Sentencia Penal 281/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 391/2023 de 11 de junio del 2024

PRIMERO. - PRUEBAS PRACTICADAS

Se han tenido los hechos como probados, en base a la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La prueba practicada, extractada en lo esencial, fue la siguiente:

D. Giordano, respondió a las preguntas formuladas por su defensa, en el siguiente sentido: El 14 de febrero de 2017 adquirieron un negocio, un gimnasio, firman contrato de traspaso con Borja, se pusieron en contacto con él, y llamaron a un banco, él es el avalista , pagaron 19.000 euros, se hizo transferencia bancaria a D. Borja, a su cuenta bancaria. Exhibido los folio 248, y 249, reconoce sus firmas y el documento, se firma en el gimnasio en el local de la DIRECCION002 y DIRECCION001 no están presentes los propietarios, el encargado de notificar era Borja, pasaron meses y no pudieron concertar un encuentro con los propietarios, consistieron la operación los propietarios.

El traspaso incluía la maquinara y material para ejercer la actividad y una cartera de socios, pero los socios no eran reales, había muchas deudas con los, monitores, problemas de sanidad, parecía que estaba en condiciones de poder trabajar, pero lo que realmente se encontraron no tenía capacidad para ello, no disponía de licencia de actividad el local de atrás.

Exhibida la factura al folio 245, dijo que no tuvo constancia de esta factura, no sabe nada de ella, ellos se denominaban Wilson Gym,la firma que aparece no es de su mujer - Sra. Tatiana-, el valor que figura que no corresponde con la maquinaria, costaba mucho menos.

No recibió notificación de cuenta para pagar rentas, ni el contrato de explotación del negocio, los propietarios denegaban un punto de encuentro, el declarante, y su pareja no querían seguir en el gimnasio, se sintieron engañados.

Entregaron las llaves en mayo de 2019, desde enero estaba cerrado el local, los propietarios denegaron la entrega de llaves, y se las dieron a Samuel en la puerta del local el 28 de mayo de 2019, en enero le comunican por e. mail que querían entregar las llaves, dejaron vacío el local, la maquinaria era suya, con el contrato de traspaso pagaron maquinarias, cartera de clientes, y material.

En ningún momento rompieron o degradaron las instalaciones, la maquinaria se la llevo un chatarrero, le dieron 2.500 euros.

No causaron daños, se hicieron responsables de una caldera de más de 28 años, reventó una bajante, y todo corrió de su cargo, se hicieron responsables al máximo de las instalaciones.

Los propietarios conocen que estaba ellos después de febrero de 2017, después del contrato de traspaso, ya habían cogido dinero del traspaso de Borja, este les debía una cantidad a los propietarios, y el no su puedo volver atrás porque Borja ya había dispuesto del dinero que le entregaron.

Ingresa entre 200 o 300 euros al mes, su mujer trabaja eventual en un invernadero, con ese dinero no pueden afrontar la deuda civil

En instrucción le dijeron que no declarase, no tuvo defensa que velara por sus intereses .

Por su parte Dª Tatiana, contesto a su Letrado lo siguiente: Fue todo como dijo su marido - D. Giordano-., vieron un anuncio de traspaso en mil anuncios, Borja lo traspasa , su marido era el avalista, el dinero del traspaso lo paga ella , porque el préstamo está a su nombre, la trasferencia se hizo cuando se hace la firma del contrato, el 14 de febrero de 2017 . exhibido el documento a los folios o 248, 249, contrato de traspaso, reconoce su firma.

Adquieren un negocio, que contaba con máquinas para realizar actividad de gimnasio, y con la base de datos de los clientes, comprobaron que un local carecía de licencia de actividad

Exhibida el documento al Folio 245 , dice que no ha visto nunca esa factura , que no ha firmado, que " Body Fun" no es su nombre comercial.

La entrega de llaves fue el 28 de mayo 2019, no firmaron ningún inventario en el contrato de traspaso, solo retiraron la maquinaria usada, no causaron daños.

En instrucción no tenía defensa como tal y les dijeron que no dijeran nada, el negocio era inviable económicamente, Borja, había hechos ofertas, tenía deudas, el Sr, Borja pago a los propietarios las cuotas de alquiler que debía con los 19.000 euros.

Como testigos declararon los siguientes:

D. Samuel manifestó, que era copropietario con su exmujer de los locales sitos en DIRECCION002 y DIRECCION001 eran gimnasios. En 1 de julio de 2016 lo arrienda a Borja; exhibido el contrato al folio 42 y ss. lo reconoce, junto con un anexo que contiene la maquinaria, folios 70 y ss. Reconoce fotografías del estado e el que estaba cuando lo arrienda a Borja , le pagaba las rentas.

Se enteran por un cliente de que el contrato fue cedido, luego conocen el traspaso de Borja, no les pidió consentimiento para el traspaso, le intentan reclamar al padre de Borja que le había avalado, . Tenía un crédito sobre el local, parte del crédito que pidieron lo pagan con la renta, pero no les pagaban ni uno ni otro; se plantean podían litigar contra el padre de Borja que le avalaba, o hacer un arrendamiento con las mismas clausulas y que admitieran el nuevo contrato, por correo les mando Borja el nuevo contrato, eran os demandados los que se sentían como engañados , les dice a los acusados que el es el arrendador y le debían pagar la renta, no se llega a firmar un contrato con los acusados , ni le pagaron los acusados nada. Borja le pago el último mes de febrero de 2017, se liquidó alguna cantidad residual, se intentó bajar el precio , el local se perdió , se lo quedo el banco, mientras se desarrollaba actividad de gimnasio , lo explotaban los acusados , se traspasó una clientela, se marcharon y compareció con un Notario a la entrega de las llaves , el 30 de mayo de 2019 entró en el local, no había maquinaria, las lámparas estaban arrancadas, reconoce los folios 80 ss, 372 ss que contienen fotos del estado del local. Borja dijo que hizo una especie de traspaso. Alquilan el local en perfecto estado y con la maquinaria a Borja. En febrero de 2017 fue cedido, él no lo autorizo ni lo consintió, no se lo comunicaron, se enteró por una tercera persona, Borja tenía como avalista a su padre, les dijeron a los acusados que no estaban conforme con la cesión, ellos les dice que Borja les engaño, como ellos se quedan, querían tener eso alquilado, aunque prefería que se hubieran marchado para exigir las rentas a Borja , si se hubieran ido podría haber alquilado . El negocio se seguía explotando, los acusado dejaron de pagar, no se aceptó ninguna oferta, no han cobrado nada, entregaron un local en dación en pago porque no se pudo pagar, respecto a la maquinaria, se estipulo que , si te vas antes de un tiempo , se debía quedar, el valor del local era la licencia, la clientela y la maquinaria,.

A la defensa, respondió que del contrato de traspaso Folio 248, 249, tuvo conocimiento a posteriori de la firma, no sabe cuándo, no se le consulto nada sobre la factura , folio 245 esto aparecía en el contrato, fue algo entre ellos , percibió el pago de varios alquileres del Sr. Borja después del contrato.

Su intención inicial era ir con el padre de Borja, pero el tiempo pasaba, estaban en urgencia, por ello deciden dirigirse a los acusados para intentar alquilar el local. La entrega de llaves no la recuerda, no recuerda si firmo un documento, no hubo rescisión del contrato de arrendamiento, ; exhibida la pag. 57 contrato de arrendamiento reconoce la valoración -de 12.000 euros de las máquinas; facilitaron el arrendamiento con el aval del padre del Sr. Borja, por eso n pidieron fianza

D. Borja, manifestó que en julio de 2016 firmo un contrato para arrendar dos locales con el Sr. Samuel, para explotación de gimnasios. En febrero de 2017 cedió el contrato por cuestión personal y profesional, puso un anuncio en diferentes páginas web, indico que traspasaba el negocio, entiende que pondría gimnasio , folio 240 reconoce el contrato , con los acusados antes de firmar se facilitó el contrato de alquiler, folio 42 lo exhibió a los acusados, folio 248 traspasaba el negocio con las actividades y monitores, no vendía ni local ni la maquinaria, cláusula 4º , 19.000 por el traspaso del negocio , el arrendamiento lo debían abonar a la propiedad del local, aparece un número de cuenta que es la suya , pero el alquiler mensual no se le debe abonar a él, previamente se le facilito el contrato de alquiler con la propiedad, factura, presentada a Tatiana, por la maquinaria , en febrero de 2017 estaba al corriente faltaban unas rentas que se abonaron luego.

En febrero de 2017 se le manda un correo al propietario para preguntarle sobre el traspaso, pidió consentimiento al propietario, estaba al tanto de licencias y gastos, se desempeñaba la actividad. Renta de 2800 euros era la que abonaba, iba ascendiendo,

D. Giordano no le dijo que no podía ejercer la actividad de gimnasio, no le dijo nada d falta de licencias, el Sr. Samuel se pone en contacto y no recuerda si le dice que estaba autorizado, él se lo comunica por correo, los 19.000 euro los destina al pago de personal y gastos, cree que no pago rentas atrasadas , el local estaba bien cuando lo entrega

Tenía facturación de unos 12.000 euros mes, traspaso la cartera de clientes, facilito el contrato de arrendamiento previamente, el tema de la maquinaria es el que aparece en el contrato de arrendamiento, f entrego el local como aparece en las fotos. Folios 372 a 378, en perfecto estado, las fotográficas a los folios 379 a 401 no lo reconoce como estado en que se entregó. Una vez se iba a firmar estaba la autorización de la propiedad.

A la defensa, dijo que reconoce la factura al folio 245, y el contrato de traspaso , que tenía prohibición de vender la maquinaria, no recuerda porque se puso eso en la factura , el confecciono la factura y la firma es suya. El traspaso de local de negocio con instalaciones y servicios - clausula 1º-, también la maquinaria, era todo, en febrero de 2017 no se adjunta ni el contrato de arrenda, ni las licencias , la notificación a los propietario fue por correo, un previo aviso, le dieron autorización los propietarios pero no fue por escrito, en el contrato de traspaso cree que se dio un inventario, el avalista era su padre, de los 19.000 euros de la cesión entrego 6.000 euros al sr. Samuel cree que no era de ese dinero, no sabe de donde

Dª Simoney , manifestó A la defensa , que en el contrato con el Sr. Borja se hizo constar el valor de 12.000 euros de la unidad de negocio, por la maquinaria , se entera después del contrato de cesión no les pidió autorización no lo recuerda, no consintió la operación, no se firmó ningún contrato nuevo, el contrato de arrendamiento estaba avalado por el padre, todo lo llevaba Samuel, les dijo a los acusados que tenían que firmar un contrato y pagar las mensualidades, el sr, Borja pago hasta mayo de 2017 las rentas, el Sr. Borja no podía vender la maquinaria, folio 245 factura no la había visto, no fue a la entrega de llaves.

Comprueba que se desempeñaba actividad del gimnasio con afluencia de público, participa en las negociaciones sobre la renta, se hicieron muchas ofertas de la renta, los acusados no abonaron ninguna renta.

No autorizo que se llevaran maquinaria, ni la cesión del local del negocio, estaba en perfecto estado, tenía todo perfecto, las licencias y todo, no les pidieron un nuero de cuenta para pagar renta, siempre prometían pagar , pero no llegaban , la maquinaria había desaparecido, la vio metida en otro local, el local estaba hecho una pena, todo destrozado, Samuel fue con un notario.

Como documentalmás reseñable obra en las actuaciones la siguiente:

- Contrato mixto de arrendamiento de local de negocio para gimnasio y de cesión de uso de local de fecha 1 de julio de 2016, folios 47 a 71- anexo fotográfico folios 60 a 71-. Anexo 1, instalaciones y equipamientos, Anexo 2 maquinaria.

- Contrato de traspaso de local de negocio de fecha 14 de febrero de 2017, folios 248 a 249, suscrito entre D. Borja, como cedente, y D. Giordano, y con Dª Tatiana como cesionarios

- Acta notarial de fecha 30 de mayo de 2019, otorgad por el Notario Sr. López Colmenarejo, folios 72 a 87 que contiene - reportaje fotográfico folios 80 a 87-.

- Factura de fecha 14 de febrero de 2017, F 201/001IN, descripción máquinas de musculación, maquinas cardio, relación adjunta, por importe total de 19.000 euros , folio 245

- Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 90.de Madrid , Juicio verbal de desahucio por falta de pago , 668/2018, sentencia de desahucio nº 83/2019, de fecha 6 de mayo de 2019, folios 17 a 23

- Auto de fecha 10 de octubre de 2019, el Juzgado de Primera Instancia número 90.de Madrid, en procedimiento de ejecución de títulos judiciales 190/2019, despacha ejecución frente a por la suma de 78.232 euros de principal y 23.468 euros fijados provisionalmente para interese y costas.

- Informes periciales emitido por Perito Judicial Sra. Zahira , folios 272, 414, y 423, conforme a los cuales , tras reiteración de información necesaria a fin de poder emitir informe de tasación de daños ocasionados en el local sito en la DIRECCION000 de Madrid, se concluye con la imposibilidad de realizarlo por cuanto no se aporta documentación indicada, ya que en el presupuesto aportado falta información necesaria para poder realizar la pericia faltando desglose de unidades con su descripción detallada, cantidades, características, calidades , dimensiones etc...

- Informe técnico de valoración del presupuesto de obras e instalaciones para la rehabilitación de dos locales comerciales con actividad de gimnasio sitos en DIRECCION001 y DIRECCION000 de Madrid, por la suma de 84.443, 10 euros, emitido por el Sr. Karim, folios 435 a 440.

SEGUNDO. - INFRACCION PENAL Y VALORACION DE LA PRUEBA

Procedemos a continuación, a examinar si concurre la prueba de los hechos contenidos en la conclusión primera formulada en el escrito de la acusación pública, y acusación particular, que debe contener los hechos punibles que resulten de la causa, y que según la calificación definitiva, serian constitutivos de un delito de estafa agravada, un delito de apropiación indebida, en su modalidad agravada según escrito de la acusación pública, y un delito de daños.

A).-Respecto al delito de estafa, el Tribunal Supremo (por todas, la reciente STS nº 371/2020, de 3 de julio (EDJ 2020/617267), y las que cita, SSTS 220/2010, de 2-3 ( EDJ 2010/26460 ); 752/2011, de 26-07 ( EDJ 2011/166758 ); 465/2012, de 1-6 (EDJ 2012/109340 ); o 563/13, de 18-6 (EDJ 2013/122888 ) y 863/2016, de 16 de noviembre (EDJ 2016/208841)) ha venido estableciendo una sólida doctrina jurisprudencial según la cual los elementos que estructuran el delito de estafa son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva);

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro y

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, el cual debe estar vinculado con la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Entre cada uno de los requisitos establecidos ha de sustanciarse una adecuada relación de causalidad, de manera que el engaño sea causal al error y este al desplazamiento económico y causal al perjuicio.

El delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Pues bien, tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, este Tribunal entiende, por lo que a continuación se expondrá, que no ha quedado probado el delito de estafa objeto de acusación.

El verdadero objeto de debate en la presente causa se centra en analizar si los acusados se sirvieron de artificio engañoso alguno, eficaz para lograr la cesión o traspaso de los locales destinados a la actividad de gimnasio, sin intención alguna de abonar las rentas, como mantiene la acusación pública en su Conclusión Primera. Ya que en el escrito de calificación de la acusación particular, conclusión primera, se prescinde de la mención del elemento engañoso en la conducta de los acusados que cualificaría, junto con otros, los hechos como constitutivos de estafa, atribuyendo únicamente a los acusados que no abonaran ni una sola de las rentas, dejando a deber la cantidad de 101.700 euros entre rentas y costas del procedimiento. Lo cual puede dar lugar a una responsabilidad civil, como así fue, pero no a una responsabilidad penal por falta de concreción de los hechos objeto de acusación.

Pues bien, podemos anticipar que no se ha acreditado que hubiera un engaño previo bastante por parte de los acusados a fin de lograr la cesión de uso de los locales, engaño que en todo caso se habría producido en el cedente de los mismo Sr. Borja, no en cambio en el propietario, Sr. Samuel, atendiendo a que el momento en el que el presunto engaño seria determinante del ilícito seria cuando se suscribe el contrato, no en cambio cuando, posteriormente y una vez iniciada la relación contractual, se dejan de pagar las rentas pactadas.

Ya que, por un lado debemos atenernos al propio relato de hechos objeto de acusación pública, contenido en la conclusión primera, que sitúa el engaño como antecedente a la suscripción del contrato de traspaso de fecha 14 de febrero de 2017; y por otro , al hecho que el impago de rentas devengadas, una vez iniciada la relación contractual , son incumplimientos de índole civil.

El hecho de que se trataba de un incumplimiento de obligaciones civiles, lo demuestra claramente el hecho de que el propio Sr. Samuel pese a que los acusados no pagan las rentas , continuo tratando con los mismos a fin de poder lograr, aunque fuera parte de los pagos, como el mismo reconoció. No siendo hasta el mes de junio de 2018 cuanto interpone le demanda de desahucio por falta de pago.

Por tanto, si bien es cierto que los acusados se mantuvieron en los locales sin abonar las rentas, también los es que el propietario Sr. Samuel era conocedor de dicha situación que podía haber revertido interponiendo la demanda de desahucio con anterioridad al mes de junio de 2018.

En ningún momento los acusados, -tampoco se describe por la acusación- , hicieron uso de maniobra engañosa o ardid a fin de lograr la cesión de uso de los locales, más allá del mero incumplimiento civil de la obligación de pago de las restas pactadas. Que dieron lugar a la demanda de desahucio por falta de pago logrando el propietario de esta forma recuperar los locales, y la condena por las rentas devengadas.

Por tanto, el eventual perjuicio para la el Sr. Samuel se vería reparado mediante la sentencia civil sin que sea posible , a riesgo de incurrir en un enriquecimiento injusto , la condena penal por el mismo concepto. Además, dicho prejuicio necesariamente debería estar vinculado en relación causal con la acción engañosa, y como vemos no es así, puesto que el perjuicio deriva del impago de las rentas durante el periodo de tiempo en el que tal situación era conocida por ambas partes el Sr. Samuel los acusados.

Con este conjunto probatorio esta Sala considera que, ante la falta de prueba de los elementos típicos de delito de estafa, siendo elemento fundamental el engaño suficiente, bastante y generador del desplazamiento, ha de dictarse sentencia absolutoria por este delito respecto de ambos acusados. .

B).-En relación al delito de daños,tipificado en el artículo 263 del Código Penal , el cual establece que "1. El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño."

En el delito de daños, el "animus nocendi" no configura un verdadero elemento subjetivo del injusto, caracterizado por una específica intención de dañar, sino que basta con la presencia de un dolo genérico. Este "animus damnandi o nocendi" se satisface no solo con el dolo directo o propósito decidido de causar un menoscabo patrimonial en los bienes de otro, sino que también con el dolo eventual - SSTS 17 enero de 2001 - que concurrirá cuando, aunque el culpable no busque directamente la causación de los daños, bastando que los asuma como resultado o consecuencia muy probable de su acción - SSTS de 27 enero de 2004 - STS de 17 de enero de 2001 : "El dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. (...) Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene ( SSTS 20-2-1993, 20-10-1997 y 11-2 y 18-3-1998 , entre otras)".

Respecto al dolo el delito de daños requiere: en primer lugar, que conste la realidad y cuantía del menoscabo patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito, y en segundo, que el ánimo o intención del agente y de sus actos de ejecución demuestren de modo cumplido su designio de querer directa y exclusivamente causar un daño sin otro propósito que pudiera exculpar su acción. Es indispensable el propósito en el agente conocido como animus damnandio lo que es lo mismo, que el autor sabe: elemento cognoscitivo del dolo, que se acción va a producir daños en el patrimonio ajeno y lo realiza- STS 785/2000 de 30 de abril- Existe el delito de daños, aunque el culpable no buscase directamente la causación de los daños, bastando que los asumiese como resultado o consecuencia muy probable de su acción - STS 673/2014 de 15 de octubre -.

Debemos partir del contenido de los escritos de acusación - conclusión primera-,que , salvo la genérica alusión a la causación de desperfectos no tasados- escrito de calificación del Ministerio Fiscal-, o destrozo del local - escrito de acusación particular-, no describen qué tipo de daños se causaron , en qué elementos , si fueron estructurales o no, o en equipos e instalaciones propios de local, etc... Por tanto la genérica descripción de los daños por parte de la acusación, impide un eficaz defensa respecto a dicha conducta atribuida a los acusados.

En segundo lugar, se pretende acreditar la producción de los mismos, mediante el Acta notarial de fecha 30 de mayo de 2019, otorgada por el Notario Sr. López Colmenarejo, folios 72 a 87 que contiene - reportaje fotográfico folios 80 a 87-.

Pues bien, dicha acta por sí misma, junto con el reportaje fotográfico, no acredita con la suficiencia exigible a una prueba de cargo, la realidad y magnitud los daños, que según la acusación particular causaron el destrozo del local. Prueba de ello es que, como a continuación exponemos, resulto imposible realizar con rigor un informe pericial de tasación de daños.

Se procede también la realización de un informe pericial, por la Perito Judicial Sra. Zahira , folios 272, 414, y 423, conforme a los cuales , tras reiteración de información necesaria a fin de poder emitir informe de tasación de daños ocasionados en el local sito en la DIRECCION000 de Madrid, se concluye con la imposibilidad de realizarlo por cuanto no se aporta documentación indicada, ya que el presupuesto aportado falta información necesaria para poder realizar la pericia faltando desglose de unidades con su descripción detallada, cantidades, características, calidades , dimensiones etc...

- Por la acusación particular se aportaron unos presupuestos que exceden con mucho de lo que serían los daños, ya que se refieren a la rehabilitación integra del local Informe técnico de valoración del presupuesto de obras e instalaciones para la rehabilitación de dos locales comerciales con actividad de gimnasio sitos en DIRECCION001 y DIRECCION000 de Madrid, por la suma de 84.443, 10 euros, emitido por el Sr. Karim, folios 435 a 440.

Por lo que esta Sala a tenor de lo expuesto anteriormente, así como sentada jurisprudencia en esta materia, considera que no habiendo descripción de daños concretos que denotarían intencionalidad, tales como -levantar baldosas, arrancar las puertas, arrancar las contraventanas, enchufes, sanitarios ..., etc-, sin que de la mera observancia de las fotografías resulten con claridad tales daños, y pudiendo los desperfectos y aun daños observados ser compatibles con un mero deterioro de las instalaciones por su uso normal o cotidiano, no ha resultado probado que los acusados causaran daños intencionados, aun por dolo eventual resultando los daños o deterioros habidos compatibles con la propia actividad a que venían destinados los locales, gimnasio,

Con este resultado, la Sala concluye con la ausencia de prueba sobre dos elementos capitales, cuales son la situación de conservación del mobiliario y elementos arquitectónicos de los locales arrendado en el momento en que los inquilinos entraron que no fue en fecha julio del 2016, a la que se refieren las fotografías, sino 14 de febrero de 2017, y, en segundo lugar, la existencia de un dolo o animus danmndi claro, que no puede equipararse al simple uso descuidado, falta de limpieza o mantenimiento, que en el presente caso sí parece concurrir.

Aun cuando el delito de daños admite la comisión por dolo eventual( el animus damnandi o nocendi" no configura un verdadero elemento subjetivo del injusto, caracterizado por una específica intención de dañar, sino que basta la presencia de un dolo genérico), en el presente caso no puede inferirse como hecho probado el buen estado de conservación de los locales , que los acusados negaron, de tal forma que si bien las fotografías aportadas denotan el deterioro o degradación del mobiliario y, en general, de las instalaciones y elementos arquitectónicos del inmueble, no es posible determinar en qué medida influyó en tal estado la conducta de los arrendatarios, todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder al perjudicado.

Con este conjunto probatorio esta Sala considera que, ante la falta de prueba de los elementos típicos de delito de daños, ha de dictarse sentencia absolutoria por este delito respecto de ambos acusados. .

C). -A continuación, examinamos los elementos fácticos que han de sustentar el delito también objeto de acusación, el delito de apropiación indebida.

En este delito se tipifica la conducta de quienes, en perjuicio de otro, se apropien para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o custodia, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o nieguen haberlos recibido ( CP art. 253 ).

Los elementos típicos de la apropiación indebida son:

1. La posesión legítima del dinero, los efectos, los valores o las cosas muebles; o, la adquisición legítima del dinero, cuando con la entrega al autor por parte de la víctima haya producido la transmisión de la propiedad.

2. La posesión o adquisición en virtud de un título que produce la obligación de entregar o devolver el dinero, los efectos, los valores o las cosas muebles.

3. La conducta típica que consiste en apropiarse para sí o para un tercero o en negar haber recibido el dinero, los efectos, los valores o las cosas muebles o los activos patrimoniales.

4. En el tipo subjetivo, es necesaria la concurrencia de dolo y el ánimo de hacerse propietario de la cosa.

De todo lo expuesto, sí resulta, como expondremos a continuación prueba de cargo directa e indiciaria que acredita los hechos que declaramos probados.

Respecto de la preexistencia de los bienes, la prueba practicada ha resultado suficiente para acreditar los hechos denunciados.

En primer lugar, en el propio contrato de alquiler , Contrato mixto de arrendamiento de local de negocio para gimnasio y de cesión de uso de local de fecha 1 de julio de 2016, folios 47 a 71- anexo fotográfico folios 60 a 71-, se contienen como Anexo 1, instalaciones y equipamientos, y como Anexo 2 maquinaria, relación de maquinarias con las que cuentan los locales.

Por su parte en el contrato de traspaso de local de negocio de fecha 14 de febrero de 2017, folios 248 a 249, suscrito entre D. Borja, como cedente, y D. Giordano, y con Dª Tatiana como cesionarios, se hacía constar que en el local que se cede, los cesionarios destinaban el local a la misma actividad que venía ejerciendo el cedente , esto es gimnasio, adquiriendo maquinaria, mobiliario y fondo de comercio del negocio.

Se trata de un documento ciertamente breve y sencillo, y de fácil comprensión, en el que se recoge de forma expresa en su enunciado inicial y en las cláusulas, que el objeto del traspaso es el propio negocio de gimnasio y no simplemente el local, y que el precio del traspaso es de 19.000 euros, y la renta del arrendamiento asciende a 2.800 euros.

Por lo que parece lógico que los locales se arrendaran equipados para este fin, extremo que admiten los acusados, equipamiento relacionado en el propio contrato de alquiler, al que se refiere el contrato de traspaso o cesión de fecha 14 de febrero de 2017. Dichos enseres se encuentran inventariados en hoja anexa a este contrato formando parte integrante del mismo, anexo que efectivamente se ha presentado y que pese a que no aparezca firmado por las partes, resulta obvio que se incluía en el contrato de traspaso de local de negocio, por lo que la ausencia de firma en el mismo carece de significación. Asimismo, se recoge de forma expresa en su enunciado inicial y en la estipulación segunda que el objeto del alquiler es el propio negocio de gimnasio y no simplemente el local.

Además de lo recogido en el propio contrato de traspaso, la testifical practicada en el acto del juicio ha venido igualmente a confirmar la existencia de las maquinas de gimnasio , ya que el testigo D. Borja, manifestó que antes de firmar se facilitó el contrato de alquiler, folio 42 y que lo exhibió a los acusados, que conforme consta al folio 248 traspasaba el negocio con las actividades y monitores, no vendía ni local ni la maquinaria, cláusula 4º , los 19.000 euros eran por el traspaso del negocio , el arrendamiento lo debían abonar a la propiedad del local, que , previamente se les facilito el contrato de alquiler con la propiedad.

Los acusados por su parte han reconocido que el traspaso incluía la maquinara y material para ejercer la actividad de gimnasio. El Sr. Giordano, dijo que dejaron vacío el local, que la maquinaria era suya, con el contrato de traspaso pagaron maquinarias, cartera de clientes, y material. En ningún momento rompieron o degradaron las instalaciones, la maquinaria se la llevo un chatarrero, le dieron 2.500 euros.

Ahora bien, no hay prueba alguna del hecho afirmado por los acusados, referente a que las maquinas del gimnasio, eran suyas, que las habían adquirido, ya que, salvo el contrato de traspaso del local, no se acredita con documento alguno, la adquisición en propiedad de las maquinas del gimnasio. Lo cierto es que no se ha aportado prueba, ya sea documental o testifical, acreditativa de tal adquisición.

Los acusados, como decimos, admiten la existencia de máquinas de gimnasio en el local cedido, aunque dijeron que no estaban en buen estado. Pudieron no aceptar ese material a la firma del contrato, o pedir a la propiedad que retirara estos equipos para poner los suyos, pero lo cierto es que el negocio se alquiló con los enseres detallados en el anexo del contrato, y no consta probada la trasmisión de la propiedad de las maquinas a los acusados. Por tanto, la obligación de devolver tales equipos al término del arrendamiento resulta obvia, y al haber desparecido tales bienes y no haberlos devuelto se consuma la acción apropiatoria denunciada. Pero es que, además, desde la perspectiva del acontecer lógico de los hechos, lo normal, si se concierta un contrato de arrendamiento de local de negocio, es que en mayor o menor medida se ponga a disposición del arrendatario los enseres necesarios para la explotación.

Además, según la jurisprudencia reiterada de las Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo, la prueba sobre la preexistencia de los objetos sustraídos puede efectuarse mediante cualquier clase de prueba, incluso a través de la declaración de la víctima, como ocurre en el presente caso. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1.989 afirma en relación con la prueba de la preexistencia de las cosas objeto de estas infracciones que "en cuanto a la prueba de la preexistencia de la cosa objeto de la acción del robo, se debe señalar que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de las víctimas. En primer lugar ello surge del texto legal, ya que el art. 364 LECr ., no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por la víctima del hecho. Pero, además, hay evidentes razones prácticas que aconsejan no excluir en los casos del art. 364 LECr. la posibilidad de la prueba sobre la base de las declaraciones de la propia víctima, pues, de lo contrario, en los casos de robo o hurto de dinero en efectivo se establecerían exigencias prácticamente incumplibles o, lo que es lo mismo, se reduciría de una manera injustificada la protección del bien jurídico. Estas consideraciones no afectan en lo más mínimo las garantías de la defensa del acusado, toda vez que no impiden el ejercicio de su derecho a contradecir la prueba y sus posibilidades de poner de manifiesto ante el Tribunal de instancia la inconsistencia de los testigos respecto del punto concreto regulado por el art. 364 LECr. ". Y en parecidos términos puede citarse las SSTS de 11 de febrero de 2011, 20 de enero de 2009 , 892/2008, de 26 de diciembre , de 27 de enero del 1995 y 2 de abril de 1996 .

En relación con la valoración de los bienes, no consta una tasación pericial, remitiéndose las acusaciones al inventario que figura como documento anexo al contrato de arrendamiento, y fijando la suma reclamada en 55.282 euros . Tampoco podemos tener en consideración la factura obrante al folio 245, por cuanto no reconocida por los acusados carece de elementos algunos para ser oponible a los mismos.

Por tanto, respecto a este extremo y sin que podamos determinar con rigor a qué corresponde exactamente la suma reclamada, debemos acudir a las cláusulas que rigen el contrato de arrendamiento de fecha 1 de julio de 2017. En particular la cláusula 19ª respecto a la maquinaria que figura en el Anexo 2º del documento se establece una valoración de 12.000 euros , así como una previsión de depreciación efectiva del 33,34% anual, esto es, una depreciación de 4.000 euros anuales.

Pues bien, partiendo de tales datos, cuya fiabilidad no ha sido desvirtuada por otras pruebas periciales, considerando que el uso propio de las máquinas de gimnasio se inicia en julio de 2016, cuando se inicia la explotación de la actividad de gimnasio por el Sr. Borja, y que los acusados adquieren la cesión del local en febrero de 2017, y que abandonan el local, y por consiguiente la explotación del negocio de gimnasio, en mayo de 2019. Por tanto, podemos concluir que las maquinas ya habían sido usadas, y por tanto resultaba aplicable la correspondiente depreciación.

Conforme a todo ello, estamos en condiciones de calcular sobre la valoración inicial de 12.000 euros con una depreciación anual de 4.000 euros, por casi los tres años que las maquinas habrían estado en uso - desde julio 2016 hasta mayo de 2019-, un valor residual que sería incluso inferior a lo manifestado por el Sr. Giordano respecto a la venta que hizo de las maquinas a un chatarrero por la suma de 2.500 euros.

Por tanto, no constando probado con el rigor que exige una prueba de cargo, el valor de las maquinas en el momento en el que los acusados las hicieran, suyas, y con independencia del precio que obtuvieran por su venta, desconocemos uno de los elementos objetivos del tipo penal por el que se acusa, y que se erige como dato delimitador entre el delito menos grave y leve. En consecuencia, faltando dicho elemento esencial del tipo de apropiación indebida, debemos decantarnos con considerar que las maquinas apropiadas no excedían de 400 euros, y que por tanto la infracción cometida constituye un delito leve de apropiación indebida del art. 253. 2 del CP,

TERCERO. - AUTORIA Y PARTICIPACION.

Del referido delito es penalmente responsable en concepto de autor del art. 28.1 del CP D. Giordano y Dª Tatiana mayor de edad y sin antecedentes penales, por su participación directa en la comisión de los hechos.

CUARTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas alegada por la defensa de los acusados, prevista en el art. 21. 6 del Cp. , no es procedente.

Sostiene la defensa la concurrencia de la citada atenuante en base a que los hechos ocurren el 30 de mayo de 2019; durante la instrucción se dictan dos autos de prórroga; en fecha 23 de marzo de 2022 se dicta auto de apertura de juicio oral ; y en fecha 7 de mayo de 2024 se celebra juicio oral.

Pues bien, no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.......

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011). ......En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. ..... Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello ".

En el caso de autos, se rechaza la concurrencia de dicha atenuante por su formulación imprecisa, ya que se alude por la defensa al excesivo tiempo invertido en la tramitación de la causa desde que ocurren los hechos, sin concretar los períodos y demoras producidas, refiriendo que se dictaron dos autos de prórroga de la instrucción, sin mayor concreción.

Pero lo cierto es que no se advierten paralizaciones injustificadas destacables, ya que entre el auto de apertura de juicio oral y la celebración de juicio oral, se realizan actos eficaces para interrumpir el tiempo de paralización, tales como la presentación de escrito de defensa por la Sra. Tatiana en fecha 17 de marzo de 2023 y el dictado de auto de admisión de pruebas de 14 de septiembre de 2023.

QUINTO. - PENALIDAD

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad conforme a lo previsto en el art. 66. 2 CP, consideramos ajustada la imposición a cada acusado , dentro del arco punitivo , previsto en el art. 253.2 del CP. la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros.

SEXTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL.

Por vía de responsabilidad civil, conforme al art. 109 CP y conforme a lo dispuesto en los arts. 116 , art. 122 y concordantes del CP , los acusados deberá indemnizar, conjunta y solidariamente al Sr. Samuel en la suma de 2.500 euros por la maquinaria indebidamente apropiada, conforme a lo manifestado por el Sr. Giordano respecto a la venta que hizo de las maquinas a un chatarrero por la suma de 2.500 euros.

Por lo que se fija la cantidad a indemnizar en la suma efectivamente percibida por los acusados por la venta de las maquinas.

Dichas sumas se incrementarán con los intereses previstos en el art. 576 LEC .

SEPTIMO. - COSTAS PROCESALES.

El artículo 123 del código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Resultando los acusados condenados por un delito leve de apropiación indebida, procede declara las constas de oficios.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.