Sentencia Penal 196/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 483/2024 de 11 de abril del 2024

PRIMERO. - La representación procesal del acusado D. Eutimio presenta recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares de fecha 2 de enero de 2024, por la que se le condena como autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, por los siguientes motivos:

a) Infracción de normas procesales y garantías fundamentales, dado que se ha tenido en cuenta, como prueba de cargo con pleno valor, un reconocimiento fotográfico realizado en sede policial sin ninguna garantía y que no fue ratificado por la oportuna diligencia de rueda de reconocimiento durante la fase de instrucción que hubiera podido ser ratificada en juicio.

Destaca la parte recurrente que el atestado que dio origen a la presente causa se siguió por la presunta comisión de tres hechos delictivos; que el primero de ellos fue archivado cuando el perjudicado de ese asunto manifestó expresamente que la policía le obligó a firmar la fotografía del acusado en el reconocimiento fotográfico; y que en el segundo de los procedimientos la víctima tampoco pudo reconocer al acusado indicando que la policía le había indicado a quién señalar.

Añade que, aunque estas circunstancias ya convierten el reconocimiento fotográfico en nulo, ha de tenerse en cuenta, además, que las fotografías que lo conforman son dispares y ninguno, salvo el acusado, es de origen marroquí y se desconoce si todas ellas fueron expuestas a los testigos.

Y recuerda cierta doctrina jurisprudencial sobre el valor probatorio de los reconocimientos fotográficos.

b) Infracción del art. 242 del CP, al entender que no es de aplicación el apartado segundo del citado precepto dado que todos los testigos manifestaron que el establecimiento estaba ya cerrado al público en el momento de los hechos. Y al entender que procede aplicar el subtipo atenuado de menor entidad previsto en el apartado cuarto del citado artículo dado que es inverosímil que pudiera sustraer tal cantidad de objetos una sola persona que además tiene que huir.

Sobre esa base y atendida la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas interesa que se imponga al acusado una pena de dos años de duración.

Por estos motivos suplica se dicte sentencia que acuerde revocar la dictada en la instancia por nulidad del proceso o dicte otra que absuelva al acusado.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal impugna el recurso al considerar que la parte en realidad pretende llevar a cabo una valoración de la prueba subjetiva y parcial que venga a sustituir la judicial. Y destaca que la Juez a quo fundamenta claramente el valor que otorga a cada una de las pruebas practicadas en juicio y consistentes no sólo en el reconocimiento fotográfico cuestionado, sino en las declaraciones testificales de los perjudicados y de los agentes intervinientes, en la documental -por cuanto los hechos constan grabados- y en la declaración del acusado que califica de inverosímil.

TERCERO .- Sobre la acreditación de la autoría de unos hechos por medio de reconocimientos fotográficos en sede policial, ruedas de reconocimiento y reconocimientos en el propio acto de juicio resulta elocuente y muy ilustrativa la STS nº 289/2020, de 5 de junio, que, con cita de otras resoluciones del Alto Tribunal, recoge:

" Para una mejor comprensión de nuestra respuesta resulta útil hacer una sucinta referencia a la doctrina de esta Sala sobre la cuestión y que se expone de forma extensa, entre otras, en las SSTS 669/2017, de 11 de octubre y 501/2018, de 24 de octubre , entre otras). Nuestra doctrina, en lo que resulta de interés para la resolución de este caso, se resume en los siguientes criterios:

a) Los reconocimientos fotográficos policiales no constituye una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se han de efectuar en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral ( STS 503/2008, de 17 de julio y 1202/2003, de 22 de septiembre ).

b) El reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial, por lo que, habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia. ( STC 340/2005, de 20 de diciembre ). No obstante lo anterior, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral pueda estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo, esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que si la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia" [el subrayado es nuestro] ( STC 36/1995, de 6 de febrero , FJ 4 ; en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre, FJ 5 ; 205/1998, de 26 de octubre , FJ 5. a; ATC 80/2002, de 20 de mayo ).

c) El reconocimiento en rueda practicado ante el juez de instrucción para ser entendido como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia debe ser reproducido en el juicio oral mediante ratificación, a fin de poder ser sometida quien lo haya realizado a las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Es esencial que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor.

d) El reconocimiento directo y sin ningún género de dudas ante el tribunal es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Esta Sala ha declarado en la que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación" ( STS nº 177/2003, de 5 de febrero ). Un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa, cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y quien realiza el reconocimiento no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud ( STS 1278/2011, de 29 de noviembre )".

Es indiscutible que para sustentar sin ningún género de dudas la acusación que condujo a la celebración del juicio que nos ocupa hubiera sido deseable que el Juzgado de Instrucción hubiera practicado, con todas las garantías que le son inherentes, una rueda de reconocimiento que de haber sido positiva y haber sido ratificada en juicio resultaría difícilmente atacable como prueba de cargo suficiente para acreditar la participación del acusado en los hechos.

No obstante, conforme con la citada jurisprudencia, ausente dicha diligencia de investigación, existe la posibilidad, excepcional eso sí, de considerar que el reconocimiento fotográfico debidamente ratificado en juicio mediante la declaración testifical de los perjudicados y, con ello, sometido a la debida inmediación y contradicción, pueda servir para sustentar el juicio de participación siempre que, como menciona la STS antes citada dicho reconocimiento " se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación".

En el presente caso la parte recurrente cuestiona la concurrencia de esta exigencia entendiendo que los reconocimientos fotográficos practicados en sede policial con los tres testigos que depusieron en juicio obrantes a los folios 41 a 48 de la causa, son nulos y, por tanto, no pueden ser tomados en consideración para justificar la condena del acusado.

El primer motivo en el que la parte recurrente justifica su pretensión de nulidad se sustenta en entender que los reconocimientos fueron dirigidos completamente por la policía que determinó con claridad la persona a la que los testigos debían reconocer.

Para llegar a tal conclusión la defensa del acusado menciona las manifestaciones que en ese sentido - el de haber sido influidos directamente por los funcionarios policiales - hicieron, sostiene, los perjudicados de otros procedimientos que derivan de este mismo por hechos similares atribuidos al Sr. Eutimio.

Pues bien, ni existe constancia efectiva de esas manifestaciones realizadas en otros procedimientos judiciales, ni consta en modo alguno que los testigos del presente hubieran sido dirigidos por los agentes para reconocer al acusado como el autor de los hechos.

Efectivamente, la parte sostiene que el auto de sobreseimiento que acompaña a su escrito de recurso - que aporta de forma extemporánea e indebida, tras haber sido inadmitido por la Juzgadora de Instancia y sin haber solicitado la práctica de prueba en segunda instancia en los términos previstos en el art. 790.3- dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz en las diligencias previas nº 63/2021 recoge expresamente las manifestaciones realizadas por el testigo perjudicado en los hechos allí investigados en el sentido de haber sido dirigido por los agentes de policía al tiempo de efectuar el reconocimiento fotográfico.

Pero su afirmación es inexacta pues el auto aportado recoge únicamente que el testigo se desdijo del reconocimiento fotográfico y manifestó además no querer continuar con el pleito, lo que en modo alguno equivale a afirmar que la policía le había indicado a quién debía señalar.

Y no aporta la defensa ninguna otra acreditación de las manifestaciones realizadas por ningún otro perjudicado en alguna de las otras causas seguidas contra el Sr. Eutimio.

No obstante, aunque tales afirmaciones fueran ciertas, no determina que los agentes policiales influyeran de forma directa a los testigos del presente procedimiento. No existen razones para pensar que así lo hicieran en el caso que nos ocupa, por más que haya podido haber irregularidades en otros procedimientos.

Los dos testigos presenciales, Sr. Alberto y Sra. Aurelia, ratificaron con claridad en juicio que habían podido reconocer al acusado porque se le cayó la mascarilla durante los hechos. Además, la Sra. Aurelia manifestó que el acusado había acudido con anterioridad a la tienda esa misma tarde.

El Sr. Alberto, en particular, declaró con rotundidad que al cabo de unos días había acudido a la policía y le habían exhibido unas fotografías reconociendo entre ellas al acusado de forma inmediata. Y ratificó expresamente la firma que consta en dicha diligencia policial. Ninguna pregunta se le formuló por la defensa del acusado sobre la posibilidad de que los agentes de la policía le hubieran podido influir de algún modo.

La Sra. Aurelia también ratificó su firma en la diligencia y afirmó, esta vez sí, a preguntas de la defensa, que lo había reconocido sin ningún género de dudas en la diligencia policial y que los agentes no le influyeron en modo alguno.

Y el Sr. Ángel Daniel, dueño del establecimiento, hijo de los anteriores testigos y presente en la tienda durante la tarde del día de los hechos, manifestó que el acusado había acudido ya con anterioridad ese mismo día al establecimiento con una actitud que ya le pareció sospechosa; y sostuvo que después también observó la grabación de las cámaras de seguridad del momento de los hechos identificando sin ningún género de dudas al cliente que había ido con anterioridad porque presentaba la misma ropa, la misma altura y la misma voz. El testigo también ratificó su firma en el reconocimiento fotográfico y ninguna pregunta se le formuló por la defensa sobre la posibilidad de que los agentes de la policía hubieran influido en él a la hora de efectuar el citado reconocimiento.

Tampoco puede ser estimado el segundo argumento por el que se pretende declarar la nulidad del reconocimiento fotográfico practicado en sede policial.

Alega la defensa que la influencia de la policía fue decisiva al incorporar a la fotocomposición personas de características físicas dispares y de etnias distintas a la del acusado.

Pues bien, observada la fotocomposición que aparece reproducida para cada uno de los testigos en los folios 41 a 48 de los autos, sin que exista razón alguna para pensar que tal fotocomposición no les fue exhibida, aprecia la Sala, en contra de lo afirmado por la defensa, que las características de los que la integran sí son similares a las del acusado y que existen otros componentes que presentan rasgos marroquíes.

Por lo tanto, podemos concluir que no se advierte en los reconocimientos fotográficos de los testigos de la presente causa ninguna irregularidad que justifique su nulidad o que impida considerar prueba válida y suficiente la ratificación expresa de tales reconocimientos realizadas por los tres testigos en el acto del juicio y que permite que se considere debidamente acreditado que el acusado fue el autor de los hechos.

CUARTO .- Recoge la Sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 359/2018, de 18 de julio: " La reforma de 2015 sobre esta agravación específica ha supuesto los siguientes cambios. De una parte, en el robo con fuerza las cosas, el artículo 241.1 del Código Penal prevé la agravación por su realización en edificio o local abiertos al público y añade, en el párrafo segundo, la posibilidad de que dicha agravación concurra en horas de apertura al público o fuera de las horas de apertura, lo que conforma con una distinta penalidad, pero ambos son tipos agravados del robo con fuerza en las cosas. Desde un criterio lógico y gramatical, parece deducirse que el legislador ha corregido de una parte, el criterio jurisprudencial, pues hace concurrir el tipo agravado aun fuera de las horas de apertura, y de otra ha acogido la interpretación jurisprudencial, al señalar una pena menor cuando los hechos se desarrollan fuera las horas de apertura. Una segunda modificación de la reforma del 2015, respecto a la agravación por el establecimiento o local abierto al público, es la previsión de un tipo agravado en el robo con intimidación, al disponer el artículo 242.2 del Código Penal la imposición de una pena agravada cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio local abierto al público con cualquiera de sus dependencias, esta vez sin distinción de horario de apertura. Una tercera modificación respecto al establecimiento o local abierto al público la encontramos en el artículo 203.2 del Código Penal cuando al regular el allanamiento de morada señala como tipo agravado el desarrollo de la acción del establecimiento mercantil o local abierto al público, fuera de las horas de apertura, manteniendo otra tipicidad agravada cuando la acción se desarrolle en establecimiento mercantil o local abierto al público.

Sobre la interpretación del nuevo tipo agravado del robo con intimidación por su desarrollo en establecimiento abierto al público ya se pronunció esta Sala en Sentencia 101/2018, de 28 de febrero , y lo hace reiterando la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997 requiriendo que se trata de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999, de 18 de mayo ) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local ( STS 1168/98, de 10 de octubre ).

Esa interpretación persistente en el tiempo era conocida y el legislador de 2015 no ha previsto, como si lo ha hecho respecto a los tipos agravados del delito de robo con fuerza y respecto del delito de allanamiento de morada, su modificación, con lo que ha resaltado la concepción del establecimiento abierto al público como local efectivamente abierto al público para agravar el delito de robo con intimidación situando la justificación de la agravación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales cuando el hecho sustractivo ocurre en un establecimiento con libre acceso de personas, precisamente en las horas de apertura y respecto de personas desvinculadas del bien jurídico patrimonio, que es el objeto de protección del tipo penal.

La agravación se justifica por esa potencialidad de peligro respecto a los sujetos pasivos del hecho delictivo".

Pues bien, en el caso presente los hechos no sucedieron fuera de las horas de apertura del establecimiento, por más que, es cierto, los dos testigos presenciales que depusieron en juicio manifestaran que habían tenido lugar cuando la tienda estaba a punto de cerrar y, precisamente, aprovechando ese momento. El acusado accedió al establecimiento cuando aún permanecía abierto y, por tanto, subsistente el peligro o riesgo que justifica el tipo agravado del segundo párrafo del art. 242 del CP.

Y no procede, tampoco, la aplicación del subtipo atenuado del apartado 4 del art. 242.

La defensa del acusado insta la aplicación de tal apartado al cuestionar la posibilidad de que el Sr. Eutimio, por sí solo, pudiera llevarse la cantidad de efectos recogida en la sentencia y valorada en la no desdeñable cantidad de 834 euros.

No existen razones para cuestionar tal circunstancia y las posibilidades de que el acusado se llevara todas esas prendas son múltiples (en una bolsa, en una caja, escondidas entre sus ropas o simplemente cogidas con ambos brazos). De hecho, ninguna pregunta se formuló al respecto a los testigos presenciales por parte del letrado del acusado que construye ahora, por vía de recurso, un argumento de defensa justificado en una mera elucubración.

Por otro lado, además del valor de lo sustraído y de la pluralidad de prendas y el grado de intimidación ejercido que se advierte en las grabaciones de las cámaras de seguridad y que se deduce del contenido de las declaraciones uniformes de los testigos presenciales y del estado en el que los agentes de la policía declararon que habían encontrado a dichos perjudicados tras los hechos, justifica la inaplicación del subtipo invocado.

Por todo lo expuesto el recurso se desestima.

QUINTO. - No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.