Sentencia Penal 220/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 1266/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO . - Prueba practicada en el plenario.

Los anteriores hechos han resultado probados por las pruebas practicadas, con publicidad, inmediación, contradicción y oralidad en el acto de Juicio Oral, en concreto, a través de las declaraciones de los acusados, testigos, documental y pruebas periciales.

A) ACUSADOS:

María Inmaculada

La acusada contestó únicamente a preguntas de su letrado, que en la empresa eran tres empleados: Aquilino comercial, Avelino almacén y ella en la contabilidad y Enrique que fue siempre socio y administrador de la empresa. Que la empresa tenía una facturación de 1.500.000 euros y después de gastos y demás quedaban menos 100.000 euros. El saldo de las tres cuentas era de unos 10.000, 30.000 o 40.000. Sus funciones eran llevar la contabilidad, pagar a proveedores y al personal. El administrador le decía lo que tenía que hacer a diario, transferencias, etc. Enrique tenía acceso a los bancos, y estaba encima de la operativa de la empresa. Había gran cantidad de dinero en efectivo, escondido en la empresa y lo sabía Enrique, Avelino y ella. Admitió que llevó a cabo las transferencias porque Enrique así lo decidió para pagar menos impuestos y para tener efectivo y ella lo hizo por confianza y porque la pagaba más, le daba un sobre. Que ella lo computaba como "gastos", "pagos" y "facturas". La asesoría se ocupaba de los impuestos.

Con los cheques hacían la misma operativa y se reflejaba en la contabilidad como gastos. Ha cobrado cheques con Enrique, que ella no cambió los cheques, y Enrique era el que decía que los cheques eran para tener dinero en efectivo. Su salario parte era en nómina y parte en dinero B, que estaba dada de alta por cinco horas y trabajaba ocho horas, le daba dinero aparte. Él realizaba transferencias.

En relación a las conversaciones de wasap, los 6.000 euros ella los sacaba y se pagaba a comisionista, Avelino tenía acceso a las cuentas bancarias y Enrique contacto directo con los Bancos. Y en relación a Campos dependía "que hubiera o no dinero" según lo que hubiera ido sacando en sobres.

Ella remitía todo lo que le pedían para hacer los impuestos, lo que estaba en la empresa: facturas, etc., que los extractos de las cuentas bancarias estaban a su disposición.

Que el despido se lo comunica un día Enrique que estaba con un abogado que ella no conocía. Que le dijo que o firmaba o llamaba a la Guardia Civil para que detuvieran a su marido e hijo. Y ella se sintió amenazada, y por miedo firmó, que le pidió ir al Notario en el coche de Enrique, que no tenía dinero para pagar ese acuerdo.

Que tenían varias cuentas bancarias porque se lo aconsejó Enrique, para que no se vieran los movimientos del dinero.

Que su casa la compraron con hipoteca en el año 2009, antes de trabajar en SEISEN y que su marido no sabía nada.

Antonio

El acusado también contestó únicamente a preguntas de su letrado que: trabajaba como comercial entre 2007 y 2011 con unos ingresos de 1500 euros, más tres pagas, más coche y su mujer tenía un salario de unos 1.500 euros. Explicó que a Enrique lo había visto en dos ocasiones, una porque quiso introducir un artículo en su empresa y fue a su oficina y le indicó que hablara con su jefe, aunque no le convencieron sus formas. Y la segunda vez por teléfono, le dijo que no sabía lo que estaba pasando, que salió y él se lo explicó.

Que no conocía la operativa de su mujer.

Que la casa de Paracuellos, tiene hipoteca y compraron una casita a través de Solvia por 45.000 euros. Que tienen dos coches y su hijo un Polo.

B) TESTIFICALES:

- Enrique

El testigo, es administrador único de la sociedad SEISEN TRADING SL., explicando que se constituyó con cinco socios en el año 2005, a mediados 2013 crisis y se queda solo en la empresa con la deuda. Que con María Inmaculada tenía buena relación, era empleada y tenía claves de todo (sin recordar desde cuándo) trabajaba fenomenal, ella hacía los pagos a proveedores, con transferencias, y él nunca accedía al ordenador.

Que nunca le ha dicho ni ordenado que para blanquear o pagar menos impuestos, abriera las cuentas bancarias. Que tanto a ella como al resto de empleados les daba un sobre en Navidad y en verano como gratificación, que un año como lo había hecho fenomenal le dio 200 euros y al año siguiente 400 euros.

Que comienza a sospechar que ella se lleva el dinero porque partiendo del año 2013 que estaban fatal, en el año 2016 comienza a ir un poco mejor, que tienen una operación buenísima en Perú, cuando en el año 2017 piensa que la tesorería tiene que estar mejor, y a mediados del año 2017 comienzan a llamar los bancos reclamando que no habían atendido los pagos de las financiaciones, a pesar que habían tenido un pedido de 300.000 euros que les supuso una ganancia de unos 150.000 euros.

Por otro lado, ella siempre le decía que su marido ganaba mucho dinero, entre 4.000 y 8.000 euros al mes, que concertó una entrevista con él para colaborar y le dijo que él cobraba 1.400 euros más comisiones 400 euros. Y entonces le reventó todo. Empezó a mirar las cuentas, aunque no tenía ni idea de contabilidad, ella llevaba las facturas, los libros de contabilidad, los mandaba a la asesoría para los impuestos.

Que el 7 u 8 de marzo le firma el reconocimiento de deuda, que él le dijo que si devolvía el dinero no hacía nada, pero si no le pagaba iba a ejercitar acciones legales contra todos los titulares de las cuentas bancarias. En la carta de despido reconoce unos 124.000 euros más los 24 cheques falsificados. Que cuando se eleva a público ante el Notario, ya son 250.000 euros sin perjuicio de lo que pudiera ser definitivamente. Ella se comprometió a pagar en tres meses.

Que tenían dinero en efectivo porque lo necesitaban para pagar ciertas cosas como la asistenta, los palets, ella rellenaba los cheques y él los firmaba. Que él no cobró los cheques, que ella le reconoció que ponía un "1" delante de los cheques. Que ella no le ha pagado nada, ni justificado el destino, y le reconoció las transferencias a esas cuentas bancarias.

A preguntas de la Acusación Particular contestó que abonaba a María Inmaculada todo el salario en nómina, que nadie supervisaba la contabilidad de María Inmaculada, hasta enero de 2018 que externalizó la contabilidad y contrató a Inés. Que, a partir de enero de 2018, ella cambió radicalmente, le enviaba correos amenazando, le preguntaba porque le vigilaba, por qué había contratado a Inés. Que el Notario le explicó todo, le preguntó si era consciente, que el plazo de tres meses se puso porque ella tenía buena voluntad, le pidió ese tiempo para vender o hipotecar las casas, que a través de wasap intercambiaron datos de sus cuentas bancarias, que ayudó bastante hasta el momento que contrató un abogado.

Contestó al letrado de la defensa que alguna vez acudió al banco a cobrar algún cheque, que entre 2011 y 2017 no le han hecho inspección de Hacienda, que la empresa Torre Hernando es de la familia de su mujer, que la carta de despido no recuerda quien la redactó, que nunca accedió a las cuentas bancarias, que contactos con el banco, iba cuando María Inmaculada no podía, que tres bancos le dijeron que no había atendido a la financiación, y que hasta enero de 2018 nadie accedió a las cuentas bancarias salvo la acusada, que Avelino tampoco.

Que cuando en las conversaciones habla de dinero B quería decir dinero en efectivo.

- Inés

La testigo estuvo trabajando en la empresa desde enero de 2018 hasta noviembre de 2019, coincidiendo con la acusada un mes y medio, más o menos. Que entra a trabajar porque Enrique quiere que controle lo que hace María Inmaculada porque sospecha que roba, y ella la supervisó. Que la contabilidad la llevaba María Inmaculada, en la oficina, que Avelino trabajaba en el almacén y no tenía acceso a las cuentas bancarias. Explicó un incidente en relación la empresa Tragsa, que algo no cuadraba. Que María Inmaculada hacia viajes a New York, sus hijos iban a conciertos a Londres. A preguntas de la acusación particular explicó un incidente con Ecotragsa, que vio una transferencia que no se hacía pues se cargaba en la cuenta bancaria, que María Inmaculada le explicó que no había dinero en la cuenta bancaria y había tenido que llevar dinero a esa cuenta y hacer transferencia. Y a la defensa indicó que al principio de la relación María Inmaculada era reticente y al final tuvieron una relación normal.

- Jose Manuel,

El testigo está ya jubilado, es el suegro de Enrique y llevaba la asesoría que hacía las declaraciones fiscales de SEISEN TRADING, con la información que mandaba María Inmaculada, que era la persona que llevaba la contabilidad. Que no ponían en duda la información que daba María Inmaculada, subían el modelo, se hacían las nóminas, se presentaba el IVA, las retenciones. Solamente al final, le pedimos detalle de facturas y movimientos de cuenta, que Hacienda no les hizo ninguna inspección.

C) PERICIALES:

1- Claudia,

Perito autora del informe pericial contable obrante a los folios 1269-1336 de la causa elaborado el 30 de diciembre de 2021 en el que se ratificó en el acto del juicio oral. Explicando que trabajaron con las cuentas bancarias que facilitaron los Bancos, y el Juzgado de Instrucción, que se analizaron las transferencias a cuentas bancarias desde Seisen a las cuentas de los acusados, a partir de la información que recopiló de los bancos. El concepto de las transferencias era "pago facturas a proveedores" y en contabilidad aparecía el mismo concepto, pero las transferencias eran a cuentas bancarias de ella.

Dicha perito llegó a la conclusión que los investigados recibieron transferencias (distintas de las nóminas) desde las cuentas de Seisen Trading por valor de 443.288,09 euros lo que supuso a la empresa unos gastos en concepto de comisiones bancarias de 793,41 euros. En el informe se indica que, respecto a la contabilización de las transacciones, no se han podido localizar los asientos de todas ellas, en numerosas ocasiones, no se ha localizado movimientos por dichos importes en las fechas indicadas en las cuentas contables correspondientes a las distintas entidades bancarias. En los casos que se han localizado se observa que se han contabilizado como pago a proveedores o abono a clientes o se han gestionado con cuentas contables financieras transitorias o directamente como gastos ya sea como compras de mercaderías o como gastos financieros.

Y en cuanto a los cheques, al menos 34 cheques por un importe de 41.944,18 euros constan como cobrados por María Inmaculada, la mayoría de los cheques se encuentran contabilizados según los Libros contables de la mercantil, como salidas de dinero del banco para ingresarlos en la caja que la empresa dispone de dinero en efectivo para pagos diversos.

2.- Casimiro y Claudio

Autores del informe elaborado a instancia de la entidad querellante, obrante a los folios 914-965 de la causa en el que se ratificaron en el acto del juicio oral.

Explicando que en el primer bloque identificaron las cuentas bancarias de los tres investigados a través de la información facilitada por los Bancos y por la Agencia Tributaria, las cuentas de origen y las cuentas de destino, se analizaron los conceptos de las transferencias: unas eran legítimas, de nóminas a través de las declaraciones de la renta y las hojas de nómina y el resto de transferencias se han cuantificado y se ha llegado a la cuenta final, chequeando las cuentas de salida y las cuentas de entrada. En cuanto a las diferencias entre ambas periciales, explicaron los peritos que puede deberse a que la mayoría de las transferencias te cargan unos dos euros de comisión.

En el segundo bloque el coste financiero. Déficit tesorería, financiación ajena, el coste, lo que han tenido que soportar.

El tercer bloque, se hace una comparativa entre ingresos percibidos y gastos. Ingresos regulares: nóminas, préstamos bancarios, fórum filatélico, gastos con tarjetas de crédito. Los movimientos no se tienen en cuenta, porque son neutros. Las transferencias entre las cuentas no se han tenido en cuenta, sólo los ingresos.

SEGUNDO . - Valoración de la prueba.

La prueba que hemos descrito, practicada válidamente en el plenario, ha llevado a este Tribunal al pleno convencimiento de que Dª María Inmaculada llevó a cabo la conducta descrita en los hechos declarados probados de esta sentencia.

La propia acusada reconoce que llevó a cabo las transferencias de las cuentas bancarias de la entidad SEISEN TRADING a las cuentas bancarias de su titularidad (exclusiva o conjunta con su marido e hijo) y también admitió que rellenó y cobró los cheques aunque en ambos casos explica que lo hizo por indicación de su jefe, Enrique, con quien tenía mucha confianza, que éste le dijo que tenía que abrir muchas cuentas y que las transferencias eran para tener dinero que no se pudiera saber y luego ella lo sacaba y se lo daba a Enrique. En cuanto a los cheques explica que no ha cambiado nada, que era Enrique el que decía que hiciera los cheques, y era para tener dinero en efectivo.

Pues bien, admitido por la acusada la realidad de las transferencias, ésta no ha justificado el destino que daba a las cantidades transferidas desde las cuentas de la empresa. La testifical de Enrique ha acreditado que María Inmaculada controlaba toda la contabilidad y tesorería de la empresa y que las transferencias las hacía ella, comenzando a sospechar por un lado cuando los bancos le reclamaron que no había hecho frente a las financiaciones y por otro lado cuando descubrió que el sueldo de su marido no era tan alto como María Inmaculada le contaba, quedando desconcertado frente al aparente nivel de vida que percibía en ellos. Y a partir de ahí, comenzó a analizar las cuentas y datos, y María Inmaculada le reconoció que se había llevado el dinero.

Consta el reconocimiento de deuda efectuado por la propia acusada que primero privadamente y posteriormente ante Notario reconoció que había obtenido dinero de la empresa, llegando a admitir un total de 250.000 euros, que se comprometió a devolver en un plazo de tres meses. Como no cumplió con lo acordado Enrique inició el presente procedimiento. Así consta como documento 5 de los acompañados a la querella el acuerdo al que llegaron las partes, con despido de María Inmaculada y reconocimiento de ésta de haber modificado los cheques, cobrado y hecho las transferencias, admitiendo un total de 124.883,58 euros. Y como documento 6 de los unidos a la querella consta el documento notarial de reconocimiento de deuda que asciende a 250.000 euros.

La acusada en el acto del juicio oral vino a explicar que firmó dichos reconocimientos porque se sintió amenazada por Enrique en relación a su marido y a su hijo. Pero dichas amenazas ni fueron denunciadas ni explicadas en ningún momento ni son creíbles, pues de no ser ciertos los hechos, por muchas amenazas que hubiera recibido, no se entiende el firmar algo que no hizo y sobre todo teniendo en cuenta la elevada cantidad de dinero que asumió como apropiada. Si firmó el reconocimiento de deuda entiende esta Sala que es porque así ocurrió.

La versión exculpatoria de la acusada es increíble. Y aún en el caso de admitir como cierta, María Inmaculada podía fácilmente haber acreditado que traspasaba el dinero trasferido a su jefe y no lo ha hecho. Por otro lado, las cantidades son elevadas y desde luego no pueden responder a ninguna otra circunstancia más que al propio incremento patrimonial de la propia acusada. No en todas, pero en muchas de ellas aparecía como concepto de la trasferencia "pago a proveedor" cuando se ha comprobado que no ha sido así.

Las periciales son concluyentes, llevando a cabo un cotejo en cada una de las transferencias realizadas provenientes de las cuentas de la empresa con destino a las cuentas particulares de la acusada, que tenía en exclusiva o con su marido o también con su hijo. Y ello excluyendo las nóminas ingresadas.

En definitiva, de la prueba practicada en el plenario, que este Tribunal ha valorado en conciencia, únicamente podemos entender plenamente acreditado lo relatado en los hechos probados de esta sentencia, las transferencias efectuadas a las cuentas bancarias de su titularidad y el cobro de cheques, alguno de ellos manipulados por ella misma y todo ello en su propio beneficio y de los cotitulares de las cuentas bancarias a cuyo favor se llevaron a cabo las transferencias.

TERCERO . - Calificación jurídica y grado de ejecución.

Se plantean varias calificaciones alternativas: administración desleal o apropiación indebida.

Falsedad continuada o dos delitos continuados de falsedad.

El Ministerio Fiscal califica las conductas enjuiciadas como delito continuado de administración desleal y subsidiariamente delito continuado de apropiación indebida. La acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y subsidiariamente delito continuado de administración desleal.

Para delimitar las infracciones punibles objeto de imputación, la STS, Penal sección 1 del 21 de abril de 2022 (ROJ: STS 1587/2022 - ECLI: ES: TS: 2022:1587) declara:

" La jurisprudencia de esta Sala, por todas SS. 643/2018, de 13-12 , y 528/2020, de 21-10 , destaca las diferencias conceptuales entre el delito de administración desleal y apropiación indebida, desde la situación del régimen legal anterior a la LO 1/2015:

1.-. Distinta ubicación de cada delito: la apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio ( art. 252 CP ) y el de administración desleal ( art. 295 CP ) estaba dentro de los delitos societarios.

2.- Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades de administrador que, con las condiciones del art. 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( STS 462/2009, de 12-5 ).

3.- Actos distintos sobre todo en cuanto a la apropiación o no: a.- En el art. 295 del CP ( administración desleal), las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- con los contemplados en el art. 252 del CP ; b.- En el art. 252 del CP ( apropiación indebida), el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

4.- El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular.

5.- La disposición definitiva de los bienes. El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero.

De forma que, si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida.

En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP . Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.

6.- La distracción del dinero. El "punto sin retorno". Apropiación indebida: La conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre ; 271/2010, de 30 marzo ; 776/2010, de 21 de septiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien, aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 ).

Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar.

En STS 47/2010 hemos dicho: Administración desleal: el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo "administra" mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Apropiación indebida: El administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero, cuando éste sea el objeto del delito ( STS 476/2015, de 13-7 ).

7.- Diferencia atendiendo al objeto: ( STS 517/2013 de 17-6 ). Apropiación indebida: El art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad. Administración desleal: El art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la acusación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador.

No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

8.- El apoderamiento: La única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta. La STS 574/2017 de 19-7 , viene a señalar que "tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio , y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal ) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico".

En definitiva, "constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado" ( STS 906/2016, de 30 de noviembre).

Así ya antes de la reforma de la LO 1/2015, las conductas consistentes en una actuación como dueño sobre dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recibidos por alguno de los títulos mencionados en el precepto, se consideraban incluidos en el artículo 252, como distracción o como apropiación, y no en el artículo 295, que se aplicaría solo a los casos de actos de administración causantes de perjuicio en las condiciones previstas en ese tipo.

En definitiva, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. Tras la reforma legal operada por la LO 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el art. 253 ( STS nº 700/2016, de 9 de septiembre, 163/2016, 2 de marzo , etc.)

Aplicando dicha doctrina a este supuesto, podemos concluir que se ha producido un delito de apropiación indebida, pues el resultado de la actividad probatoria ha sido concluyente para afirmar que la acusada destinó las cantidades transferidas a fines ajenos a la actividad societaria, ya que no obedecieron a pagos a proveedores como se indicaba en la contabilidad, de tal manera que se ha producido una disposición, una recepción de dinero que tenía confiado la acusada por razón de su cargo en la empresa, encargada de la contabilidad y tesorería con disponibilidad de todas las cuentas y claves para acceso a la banca on line.

Los hechos declarados probados constituyen legalmente un delito consumado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253.1 del Código Penal, en su redacción dada tras la LO 1/15, que sanciona a "los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido."

No se plantea, en este caso, problema alguno de subsunción de la conducta enjuiciada. No hay duda de que el dinero que María Inmaculada contabilizaba y administraba, pagando a proveedores, pertenecía a la empresa para la que prestaba sus servicios y estaba obligada a llevar la contabilidad en regla, y pese a ello realizó las transferencias a sus cuentas bancarias personales y se apropió del dinero. La acusada no ha devuelto ni tan siquiera una pequeña parte de la suma apropiada.

La sentencia del Tribunal Supremo 18/2016, de 26 de enero aclara que " la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP .

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo ".

Esto es lo que ha sucedido en el caso aquí enjuiciado, en el que la acusada que tenía disponibilidad sobre el dinero de la empresa, al ocuparse en exclusiva de la contabilidad y tesorería, en lugar de llevar a cabo sus funciones con lealtad y profesionalidad dispuso de parte de ese dinero, se lo quedó, incorporándolo a su patrimonio, sin que conozcamos a qué lo ha destinado.

Siendo de aplicación el tipo agravado previsto en el párrafo quinto del artículo 250.1 CP al superar la suma de 50.000 euros varias de las transferencias realizadas, tal y como se desprende de los informes periciales.

Tratándose de un delito continuado, artículo 74 CP pues la acusada llevó a cabo una pluralidad de acciones que ofendían al mismo sujeto pasivo e infringían el mismo precepto penal, en ejecución de un plan preconcebido. Se han realizado múltiples transferencias que permite aplicar lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, que se refiere al que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

Además, los hechos son constitutivos de un delito de falsedad cometido por particular en documento mercantil. La imputación de las acusaciones quedó determinada finalmente sobre la base de la existencia de una falsedad en documento mercantil por particular del art. 392 en relación con el art. 390.1. 1º CP.

A) Naturaleza del documento.

Bajo el título "De las falsedades documentales" se tipifican en el Código Penal (art. 390 y ss.) una serie de conductas que describen en sus diversas manifestaciones una alteración de la realidad que debería reflejar el documento.

Partiendo de que a los efectos legales el legislador considera documento ( art. 26 del CP) todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.

El Tribunal Supremo ha venido señalando que son mercantiles los documentos que acreditan, manifiestan o proyectan aquellas operaciones o actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa, sociedad o entidad mercantil, cualquiera que sea ésta, haciéndose extensiva a todas las incidencias que sean consecuencia de dicha actividad.

En este sentido cabe señalar, entre otras muchas de 4-2-2010, la cual recoge, como criterio general, lo siguiente: " En efecto es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS, 1148/2004 ,171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales "no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6 )."

Y en el presente supuesto la falsedad recae sobre la contabilidad de la empresa, que era manipulada por la acusada para que figuraban las transferencias realizadas a favor de proveedores, cuando en realidad no era así. Y por otro lado las falsedades de los cheques, alterando el contenido de los mismos.

Sobre la naturaleza mercantil de este tipo de documentos cabe señalar lo recogido en la STS de 2-11-2011 (Rec.108/11) con citas de otras en la que se indica que "... Y en concreto en relación las autorizaciones de transferencias, en la STS 1024/2004 de 24-9 se señala que "...la doctrina jurisprudencial incluye entre los documentos mercantiles a las representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de contratos, como facturas, albaranes etc...y concretamente se incluyen sobre las mercantiles las órdenes de transferencias bancarias , impresos de operaciones de igual tipo y otros que en definitiva sirvan para realizar operaciones de esta naturaleza y es claro que el documento del folio 129 es una autorización para disponer de saldos bancarios de determinadas cuentas y a cuyo amparo se autoriza a expedir talones y recibos, autorización que va dirigida al Banco. Se trata, pues, de un documento que va a producir sus efectos en el ámbito comercial bancario, lo que eliminaría cualquier duda acerca de su carácter mercantil" ...".

Por lo tanto, cabe concluir afirmando la naturaleza mercantil de los documentos, tanto las transferencias, como la contabilidad y cheques.

Postula la acusación particular que nos encontramos ante dos delitos continuados independientes de falsedad documental, pero esta Sala considera que todas las falsedades responden a un mismo designio, se ejecutaron aprovechando la misma ocasión, vulnerando el mismo precepto penal y por lo tanto se trata de un único delito continuado de falsedad mercantil.

Ambos delitos, apropiación indebida y falsedad mercantil con el carácter de continuados, se cometen en concurso medial, siendo las falsedades el medio utilizado para la apropiación del dinero transferido o apropiado cobrando los cheques.

Y así ha quedado acreditado que la acusada alteraba la contabilidad para que no se apreciara la salida de las cantidades de dinero transferidas, haciendo constar pagos a proveedores cuando en realidad no era así. Y por otro lado manipuló los cheques que firmaba el administrador de la empresa previamente, apropiándose del exceso sobre la cantidad autorizada.

CUARTO . - Participación.

De los delitos continuados de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil es responsable criminal en concepto de autora ( artículo 28 CP) la acusada María Inmaculada quien realizó personal y voluntariamente la acción típica.

En relación a Antonio el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular consideran que es autor y ésta última plantea de modo alternativo su participación como cooperador necesario o como partícipe a título lucrativo.

El art. 28 del C. Penal de 1995 considera coautores a quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para que pueda hablarse de realización conjunta será preciso, en primer término, que la misma esté animada por un dolo compartido, lo que es tanto como afirmar la necesidad de un previo y mutuo acuerdo. Lo expuesto no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos los elementos del tipo; bastará con que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A esta misma consecuencia se llega utilizando la teoría del dominio del hecho acogida mayoritariamente por la más moderna doctrina jurisprudencial; conforme a dicha teoría, serán coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que este sea un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que respecta al acuerdo previo, elemento subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, se viene considerando suficiente que dicho acuerdo surja durante la ejecución --coautoría adhesiva o sucesiva-- y que el mismo sea tácito y no necesariamente fruto de un proceso de deliberación en que se hayan distribuido los papeles a realizar.

Por otro lado, se suele hablar de "participación" delictiva en un sentido amplio para referirse a todas las formas de intervención en el hecho, concepto extenso que comprendería o abarcaría la autoría, más en sentido estricto la "participación" se contrapone a la autoría. El partícipe, que puede ser inductor o cooperador, se encuentra en una posición secundaria respecto del autor, correspondiendo a éste y no a aquél el hecho principal, ya que el partícipe no realizará el tipo principal.

El art 28 del C. Penal viene a reconocer que los partícipes no son autores y no "realizan el hecho", a diferencia del autor individual, del coautor y del autor mediato ( art 28 párrafo 1º del C. Penal), pero establece que el inductor y el cooperador necesario "también serán considerados autores".

Dentro de la cooperación se distingue una doble modalidad dentro del C. Penal: el cooperador necesario, equiparado al autor aunque realmente no lo sea y el cómplice en sentido estricto. La delimitación de ambas figuras constituye tema de indudable trascendencia práctica ya que de una u otra calificación dependerá que se castigue al cooperador de igual forma que al verdadero autor o, por el contrario, que se le castigue con una pena de grado inferior.

La Sala de lo Penal del T.S. ha venido sosteniendo que lo decisivo de la cooperación será su "eficacia, necesidad y trascendencia en el resultado finalístico de la acción" (entre otras STS de 16 de junio de 1991). Si la cooperación es asimismo esencial en la complicidad, valdrán también para ésta las notas de eficacia y trascendencia en el resultado, reservándose la "necesidad" para la cooperación necesaria, no proyectándose por tanto a la cooperación en general.

Se han venido utilizando diversos criterios dogmáticos por la doctrina y la jurisprudencia para determinar cuándo cabe atribuir a la cooperación la condición de necesaria. Así, se han manejado las teorías de la "conditio sine qua non", la de "los bienes escasos" y la del "dominio del hecho". Conforme a la primera, deberá apreciarse cooperación necesaria cuando se colabore con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido. Con arreglo a la segunda, habrá cooperación necesaria cuando se colabore mediante la aportación de algo que no sea fácil obtener de otro modo, mientras que conforme a la tercera, mediará cooperación necesaria cuando el que colabora pueda impedir la comisión del delito retirando su concurso, si bien el TS expuso en su sentencia de 24 de septiembre de 2003 que la cuestión del domino del hecho únicamente cabrá ser planteada a los efectos de la coautoría, ello por cuanto con relación a la cooperación necesaria o a la complicidad el dominio del hecho quedará excluido por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido el dominio del hecho, los primeros como dominio de la acción y los segundos como dominio funcional del hecho. Lo que distinguirá al cooperador necesario del cómplice no podrá ser el dominio del hecho que ni uno ni otro tienen; lo relevante será la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores, de modo que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

La cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico sino que desarrollará exclusivamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resultará imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo o "pactum scaeleris". El cooperador necesario contribuirá a causar el hecho del autor interponiendo una condición propiamente causal del mismo, en tanto el cómplice materializará tal contribución favoreciendo eficazmente su realización.

Proyectando todo lo expuesto al caso de autos, deberá rechazarse radicalmente cualquier tipo de actividad desplegada por el acusado Antonio a través de la cual hubiese contribuido de un modo imprescindible al hecho delictivo materializado por la autora, María Inmaculada, de forma que sin tal conducta no hubiera sido posible la comisión de los hechos delictivos. Ni siquiera cabría hablar de una contribución simplemente favorecedora de los mismos. Dicho acusado no tenía vinculación alguna con la mercantil Seisen Trading S.L. ninguna implicación tuvo en las ilícitas transferencias realizadas por María Inmaculada y su única conexión con los hechos derivó de ser titular al 50% con María Inmaculada en cuatro de las cuentas bancarias a cuyo favor se realizaron las transferencias, que se hicieron sin que tuviera ninguna intervención. No cabe su condena ni como autor ni como cooperador necesario.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia 507/2020, de 14 de octubre, por todas) ha deslindado los conceptos jurídicos del partícipe a título lucrativo, caracterizándose por las siguientes notas: a) nota positiva, el haberse beneficiado de los efectos del delito; b) nota negativa, no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el artículo 116 del Código Penal y no el artículo 122 del mismo texto legal, e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos a fin de impedir la aplicación del "crimen receptionis"; c) que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna; d) por tanto, no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - artículo 1.305 del Código Civil-. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal, según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita; e) tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido; y f) la acción civil contra el partícipe a título lucrativo de un delito, al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones. En definitiva, la gran ventaja que tiene el artículo 122 del Código Penal -equivalente al artículo 108 del anterior Código Penal- es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado puede obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución, de no existir tal precepto le hubiese obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

En el presente caso no ha quedado acreditado que el acusado Antonio tuviera conocimiento de las maniobras llevadas a cabo por su esposa ( María Inmaculada) en la empresa para la que trabajaba, no se ha probado que supiera las falsedades y transferencias realizadas, pero sí que se ha beneficiado de ellas pues era titular conjunto de algunas de las cuentas bancarias a las que se transfirieron las cantidades, por lo que procede su condena civil a título lucrativo.

Según los informes periciales que parten de la información facilitada por las distintas entidades bancarias y por la Agencia Tributaria, las cuentas bancarias compartidas de los dos acusados a cuyo favor se realizaron las transferencias fueron:

-Cuenta en Caixa Geral nº NUM004 en la que se realizaron cuatro transferencias entre el 16 de diciembre 2011 y el 6 de febrero de 2014 por importe de 1.295,20 euros. Más 2.50 euros de gastos bancarios.

-Cuenta en Banco Sabadell nº NUM005 con transferencias entre el 19 de noviembre de 2013 y el 26 de agosto de 2016 por importe de 50.907,46 euros, que generó unos gastos bancarios de 150 euros.

-Cuenta en Caixabank nº NUM008 beneficiada de las transferencias entre el 4 de diciembre y el 13 de diciembre de 2017, por un importe total de 26.298,89 euros, ocasionando unos gastos bancarios de 89 euros.

-Cuenta en Caixabank nº NUM016 con transferencias entre el 20 de junio de 2016 y el 25 de mayo de 2017 por un importe total de 1.195,20 euros, ocasionando unos gastos bancarios de 4 euros.

Si sumamos todas las cantidades trasferidas, la suma total asciende a 79.696,75 euros, más 245,50 euros de gastos bancarios ocasionados.

QUINTO. -. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Plantea la defensa de modo alternativo la concurrencia de dos circunstancias:

-ATENUANTE DE CONFESIÓN simple o como analógica.

La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. " El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad".

En la misma línea la STS 28/1/2021 nos dice como la STS 84/2020, de 27 de febrero, que 1. La atenuante de confesión del artículo 21. 4º del Código Penal (CP) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

A su vez la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras refiere como en relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. La STS núm. 809/2004, de 23 junio que " esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21. 4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito".

Incide el ATS núm. 503/2022 de fecha 21 de abril de 2022, en exigir, que el comportamiento del acusado favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos y evidente para la investigación.

En el mismo sentido la STS núm. 587/2022 de fecha 15/06/2022, insiste en exigir una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SS 14/05/2001, 24/07/2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SS. 31/01/2001 y 22/01/1997).

En el presente supuesto si bien es cierto que ante la exigencia de explicaciones por parte del administrador la acusada llegó a reconocerle los hechos, firmando un documento privado de reconocimiento de deuda, incluso acudió al notario para formalizar el mismo, a posteriori una vez iniciado el procedimiento judicial, no se ha mantenido dicha postura, negando la acusada los hechos, exculpándose de su actuación e imputando su comportamiento a exigencias de su responsable, llegando a negar valor al previo reconocimiento que justificó en el acto del juicio oral como realizado bajo amenazas.

Descartada por tanto la concurrencia de los elementos de la atenuante ordinaria, tampoco puede apreciarse la atenuante analógica pretendida, pues no se ha producido un reconocimiento tardío ni su actuación ha sido relevante, decisiva ni eficaz para el esclarecimiento de los hechos, respecto a los que ya se contaba con otros medios de prueba, no habiéndose ahorrado ningún esfuerzo a la investigación, ni facilitado la instrucción.

En este sentido la STS 460 /2020 de fecha 15 de septiembre de 2020 incide en la necesidad que la colaboración sea relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

-ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS MUY CUALIFICADAS

En cuanto a la valoración como muy cualificada, la STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que, si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio " en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." La STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

En el caso actual se considera probado que el procedimiento ha sufrido diversos periodos de paralización por causas no imputables a los investigados que superan los dos años. Destacando el periodo transcurrido entre la petición del fiscal de nuevo informe pericial de 2 de abril de 2020, que reitera el 29 de junio de 2021. El plazo de seis meses en realizar y presentar el segundo informe pericial, y el periodo de siete meses que tardó el Ministerio Fiscal en presentar su escrito de acusación.

En resumen, los hechos ocurren en un periodo que se prolonga hasta febrero de 2018, se presenta la querella y se dicta auto de incoación el 16 de abril de 2018 y el proceso ha sufrido periodos de paralización que superan algo más de los dos años, sufriendo una duración total de cinco años. Periodos de paralización que integran la atenuante de dilaciones como simple, atendiendo a la complejidad de los hechos objeto de investigación y la necesidad de pruebas periciales laboriosas.

SEXTO . - Penas

Conforme a reiterada jurisprudencia la individualización de la pena le corresponde al Tribunal de instancia, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del condenado y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en sentencia.

En el presente caso, en cuanto a la pena a imponer a María Inmaculada como responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida agravado procede examinar:

1º.- Que el delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 del Código Penal, sanciona la conducta que tipifica con la pena de prisión de seis meses a tres años, y multa de seis a doce meses, imputándose a la acusada un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en aplicación a lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal, procedería imponerle la pena señalada en el art. 392, en su mitad superior, por lo que la pena a imponer se situaría entre 1 años, 9 meses y un día de prisión a tres años y una pena de multa entre 9 meses y un día a 12 meses de multa.

2.- El art. 250 del Código Penal, al que se remite el art. 253.1 CP cuando el valor de lo defraudado exceda de 50.000 euros, sanciona la conducta que tipifica de apropiación indebida con la pena de un año a seis años de prisión y multa de seis meses a doce meses.

Tratándose de un delito continuado de apropiación indebida, por aplicación del art. 74, la pena de prisión que podría imponerse a la acusada estaría entre los tres años, seis meses y un día de prisión y la pena de multa de nueve meses y un día a doce meses.

3.- Siendo de aplicación el artículo 77 de Código Penal , al encontrarnos ante un concurso medial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 30/2015 del Código Penal, por ser más favorable al reo, cuando dispone que, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuesta separadamente por cada uno de los delitos.

Entendiendo este Tribunal que la pena que corresponde imponer a María Inmaculada, por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con el delito continuado agravado de apropiación indebida es la pena de TRES AÑOS, NUEVE MESES DE PRISIÓN y la pena de DIEZ MESES DE MULTA SEÑALANDO COMO CUOTA DIARIA LA SUMA DE DIEZ EUROS, con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago y la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal.

No se ha impuesto la pena mínima atendiendo a la reiteración delictiva, a las múltiples transferencias realizadas en un prolongado periodo de cerca de siete años, y al importe de la cantidad apropiada. Pena cercana al mínimo, valorando igualmente la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la ausencia de antecedentes penales en la acusada y de cualquier otra circunstancia agravante.

Se ha fijado la cuota diaria de la pena de multa en la suma de 10 euros, en base a la doctrina del Tribunal Supremo, ya en la STS de 11 de julio de 2001, afirma que: " el artículo 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de ésta Sala de 7 de abril de 1999 . Ha de tenerse en cuenta el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo".

Tal es lo que sucede en este caso en que se ha fijado una cuota de multa de 10 euros que resulta proporcionada en tanto consta que la acusada está en edad laboral y cabe presumir que tienen recursos suficientes para hacer frente a una sanción tan moderada como la impuesta en la presente sentencia.

Por otra parte, la Acusación Particular, en su escrito de acusación elevado a definitivo en el Plenario, interesó que la cuota diaria se estableciera en 12 euros, mientras que el Ministerio Fiscal, en el mismo trámite solicitó se fijara la cuota diaria en la suma de 10 euros, considerando este Tribunal más proporcionada la cuota diaria de diez euros reclamada por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO . - Responsabilidad civil

Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente, si del hecho se derivan daños o perjuicios, por lo que María Inmaculada deberá indemnizar a la entidad SEISEN TRADING S.L. en la suma de 441.559,24 euros por las transferencias realizadas; en 793,41 euros por los gastos generados, en 35.944,18 euros por los cheques cobrados y en 3.000 euros por los cheques manipulados.

Se ha tomado como referencia las cifras fijadas en el informe pericial elaborado por el perito del TSJM que aunque difieren en mínimas cantidades del informe pericial realizado a instancia de la Acusación Particular, nos merecen mayor garantía por su objetividad y que se ha llevado a cabo examinando todas las cuentas bancarias a las que se realizaron las transferencias, verificando la cuenta de salida y los respectivos ingresos, resultando las cantidades totales indicadas. Con la salvedad de restar a la cantidad reclamada por los cheques la suma de 6.000 euros que la propia Acusación Particular eliminó en conclusiones definitivas, atendiendo a la conversación vía wasap que mantuvieron Enrique y María Inmaculada en la que aquel le pedía que retirara dicha suma. Por otro lado, se han añadido los 3.000 euros correspondientes a los cheques cobrados por María Inmaculada que fueron manipulados por la misma añadiendo un "1" delante de la cifra inicialmente escrita y la palabra "mil". Lo cual consta acreditado a través de la prueba pericial, por la testifical del administrador Enrique y por el propio reconocimiento de hechos llevado a cabo por la propia acusada, aunque en el acto del juicio oral matizó el mismo.

De parte de dicha cantidad y en concreto de 79.696,75 euros transferidos más 245,50 euros de gastos (79.942,25 euros) responderá solidariamente el acusado Antonio, a quien se declara partícipe a título lucrativo, artículo 122 CP. que declara tercero responsable civil a quien por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito que queda así obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

Como recuerda la STS 277/2018, 18 de junio (Caso Noos), con cita de jurisprudencia comunitaria, como la STEDH de 24 de septiembre de 2013 (Sardón Alvira contra España ), elart. 122 CP no constituye una imputación de naturaleza penal, sino exclusivamente civil. No es un "cargo penal" a los efectos del art. 6.1 del Convenio. El nivel de garantías a la hora de una condena en virtud de tal precepto no es el mismo que el exigido para condenas de naturaleza penal. Precisa claramente la sentencia que una petición de indemnización mantiene su naturaleza estrictamente civil aun cuando se determine en el juicio penal ( STEDH de 11 de febrero de 2003, asunto y contra Noruega , § 40). El art 122 CP , analizado por el TEDH y en ello concuerda con la doctrina y jurisprudencia patrias, regula una exclusiva "obligación civil". Su fundamento no se encuentra en la comisión de un delito sino en la obtención de un beneficio económico gratuito.

OCTAVO. - De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 239, 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar a María Inmaculada al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, cuya actuación no ha sido temeraria.

Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 Feb. 1995, 2 Feb. 1996, 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998, entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales." ( STS núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001).

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Se condena a los acusados al pago proporcional de las costas procesales, que será distribuida entre ellos con arreglo a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (STS núm. 865/2015 de 14 de enero de 2016 , con mención de la núm. 676/2014 de 15 de octubre ) según la cual estas se dividirán en tantas cuotas como delitos sean enjuiciados (hechos punibles y no calificaciones diferentes) y cada una de las cuotas resultantes se dividirá a su vez en tantas partes como personas haya acusadas por cada uno de ellos, imponiendo el pago de la parte proporcional a aquellos que hayan resultado condenados como partícipes del delito en cuestión, declarándose de oficio la parte proporcional que corresponda a aquellos que hayan resultado absueltos de ese concreto delito.

En el presente caso al dictarse una sentencia penal absolutoria para el acusado Antonio, la mitad de las costas se declaran de oficio, y la otra mitad deberá abonarla la acusada condenada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.