Sentencia Penal 348/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 1643/2022 de 10 de julio del 2023

Primero.- Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración del acusado; las testificales de la afirmada víctima Ariadna; de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM002 y NUM003 que se personaron en el lugar de los hechos; de la madre de Ariadna, Bárbara; de su novio, Luis Antonio; de su hermana Guillerma; y de sus primos, Isabel y Pedro Jesús; y de las propuestas por la defensa: Lina, Adrian, Margarita, Maribel y Marisol; los informes periciales de los médicos forenses, doctores Aquilino y Nieves, obrantes a los folios 74 a 76 y 593; el informe de los facultativos del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con números NUM004 y NUM005, obrante a los folios 375 a 379; el informe de los facultativos del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con números NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009, obrante a los folios 494 a 506; y el informe del equipo técnico del Centro de Crisis contra la Violencia sexual del Ayuntamiento de Madrid, formado por psicólogo con número de colegiado NUM010 y trabajadora social con número de colegiada NUM011, obrante en el folio 603; que no han sido impugnados por la defensa y se incorporan como pericial documentada, así como la documental obrante en las actuaciones -entre ella, la propuesta por la acusación particular y admitida como cuestión previa consistente en certificado expedido el 29 de junio de 2023 por el Centro de Crisis contra la Violencia sexual del Ayuntamiento de Madrid donde se hace constar que Ariadna acude presencial y regularmente para recibir atención psicológica- y que se da por reproducida.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).

En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos objeto de acusación. Nos encontramos ante unas versiones contradictorias. En efecto, el acusado en todo momento sostiene que ha mantenido relaciones sexuales con Ariadna con su consentimiento, extremo que ella niega.

El acusado manifiesta que acompañó a orinar a sus primas Ariadna, Guillerma y Isabel. Estas iban delante y él detrás agarrado de su prima Ariadna. Se estuvieron ambos liando y morreando para introducirse posteriormente en un callejón a fin de tener más intimidad. Mantuvo relaciones sexuales consentidas con Ariadna sin ser vistos por nadie. Niega haberla forzado. Cuando pasó un vehículo ella se acordó de su novio y le entró un ataque de nervios y de pánico. Estaba preocupada de que alguien se enterara de lo ocurrido. Él abandonó el lugar, encontrándose primero con Isabel, quien le preguntó por Ariadna y le dijo ahí está; y posteriormente con su primo, Pedro Jesús, quien al verle cabreado, el acusado le comentó que la había liado porque se había follado a la prima Ariadna. Más tarde, cuando llegó su hermana al domicilio ésta le comunicó al acusado que Ariadna le había denunciado por violación por lo que decidieron ir a la búsqueda de la Guardia Civil.

A preguntas de la defensa, el acusado declara que su hermana, Lina, cómo ella misma confirma en su testimonio, les llamó la atención por el tonteo que llevaba con Ariadna. Cuando empezaron a morrear se encontraba con ellos Margarita, viniendo luego la madre de ésta a buscarla, en compañía de Guillerma y Isabel. Y cuando Ariadna y Margarita fueron a orinar, aquélla intentó besar a ésta.

Hemos de resaltar la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el proceso, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24, apartado 2º, de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen -salvo que decida acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en los artículos 416.1 y 707 de la LECrim- y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y/o de falso testimonio.

De ahí que una reiterada jurisprudencia viene señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del Juez o Tribunal enjuiciador.

De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como los contemplados, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, entendiéndose que "nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad", pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la STS 725/2007, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS 409/2004, de 24 de marzo; 104/2002, de 29 de enero; y 2.035/2002, de 4 de diciembre. En idéntico sentido, la STS 593/2009, 8 de junio, y la STC 9/2011, 28 de febrero.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Y 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

1) Al referirse a la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, se alude a la que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; y b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11 de mayo de 1994).

En el caso que nos ocupa, la víctima en la actualidad es una persona mayor de edad y de la que no consta que tenga ninguna alteración mental, más allá de los trastornos psicológicos derivados de los hechos enjuiciados y por los que recibe asistencia en la actualidad en el Centro de Crisis contra la Violencia sexual del Ayuntamiento de Madrid.

No consta la existencia de móviles espurios en el testimonio de Ariadna. El acusado es un primo hermano con el que apenas tenía relación. Y sin que las malas relaciones de su madre con la familia deban de enturbiar la sinceridad de su declaración haciendo dudosa su credibilidad. Debiendo tener presente que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

La perjudicada reconoce haber ingerido alcohol pero descarta que hubiera consumido drogas el día de los hechos. No obstante, el informe de los facultativos del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con números NUM004 y NUM005, obrante a los folios 375 a 379, en el análisis realizado en las muestras de sangre y orina arrojan como resultado consumo de alcohol etílico, cocaína, diazepam y lidocaína. Estas dos últimas se encontraban en ese momento en rango terapeútico. Que haya ingerido alcohol y cocaína carece de relevancia tanto a la hora de valorar la credibilidad de su testimonio (es normal que trate de ocultar su consumo, máxime si es ocasional, dada su edad) como en lo referido a prestar su consentimiento en la realización del acto sexual, todo lo más podría anular su voluntad lo que permitiría mantener la calificación jurídica como agresión sexual.

2) La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en siŽ misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

Señala Ariadna que cuando se disponía a ir a orinar con su hermana y su prima, al tener que coger un "kleenex" fue sola detrás de ellas. En ese momento, el acusado le agarró de la muñeca y le tiró al suelo. Desconocía que estaba detrás de ella. La perjudicada se levantó y él le agarró por el brazo y le dijo que estaba enamorado de ella. Ariadna no se lo tomó en serio. Él le agarró más fuerte, diciéndole ella que la soltara. El acusado la empujó contra el muro del callejón, se desabrochó el pantalón. Ella se encontraba en el suelo, boca abajo mientras él le agarraba de la muñeca, quitándole el pantalón, tipo malla de ciclista, que vestía. El acusado tenía las rodillas encima del muslo trasero de Ariadna. En ningún momento ella consintió la relación sexual en la que hubo penetración. Estaba gritando, le dijo que parase pero nadie le escuchaba por el volumen de la música. Después el acusado la ve llorar y se fue, momento en que Ariadna aprovecha para llamar por " DIRECCION003" desde su móvil a su novio y decirle que le habían tocado. En aquellos tiempos ella no sabía decir en inglés, idioma con el que se comunicaba con su pareja, la palabra violación. Su novio llegó a oír al acusado. Más tarde, le llama su hermana Guillerma y Ariadna le comenta que el acusado abusó de ella. Unos cinco minutos después de acaecidos los hechos, estas dos vienen en su búsqueda.

La perjudicada niega haber flirteado y haberse besado con el acusado durante la fiesta. Tampoco propuso a Margarita que se liara con aquél. Igualmente, niega que la hermana del acusado, Lina, le hubiera llamado la atención.

Y b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esteŽ apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la LECrim), puesto que, como señala la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc.

Como datos objetivos contamos con el informe de los médicos forenses, doctores Aquilino y Nieves, obrantes a los folios 74 a 76 y 593. Las lesiones en muslos, nalga izquierda y muñeca derecha son compatibles con el relato de la víctima. Narra que el acusado se apoya en sus muslos al estar tumbada boca abajo, le agarra por la muñeca derecha, la arrastra y le quita el pantalón que vestía.

El informe del equipo técnico del Centro de Crisis contra la Violencia sexual del Ayuntamiento de Madrid, formado por psicólogo con número de colegiado NUM010 y trabajadora social con número de colegiada NUM011, obrante en el folio 603; ampliado con el certificado expedido el 29 de junio de 2023 donde se hace constar que Ariadna acude presencial y regularmente para recibir atención psicológica. En dicho informe se describe la sintomatología que presenta Ariadna, coincidente con lo manifestado por ella, su madre y su hermana: DIRECCION001 y que afecta a su rendimiento escolar, apatía, sentimientos de tristeza, miedo, culpa, asco y rabia, no quiere salir de casa, no puede estar a solas con un hombre, dificultades de concentración, alteraciones del sueño y pesadillas con contenidos relaciones con el episodio sufrido, se pone a gritar repentinamente y, a veces, tiene sangre en los nudillos. Madre e hija manifiestan que Ariadna no se medicaba con anterioridad a estos hechos.

Y en el informe de los facultativos del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses con números NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009, obrante a los folios 494 a 506; se concluye que se detectan escasos restos de semen humano en el hisopo vaginal y en el hisopo endocérvix, muestras de la víctima. Y en el análisis de marcadores STR del cromosoma y, específicos de varón, se obtiene un haplotipo que coincide con el del acusado.

Contamos con los testimonios de los agentes de la Guardia Civil que fueron los primeros en acudir al lugar de los hechos. El TIP NUM002 manifiesta que se encontraron con Ariadna llorando y en estado de shock, iba de un lado a otro, se echaba en el suelo y luego se levantaba, hasta el extremo de que no pudieron entrevistarse con ella. Aunque no había luz pudieron observar que se encontraba despeinada. Decidieron llamar a una ambulancia. No vieron al acusado si bien les comentaron que se había marcha a bastante velocidad. Su compañero, el TIP NUM003, confirma que se encontraron con Ariadna muy nerviosa, no podía hablar y cree que su ropa estaba sucia de tierra, si bien no se fijó especialmente.

La madre de Ariadna, Bárbara, no se encontraba en el bautizo si bien acudió al lugar de los hechos tras una llamada de su hija Guillerma alertándole de que el primo Isidoro había violado a Ariadna. Estaban los agentes de la Benemérita y Ariadna junto a Guillerma y Isabel. Su hija menor se hallaba muy nerviosa, llorando, temblando y gritando "mamá, me quiero morir", "¿Por qué a mi?". Luego el SUMA le facilitó a Ariadna un tranquilizante. La testigo Bárbara se encontró igualmente al primo segundo del acusado, Pedro Jesús, quien le manifestó que no se lo podía creer.

Guillerma declara que estando con Isabel y echar en falta a su hermana vio una llamada perdida de esta. Procedió a llamarla y Ariadna le comentó que el primo Isidoro había abusado de ella. Fue a su encuentro y Ariadna estaba sentada en el suelo llorando mucho. Anteriormente había visto al acusado saliendo de la finca en vehículo, muy nervioso y mirando a los lados. Estuvo con su hermana durante toda la celebración, salvo cuando fue a orinar con Isabel, y reconoce que ambas habían ingerido alcohol. Añade que su hermana nunca ha tomado cocaína. Su primo Pedro Jesús le contó que el acusado le pidió las llaves de su domicilio y le dijo que la había liado pues se había follado a Ariadna. Niega que Isabel le hubiera dicho que se estuvieran liando su hermana y el acusado.

Luis Antonio, novio de Ariadna, declara en inglés por DIRECCION002 y con intérprete. Señala que Ariadna le llamó por " DIRECCION003", en un estado de confusión y diciendo incoherencias. No la pudo entender salvo que alguien la había tocado, que había sido penetrada vaginalmente, y luego Ariadna se vino abajo. No habló con el acusado. Dados los problemas en la comunicación, a preguntas de la acusación particular, el testigo se ratifica en su previa declaración sumarial obrante en el folio 182.

3) Por persistencia en la incriminación se deriva que la misma debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de junio de 1998); b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

A este criterio se refiere la STS 613/2015, del 19 de octubre, "La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado solo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, siŽ que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni la sucesiva ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva" ( SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

Por otra parte, la coherencia y persistencia entre las distintas declaraciones sumariales y del juicio oral no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones ( STS 833/2009, de 28 de julio). En todo caso, la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo ( STS 294/2008 de 7 de mayo).

En este caso, la declaración de la perjudicada es uniforme, coincidente y persistente, en términos generales, desde su primera declaración en sede policial (folios 10 y siguientes) y a lo largo del procedimiento.

En relación con la valoración de la prueba, a pesar de las versiones contradictorias del acusado y de la víctima, hemos visto como la declaración de esta última cumple con los requisitos establecidos jurisprudenciales.

Debemos de tener presente que los hechos se producen durante una celebración familiar. Las partes implicadas y los testigos, en su mayoría, tienen relación de parentesco y vecindad. Estos hechos han provocado un cisma en la familia, posicionándose los testigos en cada uno de los dos bandos que se forman en apoyo de uno u otro familiar, llegando algunos de ellos a desdecirse de la opinión inicialmente manifestada.

Isabel, prima hermana del acusado y de Ariadna, desde que ocurrieron los hechos no ha vuelto a hablar con esta, con quien tenía buena relación, pero si mantiene contacto con aquél. Declara que iba Guillerma y ella a orinar, detrás venía Ariadna y el acusado cogidos por el hombro. Estuvieron durante la celebración ambos en actitud de flirteo y cariñosos (extremo que comentó a Guillerma, diciéndole ésta que si creía que se estaban liando). Le dijeron al acusado que a dónde iba por lo que se quedó esperando en el callejón. Luego ya no volvieron a ver a Ariadna y al acusado hasta que Guillerma recibe una llamada de Ariadna. Después, ve a Ariadna en video llamada con su pareja, llorando y diciéndole que la habían violado. Fue la testigo quien colgó el móvil para llamar a la Guardia Civil. No apreció lesión alguna en Ariadna. Son la testigo y Guillerma quienes se encuentran a Ariadna.

Sorprenden algunas de las afirmaciones vertidas en el plenario por la testigo cuando en la conversación que mantuvo esa misma noche por DIRECCION004 con Guillerma "estaba que echaba humo con el acusado, porque cómo estaba Ariadna, a mí al menos no me cabe duda. Ariadna está con DIRECCION001, según le informó Marisol que se lo había dicho Lina. Están diciendo que se lo ha inventado Ariadna. Pero yo sé muy bien lo que he visto y como ha pasado todo tía. Así que si necesitáis que declare o cualquier cosa, aquí estoy. Yo sé que no es mentira. A mi me da igual que no vuelvan a hablarme Guillerma, yo sé que no es mentira. En qué cabeza cabe que se lo haya inventado?? Y con ese estado de ansiedad, de temblor??" (folios 346 y 347).

Pedro Jesús, primo de Ariadna y del acusado con el que compartía piso, en su testimonio declara que, sobre las 2:30 horas, su primo le pidió las llaves del domicilio al tiempo que le comentó nervioso que la había cagado al haberse follado a la prima Ariadna. Añade que vio al acusado y a Ariadna toda la tarde abrazaditos, flirteando y una vez besarse. Les llamó a ambos la atención. Ariadna, según el testigo, llevaba un pedo terrible de alcohol. Más tarde, pudo ver al acusado con la Guardia Civil cerca del lugar de los hechos.

En cuanto a los testigos de la defensa: La hermana del acusado, Lina, también llamó la atención a Ariadna y al acusado cuando los vio flirteando en la fiesta. Éste fue a su casa a dormir, dado que había bebido, y cuando Marisol le avisó por teléfono, sobre las 2:30 horas, que su hermano había violado a Ariadna, ella se lo preguntó directamente a él, quien se lo desmintió, y acordaron ir al encuentro de la Guardia Civil, en torno a las 3:15 horas.

Ahora bien, en la conversación que mantuvo Isabel esa misma noche por DIRECCION004 con Guillerma señala que " Lina defiende a su hermano a muerte por lo visto" (folio 346).

Adrian, cuya pareja es prima del acusado, que se encontraba en el interior de su vehículo con sus hijos, pudo observar como el acusado se enrollaba con Ariadna, apoyados en el lateral del automóvil, besándose, alrededor de las 20 horas. Reconoce que no estaba presente en el lugar de la celebración cuando sucedieron los hechos enjuiciados.

Margarita también vio tontear a Ariadna con el acusado y morrear. Ésta se encontraba en medio de las piernas de aquél. Ariadna le propuso a la testigo que se liara con el acusado así como de hacer un trio. Igualmente, cuando se fue la testigo con Ariadna al baño, ésta la intentó besar.

La madre de Margarita, Maribel, vio a su hija con Ariadna quien estaba entre las piernas del acusado morreando.

Finalmente, Marisol también vio al acusado y a Ariadna flirtear, en una cercanía fuera de lo común. Una vez morreando enfrente de la finca. Declara que Pedro Jesús y ella fueron los primeros en ver a Ariadna agachada en una zona de piedras y pinchos, llorando pero que no estaba despeinada. Les comentó que su primo le había agredido sexualmente. Ariadna había bebido bastante. En un principio, se DIRECCION004 con Guillerma y se creía lo que decía Ariadna, pero luego al no verla despeinada, con ropa sucia y lesiones (no puede precisar si en estado de shock), cambió de opinión.

Igual sorpresa causan algunas de las afirmaciones vertidas en el plenario por la testigo cuando en la conversación que mantuvo esa misma noche por DIRECCION004 con Guillerma: "que le defienden a él. Yo flipo. Pero vaya que luego en el juicio se sabrá todo y tu hermana no mentía. Eso ya te lo aseguro yo. Porque ellas no la vieron como nosotras. Si no, se callarían. No entiendo cómo le pueden defender, la verdad".

¿Quiénes son los primeros en ver a Ariadna, Guillerma y Isabel o Pedro Jesús y Marisol? Está acreditado que fueron Guillerma y Isabel, esta fue además quien llamó a la Guardia Civil. Sus agentes se personaron de inmediato en el lugar de los hechos y pudieron observar perfectamente el estado de shock que presentaba la víctima. Síntomas, por lo demás, congruentes con haber sufrido un episodio de violencia sexual.

No ha quedado acreditado que el acusado esa noche hubiera acudido al encuentro de la Guardia Civil en las inmediaciones del lugar de los hechos, tal y como sostienen él mismo, su hermana y Pedro Jesús. No consta en el procedimiento ninguna diligencia de la Benemérita que dé cuenta de ese encuentro.

Tampoco queda probado que el flirteo, tonteo y besos del acusado y Ariadna, pero aún en el caso de que fuera cierto, resultaría irrelevante. A este tribunal no le cabe la menor duda de que el acusado actuó en contra de la voluntad de Ariadna, empleando violencia (como acredita el informe médico forense), para la realización del acto sexual. Es indudable que la relación sexual mantenida entre acusado y Ariadna no fue consentida por esta última.

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999).

Por todo lo expuesto, estas circunstancias permiten afirmar que se ha practicado prueba de cargo bastante que permite enervar el principio de presunción de inocencia.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de agresión sexual, en su modalidad comisiva de violación, previsto en los artículos 178, apartados 1º ("..., como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona"), 2º ("..., se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad") y 179 ("Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación...") del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, por ser más beneficiosa para el acusado.

Sobre lo que deba considerarse violencia idónea para integrar el tipo delictivo del artículo 178, apartado 2º, del Código Penal, la jurisprudencia ha ido perfilando cuáles deban ser sus caracteres esenciales, afirmando, por ejemplo, la STS de 6 de febrero de 2006, en la que se citan otras como las SSTS de 23 de septiembre de 2002 y 26 de enero de 2004, que "por violencia ha de entenderse el empleo de fuerza física y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima".

En el presente caso no cabe duda de que el acusado actuó en contra de la voluntad de Ariadna. Aquél le agarró de la muñeca y le tiró al suelo. La perjudicada se levantó y él le agarró por el brazo y le dijo que estaba enamorado de ella. Él le agarró más fuerte, diciéndole ella que la soltara. El acusado la empujó contra el muro del callejón, se desabrochó el pantalón. Ella se encontraba en el suelo, boca abajo mientras él le agarraba de la muñeca, quitándole el pantalón, tipo malla de ciclista, que vestía. El acusado tenía las rodillas encima del muslo trasero de Ariadna. En ningún momento ella consintió la relación sexual en la que hubo penetración. Estaba gritando, le dijo que parase pero nadie le escuchaba por el volumen de la música.

Por otra parte, la acusación particular interesa la aplicación de las agravantes previstas en el artículo 180, apartado 1º, numerales 3° ("Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181") y 5° ("Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima"), del Código Penal.

Sin embargo, en la descripción que realiza la parte de los hechos objeto de acusación, en su conclusión primera, no se contienen dichos elementos típicos de persona especialmente vulnerable y de prevalimiento. Ariadna contaba en la fecha de los hechos con 17 años de edad y no presentaba ningún tipo de enfermedad o discapacidad. Además, como ha señalado la propia perjudicada, apenas tenía relación con el acusado a pesar de su relación de parentesco (primos hermanos). Y en cuanto a la relación de superioridad del acusado con respecto de la víctima, la misma aparece descrita en el tipo penal del apartado 2º del artículo 178 del Código Penal. Como señala la STS 875/2022, de 7 de noviembre, "En relación a los delitos contra la libertad sexual, el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta". En este caso, como ha quedado acreditado el acusado ha empleado violencia para la realización del acto sexual.

Tercero.- El acusado es responsable en concepto de autor del delito antes expresado, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su participación personal, directa y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- De conformidad con el artículo 179 del Código Penal la pena correspondiente al delito de violación es de cuatro a doce años de prisión.

Y según el artículo 66, apartado 1º, regla 6ª, del Código Penal, al no concurrir atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Procede imponer al acusado la pena de prisión de cinco años, atendida la diferencia de edad con respecto a la víctima y el grado de violencia empleado para la realización del acto sexual y que está reflejada en el informe de sanidad de las lesiones, de noche y alejado de la celebración familiar en la que ambos se encontraban.

Además, se impondrá como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, número 2º, del Código Penal.

El número 1º del artículo 57 del Código Penal dispone que "los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea".

Los tres primeros números del artículo 48 del Código Penal disponen:

1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.

2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

En el delito de agresión sexual la adopción de dicha pena accesoria encuentra su justificación precisamente en la necesidad de protección de la víctima y de determinados bienes jurídicos de esta, como son la tranquilidad y el sosiego, que podrían verse comprometidos con el acercamiento y comunicación del acusado.

En el presente caso, considerando la gravedad de los hechos, con el lógico impacto y afectación que han provocado en la víctima, procede acordar la medida interesada, prohibiendo al acusado cualquier tipo de comunicación o el acercamiento a menos de quinientos metros de Ariadna durante un plazo total de ocho años.

En aplicación del artículo 192, apartado 1º, del Código Penal asimismo resulta procedente la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine de conformidad con lo previsto en el artículo 106 del Código Penal.

Y, conforme con el artículo 192, apartado 3º, párrafo segundo, del Código Penal, se ha de imponer la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de diez años.

Sexto.- En cuanto a las responsabilidad civil derivada del delito ( artículos 109 y 116 del Código Penal), deberá concretarse la misma en una indemnización de perjuicios morales causados a la agraviada ( artículos 110, numeral 3º, y 113 del Código Penal).

Unos hechos como los enjuiciados causan inevitablemente un sufrimiento psíquico en la víctima que debe ser indemnizado. En el caso que se examina la situación padecida por la perjudicada, independientemente de la sintomatología que presenta asociada a estos hechos y descrita en el informe del equipo técnico del Centro de Crisis contra la Violencia sexual del Ayuntamiento de Madrid, obrante al folio 603 y vuelto (el DIRECCION001 y que afecta a su rendimiento escolar, apatía, sentimientos de tristeza, miedo, culpa, asco y rabia, no quiere salir de casa, no puede estar a solas con un hombre, dificultades de concentración, alteraciones del sueño y pesadillas con contenidos relaciones con el episodio sufrido, se pone a gritar repentinamente y, a veces, tiene sangre en los nudillos), le produjo sin duda un sufrimiento de indignidad, lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria. El daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado. El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan una indemnización de 6.000 euros para dicha perjudicada (ella no busca dinero, según manifiesta en el plenario a preguntas del Ministerio Fiscal), cuya cifra resulta acorde a las indemnizaciones que los tribunales vienen concediendo por hechos de esta naturaleza, por lo que estimamos adecuado establecer en la expresa cuantía la indemnización por daño moral. Y en la suma de 200 euros por las heridas causadas. En ambos casos, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Séptimo.- Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, deben imponerse al acusado en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.