada y el pirateo de su email que provocó el engaño en la empresa alemana pagadora.

En relación con la existencia de una mera codelincuencia, como destaca la STS 162/2015: "(...) Así como la diferencia entre grupo y organización criminal es clara, para esclarecer la diferencia entre grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno(...)".

Aplicado al caso, no consta que los acusados se concertaran para blanquear capital con este modus operandi de forma continuada, sino que se acredita una unión formada fortuitamente para la comisión puntual e inmediata de este delito concreto.

4.3.-Nos centramos pues en la calificación principal, desechando las alternativas, pero referida al delito de blanqueo de capitales y siguiendo la tesis de la acusación particular, es decir, imputado a los cuatro acusados en concepto de autores, debiendo analizar si debe aplicarse en su modalidad dolosa ex artículo 301.1. 1º CP o imprudente ex artículo 301.1 y 3 del CP.

Castiga el artículo 301.1.1º con pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes, a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

Y el artículo 301.3 establece que, si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.

En cuanto al bien jurídico protegido ("Estudios sobre control del fraude fiscal y prevención del blanqueo de capitales": CORTÉS GARCÍA, J.), "La doctrina se encuentra extremadamente dividida al respecto. La primera posición es sostenida por VIVES ANTÓN y GONZÁLEZ CUSSAC, quienes entienden que, en el primer inciso, que regula las conductas de adquirir, poseer, utilizar, convertir y transmitir los bienes procedentes de una actividad delictiva, no exige ningún ánimo específico, siendo suficiente con el conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes. En cambio, la segunda posición es llevada a cabo por la doctrina mayoritaria, y considera que las conductas de adquirir, poseer, utilizar, convertir y transmitir los bienes procedentes de una actividad delictiva han de dirigirse a ocultar o encubrir su origen ilícito. A juicio de ZARAGOZA AGUADO, serían "acto de favorecimiento real" ...Que el artículo 301 del Código penal se encuentre ubicado entre los delitos contra el orden socioeconómico parece un paso adelante en la consideración económica del blanqueo de capitales. Ello ha de tener un reflejo en el bien jurídico protegido que tal precepto pretende proteger, y puede ser un dato a favor para considerar el orden socioeconómico como bien jurídico protegido... Así pues, todo esto origina una gran polémica en torno a lo que es el bien jurídico... La modalidad del tráfico lícito de bienes como bien jurídico protegido parece la más adecuada, y, por tanto, la que se ajuste más a lo que verdaderamente se protege, puesto que con el blanqueo se introducen en el mercado económico o financiero bienes o capitales de procedencia ilícita que otorgan una arbitraria ventaja patrimonial y competitiva al delincuente... Existe un amplio sector doctrinal que opta por la consideración del blanqueo como un delito pluriofensivo...".

En cuanto a la tipificación del delito en nuestro Código penal y siguiendo el mismo tratado (SÁNCHEZ ROBERT, M.J.): "La conducta blanqueadora consiste en traer al tráfico lícito de bienes, cosas o bienes de ilícita procedencia, dar apariencia de lícito a lo ilícito... No solo son punibles a título de dolo -directo o eventual-, sino también cuando se realizan mediante imprudencia grave conforme al artículo 301.3 del Código penal. La jurisprudencia construye el elemento subjetivo del tipo en el dolo eventual entendiendo que solo es suficiente "la conciencia de anormalidad en la operación y la razonable inferencia de la procedencia por razón de su cuantía, medidas de protección y contraprestación ofrecida ( STS 26.06.2014). En este sentido, en la jurisprudencia también se afirma que ese conocimiento de ilícita procedencia no precisa un conocimiento exhaustivo del delito previo ( STS 1.3.2015). El tipo de blanqueo de capitales no requiere ánimo de lucro al contrario que la receptación... Si nos referimos a la modalidad imprudente, varias son las resoluciones que afirman su existencia en determinados supuestos como el asesoramiento de un abogado ( STS 17.1.2009), falta de comprobación del origen de los fondos por parte de los empleados o directivos de las entidades bancarias ( STS 1.6.2011), o actos de disposición realizados por testaferros ( STS 1.2.2007), utilizando además cuentas y trasferencias no consentidas, cuyos titulares son víctimas del "phishing" (SSAP BNA 9.12.2014 y 18.6.2013). En este tipo no es necesario que el sujeto conozca la procedencia de los bienes, sino que esté en condiciones de conocerla solamente con observar las cautelas propias de su actividad. Y, sin embargo, haya actuado al margen de las cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y que, en ciertos casos, le imponían la observancia de la normativa, averiguando la procedencia de los bienes o absteniéndose de operar con estos bienes cuando no tuviera clara la misma. La imprudencia no recae sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino en el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes que han sido receptados. De tal modo que el sujeto activo en este delito, debe conocer y tener la posibilidad de conocer la procedencia delictiva de los bienes, adoptando la conducta que describe el tipo, y causar la procedencia de ocultación de los mismos de manera objetiva. Además, tiene que existir un beneficio para los autores del delito de que aquellos procedan ( STS 1.6.2011) ... Cuando el autor cree que los bienes proceden de un delito y pese a todo actúa asumiéndolo, en este caso cabe el dolo eventual..."

Como elementos del delito, siguiendo la STS 617/2018: "El delito de blanqueo de capitales requiere acreditar la existencia de un delito previo como origen de los bienes blanqueados; que ese delito es capaz de generar beneficios económicos; la conexión entre dicho delito y los beneficios acreditados, de manera que pueda afirmarse de forma suficientemente consistente que tienen su origen en aquel; y la realización de operaciones, descritas en el tipo, con la finalidad de encubrir u ocultar el origen delictivo de dichos bienes. No es necesaria, sin embargo, una condena previa por el delito origen de los bienes, ni tampoco una descripción exhaustiva de la actividad delictiva previa. En este sentido, del artículo 3.3.b) de la Directiva 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre, se desprende que no es necesario para la condena por delito de blanqueo que se establezcan "todos los elementos fácticos o todas las circunstancias relativas a dicha actividad delictiva, incluida la identidad del autor". Ello no reduce, sin embargo, la necesidad de describir suficientemente una conducta que pueda ser constitutiva de delito y que sea el origen de los bienes blanqueados... La jurisprudencia no ha exigido la condena previa por el delito antecedente del blanqueo. Ha afirmado, sin embargo, que la existencia de tal infracción previa y el que los bienes objeto del blanqueo tengan en ella su origen, es un elemento del delito de blanqueo, cuya prueba no presenta especificidad alguna, pudiendo recurrirse a la prueba indiciaria. En la STS de 5 de octubre de 2006, citada por la STS nº 628/2011, de 22 julio, se decía al respecto que "No es preciso identificar un concreto hecho delictivo, ni tampoco que ya exista una sentencia condenatoria que lo establezca. Pero será precisa, al menos, una mínima identificación, de manera que pueda afirmarse de forma contundente que el origen de los bienes no es una actividad solamente ilícita, sino delictiva."".

Asimismo, traemos a colación la muy reciente SAN, Secc. 3ª, sentencia núm. 10/2024, de 24 de abril de 2024 ( Roj: SAN 2019/2024 - ECLI:ES:AN:2024:2019), precisamente por su similitud en cuanto al modus operandi, pues, en palabras de la misma, siendo la cursiva de la Sala: "(...) Miembros de este grupo, mediante la obtención de las credenciales de acceso a las cuentas de correo electrónico de sus víctimas, accedían a sus cuentas bancarias y haciéndose pasar por los titulares, realizaban transferencias de dinero a cuentas abiertas a tal fin, a nombre de terceros que, conscientes de su procedencia ilícita, cobraban una comisión por ello, normalmente entre un 5 y un 20%, según el nivel de colaboración.

En otras ocasiones, intervenían en la fase final de contratos formalizados por las víctimas a través de correo electrónico, para una vez más suplantarlas y dar indicaciones en el último momento para cambiar el número de cuenta de destino de los pagos por transferencia a otras cuentas de los componentes de la organización.

En todos los casos, cuando la maniobra ilícita tenía éxito y llegaba el dinero a la cuenta designada, los miembros de la organización actuaban de modo inmediato, y, o bien era extraído en efectivo, o bien era transferido a terceros.

El primer paso del ardid ilícito consistía en obtener las credenciales de acceso mediante hackeo del correo electrónico de las víctimascon el fin de conocer las gestiones que desarrollaba con esa dirección y valorar si podían servir para lograr sus pretensiones, esto es, acceder a sus cuentas bancarias, y mediante el uso de esa dirección de correo electrónico, dar órdenes de transferencia a las denominadas cuentas-puente o bien para contactar con deudores a los que engañar sobre la cuenta de destino final de los pagos pendientes de realizar(...).

Una vez monitorizadas las comunicaciones de las víctimas, tras haber hackeado su cuenta de correo, podían ocurrir dos cosas:

- bien que, los autores, directamente, la suplantaran y operaran con las entidades bancarias, dando instrucciones a las mismas como si fueran los titulares de la cuenta: lo que ocurría en los supuestos en que con la monitorización comprobaban que la víctima operaba por esa vía con la entidad bancaria.

- bien que, los autores, con conocimiento de las comunicaciones mantenidas por las víctimas titulares, singularmente las llevadas a cabo para convenir contratos que implicaran pagos o transferencias de dinero, intervinieran en el último momento, cuando ya se habían acordado las contraprestaciones; de este modo, se comunicaban con la parte pagadora, simulando ser la parte prestadora del servicio, mediante la utilización de un correo electrónico muy parecido al de aquélla, dando indicaciones de que la transferencia había de ser realizada a otra cuenta bancaria, alegando problemas con la entidad bancaria original, con lo que conseguían provocar un error suficiente en la otra víctima pagadora a la hora de realizar la transferencia(...).

Una vez monitorizados los correos electrónicos de las víctimas, y así acceder a sus cuentas bancarias, conocer el saldo disponible y demás operativa propia de la cuenta, los autores podían operar de dos maneras:

O bien, enviaban órdenes de transferencias con cargo a las cuentas bancarias de las víctimas a las que suplantaban, valiéndose del correo electrónico hackeado y una vez recibidas por la entidad bancaria, al no detectar irregularidad alguna, cursaba la misma a la cuenta-puente facilitada por los autores y obtenían el beneficio ilícito pretendido...

La otra modalidad de fraude era que la propia víctima, por el engaño producido por los correos electrónicos recibidos, con direcciones levemente modificadas, realizaba la/s transferencia/s a las cuentas-puente designadas, con el convencimiento de estar tratando con la parte contratante que era su acreedora.

En ambos supuestos, los autores de los hechos necesitaban de una cuenta bancaria destinataria de las órdenes de transferencia.

Se trataba de cuentas bancarias cuya titularidad pertenecía a personas físicas y/o jurídicas que, o bien mantenían una relación prolongada con su entidad bancaria, lo que, en principio no les hacía sospechar, al tratarse de clientes habituales; o bien, se abrían expresamente para la recepción de transferencias indebidas.

Los titulares de las cuentas-puente eran conocedores, en todos los casos, de la recepción de un dinero, que, por norma general era una cantidad sobresaliente en comparación con el histórico de movimientos y saldo de sus cuentas.

En ocasiones, los titulares de las cuentas-puente eran destinatarios habituales de esas transferencias, y ponían a disposición de la organización una o varias, en tales casos, la operativa era siempre coincidente, actuando sistemáticamente de la misma manera en todas las operaciones ilícitas: o bien efectuando el reintegro en efectivo del dinero obtenido con el engaño para entregarlo a otro miembro de la organización, o bien transfiriéndolo a otra cuenta que se les indicara.

En efecto, una vez que las transferencias ilícitas llegaban a las cuentas-puente, el dinero obtenido era objeto de movimiento; un alto porcentaje de esas cantidades, en el mismo día o en días inmediatamente posteriores, bien era transferido a otras cuentas-puente, bien era extraído mediante reintegros en efectivo(...)"

4.4.-Para acabar esta exposición teórica, doctrinal y jurisprudencial, en el apartado 1º del art. 301 CP, tanto en su primer inciso, como en el segundo, las dos modalidades delictivas son sancionadas en su vertiente dolosa.

Así, como dijimos, en el primer inciso se castiga a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona. Y en el segundo, a quien realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

Las conductas del artículo 301.1 CP requieren un dolo específico basado en el conocimiento que tiene quien realiza los actos de blanqueo, de modo que se exteriorizan datos o indicios bastantes de que se tiene conocimiento de la procedencia de los bienes de una actividad delictiva y se persigue la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos (FERNÁNDEZ BERMEJO, D.). En esa línea señala MUÑOZ CUESTA que, "el dolo exigible puede ser directo, un conocimiento más o menos exacto de los hechos delictivos anteriores, o eventual obtenido a través de la teoría de la ignorancia deliberada o del principio de indiferencia", basado en considerar acreditado el conocimiento y consentimiento en el blanqueo de capitales en virtud de la experiencia de que quien cierra los ojos no quiere conocer la actividad que realiza, aceptando el resultado".

En cuanto a la modalidad de blanqueo de capitales imprudente (siguiendo a BUSTOS RUBIO, M.) el artículo 301.3 CP está sancionando comportamientos que solo van a resultar reprochables penalmente a ciertos sujetos por el incumplimiento de un concreto deber de cuidado o diligencia: "Lo que parece claro es que el círculo de posibles sujetos activos en su modalidad imprudente está de algún modo delimitado: "únicamente podrán ser autores aquellos que tengan de manera directa o por delegación o por asunción, un deber especial de colaboración con respecto a la incolumidad del tráfico jurídico y económico: ayudar a preservar el tráfico de bienes lícitos en la economía. Esto tiene como correlato una restricción de los posibles sujetos activos del delito en función del rol que desempeñen en el subsistema económico: a) en función de su actividad profesional (abogados, notarios etc.); y, b) en función de la tarea que le corresponde en el ámbito de la economía, por ej.: las sociedades mercantiles especialmente las de capital, el órgano de administración de una sociedad etc. (CALDERÓN TELLO: 2016, págs. 230-231). En efecto, es evidente que existen determinados sectores sociales o de mercado, ciertos sujetos individuales o colectivos, que poseen unos deberes de garante especiales que les obligan a adoptar unas cautelas de cierto nivel".

En la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora solo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado.

4.5.-Aplicado todo ello al supuesto enjuiciado, y comenzando por el final, se descarta la modalidad imprudente, siendo habitual acudir en esta tipología delictiva a la prueba indiciaria.

De ese modo, son sus indicios más frecuentes ( SSTS 9 de mayo de 2001; 18 de mayo de 2001; 6 de junio de 2004 o 9 de octubre de 2004): el afloramiento de cantidades de dinero de cierta importancia, respecto de las cuales no se ofrece suficiente justificación y la utilización del mismo en operaciones que ofrecen ciertas irregularidades, ajenas a la práctica común en el mercado, tales como manejo de grandes cantidades de efectivo, utilización de testaferros, aperturas de cuentas o depósitos en entidades bancarias ubicadas en país distinto del de residencia de un titular etc.

Asimismo, la STS 637/2010, establece: "Nos hallamos, por consiguiente, ante un delito autónomo cuya declaración no depende de la previa acreditación de ninguno otro anterior, por lo que ha de bastar para afirmar el presupuesto objetivo del origen delictivo de los bienes, contenido en el tipo descrito en el artículo 301, con la existencia de prueba indiciaria bastante de acuerdo con los criterios genéricos aplicables a esta clase de pruebas, para concluir con la necesaria certeza la realidad del referido origen enervando el derecho de presunción de inocencia de los acusados".

En el caso, el acusado Erik se escuda en que fue utilizado, lo que ya de por sí supone admitir que supo o debió saber que la cantidad ingresada en su cuenta corriente no tenía procedencia lícita (a modo de "mulero"), sin que guarde relación semejante cantidad con ingresos procedentes de ninguna actividad laboral probada, máxime cuando también manifiesta que en aquella época no estaba bien porque dice que tenía adicciones, y, sobre todo, no se compagina el desconocimiento del ilegal origen del dinero con los actos inmediatamente efectuados para hacerlo desparecer, consistentes en el desvío mediante trasferencias a los demás acusados y el propio apoderamiento del resto a través de reintegros en cajeros o en ventanilla, por lo que poseyó, utilizó, convirtió y/o transmitió el dinero sabiendo su origen delictivo.

En consecuencia, el acusado Erik responde como copartícipe de un delito de blanqueo porque sin su inicial actuación concertada de común acuerdo el resto de acusados no habrían podido recibir el dinero de procedencia ilícita que quisieron convertir en dinero de curso legal, y porque usó el resto con reintegros continuados hasta dilapidarlo en su totalidad.

En cuanto a los acusados Benito y Analy porque igualmente sabiendo la procedencia y actuando todos de consuno, a su vez desviaron el dinero bien transfiriéndolo a su templo o iglesia, bien adquiriendo mercaderías en ingentes cantidades para aparentar compras lícitas, bien trasfiriendo parte a otra cuenta bancaria de otro país (Portugal).

Y en cuanto al acusado Eileen porque también recibió directamente el dinero con trasferencias procedentes de la cuenta del coacusado Erik y quiso aparentar que se trataría de pagos habituales efectuados a otra empresa asimismo dedicada a la cerámica que le vendía productos relacionados con el sector, actuando justamente y de forma sucesiva y correlativa cuando recibe las cuatro trasferencias.

4.6.-De dicho delito responden los cuatro acusados en concepto de autores: Erik, Eileen, Benito y Analy.

QUINTO.-Individualización de la pena.

El delito previsto en el artículo 301.1. 1º CP se sanciona con pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.

5.1.-Instan las defensas la aplicación de dilaciones indebidas que la Sala no aprecia. Por un lado, porque está justificado el plazo de duración por la propia complejidad de la causa habida cuenta la cantidad de delitos imputados y el número de investigados que, en principio, fue mayor, residiendo la mitad de ellos fuera de la CAM, y, en segundo lugar, porque son los acusados los que han provocado retardos.

En efecto, el 24 de junio de 2019 se incoan diligencias previas. El 26 de noviembre se declara la complejidad de la instrucción, estableciéndose el plazo de duración en dieciocho meses, y la víspera, el 25 de noviembre ya se decreta la busca de Erik a fin de citarle para que declare en calidad de investigado al tiempo que se decreta el sobreseimiento de las actuaciones hasta tanto el investigado fuese habido y pudiese continuarse con la tramitación de las diligencias. El 18 de febrero de 2020 se decreta su reapertura al acordar la citación del resto de investigados, si bien seguía vigente la busca del primero. El 5 de octubre de 2020 se decreta el sobreseimiento respecto de una de las coinvestigadas: "Cerámicas Mimas". El 30 de octubre de 2020 se dicta auto de continuación de la tramitación como procedimiento abreviado que fue recurrido por todos (Rec. 3937/2021, auto núm. 144/2022 dictado por la Sec. 5ª). El 1 de junio de 2021 se acuerda dejar sin efecto la orden de busca y captura respecto de Erik. El 22 de febrero de 2022 se dicta auto de apertura de juicio oral y el 12 de abril de 2022 se acuerda traslado para presentar escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas, remitiéndose el 13 de junio de 2022 las actuaciones para su enjuiciamiento, que se reciben el 21 de junio de 2022, dictándose auto de admisión de pruebas el 13 de julio de 2022.

Hasta aquí, ni un solo trámite obedece a plazos irrazonables, pese a que el principal acusado estaba requisitoriado y desde la recepción del procedimiento hasta su definitivo enjuiciamiento, es la actuación de los acusados la única que ha imposibilitado que se celebrase el juicio en la primera fecha acordada, pues el primer señalamiento de 16/05/2023 tuvo que suspenderse por la incomparecencia de dos de ellos y el segundo, señalado para el día 21 de febrero de 2024, igualmente se suspende porque no comparecen los acusados Analy y Erik, solicitando la acusación particular la detención de todos y alegando en favor de su pretensión: se trata de una actuación premeditada y no vamos a tener ninguna garantía de poderse celebrar ... hoy falta uno, mañana falta otro, entiendo que es una táctica dilatoria y fraudulenta.

En fin, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ex artículo 24.2 de la CE no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Al tratarse de un concepto indeterminado su concreción se encomienda a los tribunales, siendo preciso, en cada caso, el examen de las actuaciones a fin de comprobar si ha existido un retraso en la tramitación debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado, debiendo valorarse en particular la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). También debe tratarse de una dilación extraordinaria, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa y se exige que se especifiquen por quien la solicita los plazos de paralización que considere injustificados o las diligencias que entienda inútiles.

En el caso, como dijimos, teniendo en cuenta las características de la causa y demás avatares procesales indicados, no se aprecia una excesiva prolongación del procedimiento, por lo que no puede afirmarse que la duración haya sido excesiva hasta poder valorarse como dilación extraordinaria.

5.2.-Descartada esta circunstancia, la defensa de Benito y Analy también solicita la aplicación de la atenuante de reparación del daño.

Pues bien, como así se reseña en STS 125/2018: "(...) Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto" que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal...

Para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006). En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7) ... (...)"

Ahora bien, como igualmente se resalta en esta misma sentencia, "la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio)". O ATS, Penal sección 1 del 08 de febrero de 2024 ( ROJ: ATS 2482/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2482A): "La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 87/2022, 31 de enero)".

Por último, en cuanto al mantenimiento de la inaplicación de la atenuante de reparación del daño, véase STS 35/2024, Penal sección 1 del 16 de enero de 2024 ( ROJ: STS 243/2024 - ECLI:ES:TS:2024:243) , según la cual (la cursiva es nuestra): "... En la STS 1346/2009, 29 de diciembre, se subraya que "cuando la reparación o disminución tiene un contenido económico, ésta debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio). Pero, en todo caso, debe acreditarse que el delincuente ha hecho un esfuerzo, un sacrificio reparador, aunque sea parcial para merecer la rebaja penológica".

En ese supuesto, se impone una indemnización de 40.000 euros y se abonan 3.000, argumentando nuestro alto tribunal: "No consta que la causa de la renuncia al total de la cantidad reclamable fuera del pago por lo que no podemos considerar que la atenuante pueda tener como soporte una reparación extrajudicial efectuada por el deudor, de ahí que para valorar el esfuerzo realizado por el acusado para hacer frente a las responsabilidades civiles deba ponderarse teniendo en cuenta únicamente la indemnización fijada en sentencia y el pago parcial realizado.

Así las cosas, el abono de 3.000 euros realizado para hacer frente a las responsabilidades civiles declaradas en sentencia no es relevante y no justifica la reducción penológica interesada,lo que conduce a la desestimación del motivo".

En nuestro caso, ambos acusados han ido efectuando ingresos de veinte en veinte euros, constando un total de quince, o sea, han ingresado trescientos euros cada uno que, comparado con la cantidad de la que deben responder resulta irrisoria, simbólica, regentando un establecimiento de compraventa de calzado y ropa, según sus propias manifestaciones, que, incluso por el tiempo trascurrido, bien les puede haber permitido, cuanto menos, devolver ya lo que ilícitamente desviaron.

Es decir, en el supuesto que hemos traído a colación como ejemplo: STS 35/2024, el acusado ingresó poco más del 7% de la indemnización finalmente concedida, y en el caso que enjuiciamos no llega ni al 0,5% de la responsabilidad conjunta y solidaria, que de ser individual y prorratearse entre los cuatro, apenas llegaría al 1,7%.

5.3.-Así pues, y ya en cuanto a su concreta determinación, por mor del art. 66.1. 6.ª CP, cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que los tribunales estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Ponderando todo ello, los acusados no merecen la pena mínima absoluta, como tampoco debe imponerse la misma a los cuatro. En efecto, aunque no hayamos podido superar las sospechas en cuanto a la autoría de la estafa informática, lo cierto es que debe valorarse a la hora de concretar la pena, el hábil artificio utilizado y que hayan sido dos empresas las engañadas, aunque solo una perjudicada, la primera, porque con toda su buena fe y en el contexto de una transacción mercantil, abona el precio en el convencimiento de que está cumpliendo con su obligación recíproca, y la segunda y aquí perjudicada porque se queda sin el pago pactado con otra empresa pese a haber ya cumplido con su principal obligación, habiéndose apresurado los acusados a dispersar el dinero sin la más mínima posibilidad de recuperación por parte de la denunciante, más allá de haber tenido que esperar la tramitación de este periplo que nunca termina con la sentencia porque, como es harto sabido, en no pocas ocasiones resulta más difícil ejecutar lo juzgado que juzgar.

Con estas premisas, si la pena de prisión abarca una extensión de prisión de seis meses a seis años, es decir, de seis meses a setenta y dos meses, no resulta proporcional bajar de los dos años de prisión con las siguientes graduaciones.

El acusado Erik debe pechar con la máxima: dos años, pues es él quien facilita esa cuenta-puente, amén de las disposiciones y reintegros efectuados, y para el resto, en función de la cuantía desviada y blanqueada, debe aplicarse al acusado Eileen, la pena de dieciocho meses de prisión, y a los acusados Benito y Analy, la de doce meses de prisión.

En cuanto a la multa (del tanto al triplo del valor de los bienes) la acusación particular, insta la imposición del doble (138.240). A tenor del art. 53. 2 CP: "2. En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad", y la Sala, siguiendo las mismas reglas antedichas, impondrá una multa de 80.000 euros para el acusado Erik, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 60 días; de 75.000 euros para el acusado Eileen, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 45 días, y de 70.000 euros para los acusados Benito y Analy, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días.

Respecto de los tres últimos acusados, solicita también la acusación particular la inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por cinco años, así como la clausura de sus establecimientos.

No procede la clausura solicitada al no condenarse a ninguna persona jurídica, más allá de la responsabilidad civil subsidiaria, y haberse absuelto, en todo caso, a los acusados del delito de pertenencia a grupo criminal.

En cuanto a la inhabilitación, el artículo 56.1 3.º CP también regula de entre las penas accesorias, la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio (entre otras no aplicables) "si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación". A la hora de definir el contenido de la inhabilitación, esta ha de conectarse con la función raíz, con la actividad que está en el origen del delito, y, en efecto, es evidente que los acusados se valieron de sus negocios para blanquear el dinero recibido por las trasferencias ordenadas por el primer acusado, lo que justifica que se les inhabilite para ejercer de comerciantes u oficios análogos durante el tiempo de la condena.

En ese sentido, la STS 130/2022 establece: "dicha pena, aun siendo accesoria, determinada su relación con el delito cometido, habrá de ser impuesta por el imperativo que resulta de lo dispuesto en el art. 56 CP ("los tribunales impondrán"), ante lo cual el tribunal sentenciador no hizo otra cosa que cumplir con lo en él dispuesto".

SEXTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 CP), incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º CP) que pudiera haberse irrogado.

La responsabilidad civil derivada del delito actúa en el proceso penal sobre la base del principio de rogación que exige una relación fáctica en virtud de la cual se reclama una cantidad como derivada del hecho delictivo y una pretensión jurídica de resarcimiento. En consonancia todo ello con el artículo 100 de nuestra LECrim: "De todo delito nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible".

Pues bien, los acusados deben indemnizar a la perjudicada conjunta y solidariamente en 69.120 euros, tal y como solicita la acusación particular (conclusión 6ª), importe que es el que ha perdido la perjudicada a consecuencia del delito cometido.

Responde la mercantil "Cerámicas Belink" (asistida por la defensa del acusado Eileen) en calidad de responsable civil subsidiaria. Así, la responsabilidad civil nace directamente del delito y se condena como autor del mismo a su administrador, estando vinculado el delito a las funciones que el acusado ostentaba en dicha empresa de la que es administrador único, pues dicha actividad mercantil favoreció objetivamente la comisión del hecho delictivo.

Por último, también solicita la acusación particular que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria "CaixaBank", pretensión imposible de acoger. No consta que en el auto de apertura del juicio oral se le requiriera de fianza alguna ni consta que se le diese traslado del escrito de acusación, y, no configurándole la jueza instructora como parte en el proceso, la acusación particular ni a lo largo de la tramitación ni en ninguno de los anteriores señalamientos suspendidos por incomparecencia de los acusados ni al inicio del juicio oral, realizó manifestación alguna al respecto, por lo que se aquietó a que dicha entidad no fuera parte en el proceso como responsable civil subsidiaria, debiendo recordar también que nadie puede ser condenado sin ser oído.

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito.

Conforme a reiterada jurisprudencia, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas, heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a segundo plano un antiguo criterio de relevancia.

En ese sentido, la doctrina jurisprudencial en materia de imposición de costas de la acusación particular puede resumirse en los siguientes criterios:

1º) La condena en costas por delito solo perseguible a instancia de parte incluyen siempre las costas de la acusación particular.

2º) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o actor civil.

3º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de la conclusión aceptada en la sentencia.

4º) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5º) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, 1429/2000, 53/2002, 714/2023).

Siendo la inclusión de las costas de la acusación particular la regla general solo excusables en determinados casos de temeridad o discordancia de sus tesis con el Ministerio fiscal o la sentencia recaída, es claro que la obligación de motivación de la decisión decae sensiblemente en los casos en que el tribunal no se ha apartado de aquella regla general, surgiendo con todo el rigor cuando la resolución es la excepcional exclusión.

VISTOS,además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación, el tribunal decide:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: