Sentencia Penal 293/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 852/2022 de 11 de junio del 2024

I. Cuestiones previas:

Primero:Al inicio del juicio se instó por las defensas que los acusados declararan tras oír a testigos y peritos.

La pretensión fue rechazada por la Sala. En el procedimiento Ordinario el Juicio Oral comienza por el interrogatorio de los procesados ( artículos 688 y siguientes Ley de Enjuiciamiento Criminal) y sigue con el de los testigos ( artículos 701 y siguientes de la misma ley de ritos). No ignoramos que en los últimos tiempos se ha planteado con cierta frecuencia (al menos desde la solitaria STS 714/23, que introduce el tema en un obiter dictum), a la que incluso ha accedido esta Sala en otros procedimientos, ante otras circunstancias. Sin embargo, en el supuesto a estudio resultaba francamente disfuncional. Estamos ante un juicio, por los trámites del Sumario, que hubo de celebrarse en varias sesiones, con la agenda de señalamiento de la Sección a punto del colapso. Las partes conocían estas circunstancias y no lo pidieron en el momento procesal oportuno, durante el trámite de instrucción o al evacuar sus escritos de calificación provisional. Esperaron a solicitarlo al inicio del juicio, formulándolo como cuestión previa, no prevista en el procedimiento Sumario, cuando ya estaban convocados testigos y peritos para los días sucesivos y los procesados para ser escuchados al inicio del plenario. Acceder al pedimento supondría, de facto, tener que trasladar el señalamiento a otras fechas, eventualidad altamente dilatoria. Máxime ante una causa con presos.

Por otra parte, escucharlos al principio del juicio no ha supuesto indefensión material. Las partes conocían las manifestaciones e incluso retractaciones realizadas por la menor, los testigos y peritos, sin que se hayan producido alteraciones no previsibles. Conocían, pues, el material probatorio obrante en su contra. Nada nuevo relevante se escuchó en el plenario.

La STS 566/2008 señala que la privación o limitación del derecho de defensa para poder ser acogida como causante de indefensión ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el artículo 24.1; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( SSTC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94 y 11/95).

Segundo: Félix pidió, que se tuviera en cuenta que el acceso al teléfono móvil utilizado por la menor fue sin el consentimiento de sus titulares.

Tampoco esta consideración ha de ser asumida. Según hemos podido conocer en el juicio, a través de la declaración de la menor y de su hermana, la menor entregó voluntariamente el aparato y facilitó las claves de acceso a su contenido pues de otro modo hubiera resultado imposible.

II. Sobre los hechos:

Primero:Todos los acusados negaron en el plenario todo contacto sexual, corrupción, producción pornográfica, exhibicionismo o prostituir a Darling, así como haber favorecido que consumiera sustancias estupefacientes. Solo Gianfranco reconoció haber mantenido con ella relaciones sexuales con penetración en una ocasión, alegando, eso sí, desconocer que fuera menor.

Sin embargo, todo ello resulta acreditado. Esencialmente por las manifestaciones de la menor. Es doctrina reiterada tanto en sede constitucional como casacional, que las declaraciones de la víctima, especialmente en aquellos casos de delitos que se cometen, como es el caso, en la intimidad, tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Pero también la doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que se atienda a ciertos criterios orientativos o cautelas (que no requisitos) que en definitiva están orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Tales criterios o cautelas son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal, como en el presente caso.

2° Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Ahora bien, que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba testifical de cargo no significa que, comprobado que se dan las condiciones mínimas de validez del testimonio, haya de asumir como cierta la versión de los hechos declarada por la testigo, independientemente de las razones y explicaciones dadas por los acusados, o de la carencia de otros medios de prueba sobre los hechos. Como señala la STS 1146-10 "No es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la libertad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de algunas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente invocación- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello, alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estos criterios, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, la falta de presupuestos para su aplicación podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, autocontradictorio o dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible inexistente, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción o incluso debido al padecimiento de algún tipo de trastorno. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al poner a cargo de alguien la ejecución de una conducta punible.

En consecuencia, no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos."

Segundo:Partiendo de estos parámetros, hemos considerado probados los hechos recogidos en el apartado de Hechos Probados y ello incluso aunque las diversas manifestaciones de Darling no han sido exactamente coincidentes.

Lo cierto es que, sin tener en cuenta los escritos que manuscribió y figuran unidos a las actuaciones, en los que identificaba a personas y facilitaba su versión de los hechos (folios 256, 3.270 y siguientes), fue explorada en tres ocasiones en sede policial (folios 205 y siguientes, 211 y siguientes y 237 y siguientes, cuyas primeras páginas obras en la Pieza Separada de Protección al testigo). Se practicaron dos pruebas preconstituidas y también fue oída en el plenario.

A todas luces es justo lo que se trata de evitar cuando se habla de victimización secundaria, particularmente en casos de menores de edad. Pero es que, además, ante tantas manifestaciones, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios años y son muchos los hechos denunciados. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y, por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntario e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compasados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

Por otra parte, las divergencias deben ponerse de manifiesto en el juicio oral para poder valorarlas y comprender si, efectivamente, lo son porque no se está diciendo la verdad, o si obedecen a un error interpretativo o a que, en realidad, se trata de un dato que no se facilitó anteriormente porque no se preguntó al respecto, se expresó mal o se recogió de forma errónea o equívoca.

En el supuesto que nos ocupa, puede comprobarse, a tenor de la prueba practicada, que los datos nucleares de esos testimonios coinciden sustancialmente, no concurriendo incoherencias relevantes.

Más bien al contrario. Todo casa si se tiene en cuenta cómo afloran los hechos. La menor había escapado del Centro de Menores en que vivía el 29-10-19. Carecía de recursos y necesitaba protección. Acudió a su tía Fabiana. Esperaba cierto apoyo pues había estado acogida por ella entre 2012 y 2015 (después por su madre y luego por su padre, finalmente ingresó el 15-3-19 en el Centro sito en la DIRECCION000 mencionado). Creía que era la única que podría prestarle ayuda. Pero topa con las adicciones de ésta y con que, para sufragarlas, decide prostituirla y facilitarla sustancias estupefacientes.

Es en ese contexto cuando toca fondo y se pone en contacto con su hermanastra Monserrat y relata la situación. Monserrat, sabedora de que estaba tutelada por la Comunidad de Madrid y fugada del centro en el que residía, concierta una cita con la menor. Ella le dice que se está dedicando a hacer pajas a hombres por cinco euros para conseguir drogas para su consumo y el de Fabiana, lo que le resulta creíble a la Monserrat, particularmente cuando descubre que porta una pipa para fumar droga, una piedra de algo que resultó ser cocaína, a tenor del informe obrante a los folios 270 y siguientes, ratificado por el agente NUM023 y un teléfono móvil, al que le facilitó el acceso, en el que se veían imágenes de contenido sexual y conversaciones para comprar estupefacientes.

Así se deduce inequívocamente del testimonio de Monserrat, de cuya sinceridad no tenemos motivos para dudar. Preavisó a la policía para que acudiera al lugar del encuentro y (folio 41 Pieza de Protección al testigo) trasladaron a la menor de vuelta al centro y ella dejó el aparato y facilitó el PIN de acceso a su hermana. Niega cualquier coacción a Darling. Es la persona que, según Alexis, educador de Darling, estaba mejor implicada en el caso de la menor.

Poco después se producen las exploraciones policiales de la menor. Una vez en su residencia, en seguridad, en septiembre de 2020, ante un agente de la UFAM ( NUM022), hace un relato, próximo a los hechos, en el que habla descarnadamente de que era explotada por Fabiana y facilitada para que mantuviera relaciones sexuales con hombres a cambio de droga o de dinero para conseguirla. Fueron tres, sucedidas en el tiempo (23-9-20, 30-9-20 y 26-10-20), practicadas a presencia de su tutora legal, Alison, en el propio Centro DIRECCION009, en las que fue concretando los detalles e identificando a los autores, de forma que los agentes pudieran completar la investigación y detener a los responsables.

Se completaron con dos exploraciones preconstituidas, en sede judicial, los días 12-11-20 y 28-1-20 (CDŽs obrantes a los folios 656 y 1.780), la primera en relación exclusiva a Yan, la segunda en referencia ya a todos los procesados. Tuvieron lugar con la asistencia de psicólogas, en cámara similar a la Gesell y con intervención de las defensas de los acusados, que tuvieron ocasión de someterlas a contradicción.

En ellas efectuó el relato asumido en el apartado de Hechos Probados.

Es verdad que, en el juicio, como ya se anticipaba en la carta manuscrita que obra en los folios 3.720 y siguientes de la causa, modifica el relato en gran medida. Lo hace principalmente para exculpar a su tía Fabiana.

Sin embargo, se trata de una exculpación inverosímil. No es creíble que les hubiera imputado falsamente, por mor de las coacciones a las que dice haber sido sometida por Monserrat. En primer lugar, porque ésta lo niega y en segundo término porque, no solo confirmó la negativa de las coacciones Alison, tutora de la menor, que asistió a las exploraciones policiales, sino que, como hemos podido observar en el plenario, su retractación era dubitativa. Traslucía un evidente conflicto de lealtades. Una vez superados los primeros momentos de angustia, recuperadas las fuerzas, se sintió nuevamente desamparada, estimó que la única que le protege es Fabiana. Optó por echar las culpas a Félix, manteniendo que es éste el que obligaba a Fabiana a explotar a la menor, llegando a amenazarla con cuchillos e impedirla salir de casa. Cosa que negó Félix e incluso Fabiana en el plenario.

De hecho, sorprende la reaparición de la víctima en el proceso. La sala no había conseguido citarla. Dijo comparecer al conocer por su abuela materna, Keyla, la celebración del juicio.

Por otra parte, el informe obrante a los folios 270 y siguientes, ratificado en juicio por el agente NUM023, viene a confirmar que la menor, como dijo a Monserrat, estaba en posesión de cocaína, como vino a corroborar en el juicio la directora del Centro DIRECCION009, Muriel, al decir que cuando fue reintegrada Darling, dio positivo en orina a cocaína y hachís, señalando a su tía como la persona que le había inducido y explotado y que Monserrat era el único familiar de referencia sano, ajeno a la toxicidad del resto de la familia, que en absoluto obligó a la menor de declarar en contra de nadie. Explicó incluso que la niña necesita agradar, que, precisamente por ello, al encontrarse ante el dilema de lealtades, opta por favorecer a su tía, al entender que es quien la cuidó en su momento.

Y, en la misma línea, una vez que se dio cuenta de las consecuencias penales que se derivan de sus acusaciones iniciales, procedió a minimizar o quitar hierro al comportamiento denunciado respecto de aquellos acusados con lo que estableció una relación próxima a la amistad, así Gianfranco, Naim, Darío y Joseph.

Por su lado, las peritos Zahira y Ruth, al ratificar en el juicio su informe, vinieron a decir que la menor tenía ambivalencia afectiva con su tía, al igual que con Yan o Naim.

A mayores, resulta inexplicable que, de no ser ciertos los hechos que relató en las declaraciones preconstituidas, fuera capaz de identificar fotográficamente a los acusados, así como los domicilios o lugares en los que tuvieron lugar los encuentros o realizar croquis de las viviendas (folio 210). Máxime cuando ante la pluralidad de sujetos y hechos y el tiempo transcurrido resulta imposible la absoluta coincidencia entre sus sucesivos relatos.

Debemos pues analizar el valor de las declaraciones sumariales preconstituidas en relación con las prestadas en el acto del juicio oral. Respecto de la posibilidad de acudir a la prueba sumarial incriminatoria no mantenida posteriormente en el Juicio Oral, donde se rectifica la inicial versión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite que se valore como prueba de cargo la primera sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. En tal caso la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( SSTS de 7-11-99 y 14-5-99). Ahora bien, lo anterior no significa un omnímodo poder del Tribunal de optar en todo caso por la declaración sumarial a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos como declaración distinta de la prestada en el Juicio Oral.

Para ello son necesarias dos clases de exigencias, que atañen a las condiciones de valorabilidad, y a los criterios de valoración:

Para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción. Exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siguiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS de 5-11-96 y 20-5-97). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, por lo que es ocioso en tal caso toda cuestión sobre la razonabilidad de su valoración.

La exigencia referida supone:

1) que exista una efectiva contradicción entre la declaración prestada en Juicio Oral y la declaración sumarial prestada a presencia judicial -no simplemente declaración policial ( SSTC 51/95, 49/96, 153/97 y del SSTS de 15-2-96, 3-10-96 y 31-12-97)-, es decir diferencias sobre puntos esenciales con afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales;

2) que se proceda a la lectura de la declaración sumarial, a petición de cualquiera de las partes como establece el citado artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( artículo 708 párrafo segundo de la ley procesal);

3) que pueda el declarante explicar las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal pueda sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral;

4) No obstante la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del artículo 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTS de 21-9-89, 3-4-92, 22-2-93, 11-3-93, 27-4-93, 25-6-93, 21-12-93, 24-3-94, 17-5-94, 19-9-94 y 31-10-94; SSTC 137/88, 161/90 y 80/91).

A tenor de lo expuesto, es claro que debemos otorgar más credibilidad a la declaración prestada por Darling ante el instructor que en el plenario. Máxima cuando se trata de pruebas preconstituidas y a la luz de la reciente STS 3/24, en la que el Alto Tribunal, ante un supuesto muy similar, como veremos, se pronuncia del siguiente modo:

"La sentencia de instancia valora, pormenorizadamente, la racionalidad y lógica de las conclusiones alcanzadas por el tribunal sentenciador, afirmando que el recurrente no es capaz de proporcionar en su recurso elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal. Otorgando prevalencia probatoria a la declaración de la menor en la prueba preconstituida sobre la vertida en el juicio oral, de acuerdo con el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , destacado la presencia y posibilidad de intervención de la defensa en la práctica de la prueba preconstituida, lo que satisface la esencial garantía de contradicción y despeja cualquier sospecha de indefensión derivada del procedimiento.

Además, el tribunal califica de "patética" la retractación en juicio de la víctima, como claro ejemplo de la victimización secundaria y transcribe de forma gráfica la misma: ... acudido la menor al plenario en un estado de considerable agitación y nerviosismo, con violentos accesos de llanto ya desde el comienzo de su declaración.

Al llegar a la parte de la misma en que surgió, a preguntas de la Fiscal, la cuestión de si "su padre había abusado de ella", empezó a decir, en frases entrecortadas, "no puedo, no puedo, es mi padre, yo lo quiero mucho, de verdad no puedo" ...

A partir de ese momento sostuvo que lo que había respondido en las anteriores exploraciones a las que había sido sometida no era cierto, que su padrastro no fue con quien mantuvo relaciones sexuales, sino otra persona...

Refrenda la Sala lo que califica de acertadas conclusiones, consistentes en que de que acuerdo con las enseñanzas de la victimología y con la experiencia forense, una retractación efectuada en esas condiciones de alteración psíquica no responde a la realidad, sino que obedece a la conjunción de la presión, explícita o tácita, del entorno familiar..., de los sentimientos ambivalentes de esta hacia quien tenía por un padre y sigue considerando "súper bueno" y de su propio sentimiento de culpabilidad por las consecuencias de su revelación.

Por otro lado, se refuerza el argumento de la inveracidad de la retractación de..., de su propia declaración en el plenario donde reconoce que dormía con el acusado en su cama, so pretexto de que tenía miedo, lo que no es explicable dada la edad de la menor, así como del hecho de que niega haber relatado los abusos a su madre...

Posibilidad de retractación que ya fue puesta de relieve en los distintos informes psicológicos, poniendo de relieve los factores distorsionadores con los que contaba ... Una de las psicólogas que trató a la menor perteneciente a la asociación, manifestó que "la menor de edad se puede ver presionada por sentimientos de culpa, el dolor producido por la desmembración de la familia, el sufrimiento de sus familiares, las posibles consecuencias para el supuesto ofensor, etc., y siente que tiene en su poder la responsabilidad de proteger o dañar a su familia; de ahí que tienda a retractarse para restaurar el equilibrio familiar y evitar que se produzcan esos posibles resultados". Explicación, sobre la que subraya la Sala que se anticipa a la efectiva retractación de la menor, y se corresponde plenamente con los estudios sobre el abuso sexual infantil...

También se analizan los informes de credibilidad, no como corroboración externa, si no puestos en relación con la prueba preconstituida, sí dándole ese valor al informe pericial sobre tratamiento, ratificado en el juicio por sus autores, que advierten del estado mental de... "toda una panoplia de síntomas característicos de las secuelas del abuso sexual infantil: sentimientos de culpa y malestar, alteración en el desarrollo de la sexualidad, sentimientos ambivalentes hacia el acusado, anhedonia y, sobre todo, un... muy característico, en el que se separan las experiencias vividas de las emociones correspondientes, con dificultad para expresar estas y para integrar adecuadamente tanto unas como otras...

Por último, se descarta el móvil espurio o de animadversión de la menor, la cual sigue manteniendo afecto y estima hacía quien llama padre...

Compartimos los argumentos del tribunal de instancia para dar valor a la prueba preconstituida y rechazar la retractación de la víctima en el plenario. Hay que tener en cuenta que la victimización secundaria nace fundamentalmente de la necesaria intersección entre un sujeto y el complejo aparato jurídico-penal del Estado, y se considera aún más negativa que la primaria porque es el propio sistema el que victimiza a quién se dirige a él pidiendo justicia y porque afecta al prestigio del propio sistema.

En todo caso hay que evitar que los menores se sientan culpables de lo ocurrido y de la ruptura familiar que ello conlleva. En estos supuestos, las posibles interferencias parentales y familiares podrían producirles daños o perjuicios psicológicos irreparables, fruto de presiones externas o por la asunción de responsabilidades que no le corresponden; como ocurrió en el presente caso en el que la declaración en juicio se produjo en un estado de la menor de edad de gran alteración psíquica, que como afirman los tribunales que han tenido ocasión de revisar la prueba, implican que la retractación llevada a cabo no responde a la realidad, y que es fruto de una presión familiar expresa o tácita.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menor solo tenga que declarar una vez, en un entorno "amistoso" y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente ( artículos 499.ter , 703 bis y 707 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), como para el abreviado ( artículos 777.3 y 778 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Se introduce un precepto general que regula la práctica como prueba preconstituida de la declaración testifical, estableciendo las garantías necesarias para que pueda incorporarse al juicio oral ( artículo 499 bis, en relación con el artículo 730.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal ). La prueba preconstituida se configura, con carácter general, como una posibilidad que debe acordar la autoridad judicial, conforme a los supuestos legalmente previstos. Tal posibilidad se convierte en obligación (la redacción en términos imperativos no ofrece duda: "la autoridad judicial acordará"), cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o con discapacidad necesitada de especial protección y se trate de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales..., quedando así delimitados los ámbitos subjetivo y objetivo ( artículo 499. ter Ley de Enjuiciamiento Criminal )...

En relación a la falta de persistencia en la incriminación que se denuncia, hemos dicho, entre otras, en la STS 773/2013, de 21 de octubre , que "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva" (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y AATS 479/2011, 5 de mayo , 926/2022, de 20 de octubre , entre otras).

No nos encontramos ante una fabulación imaginativa del víctima, sino ante una retractación que no obedece a la realidad, como se valora por el tribunal de instancia, cuyos integrantes, conforme a lo dispuesto el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueden valorar que no siendo conforme la declaración de la testigo con la prestada durante el sumario, en este caso, con la contradicción y oralidad que implica la prueba preconstituida, otorgan pleno valor, tras preguntar por las contradicciones con la anterior prestada a la fase sumarial, al primero de los testimonios.

Como hemos dicho en nuestra sentencia 681/2018, de 20 de diciembre , es necesario que la declaración sumarial sea introducida mediante lectura, conforme a lo previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sometida a contradicción durante el juicio; la declaración debe haber sido realizada ante el juez de instrucción quedando extramuros de toda valoración las declaraciones prestadas ante la policía ( SSTS 20-5-1997 y STC 29-9-1997 ). La lectura de la declaración debe producirse a instancia de parte o de oficio ( artículo 798, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y el acusado/testigo debe ser interpelado sobre la contradicción existente, que debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio. No obstante, la lectura no es imprescindible en tanto que la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha reducido esta exigencia formal y basta que las contradicciones se hayan puesto de manifiesto en el juicio y que sobre ellas haya sido interrogado el acusado."

Además, las manifestaciones que asumimos se han visto corroboradas periféricamente por algunos detalles. Así:

* La declaración de Gianfranco, reconociendo su relación sexual con Darling.

* El hecho de que Darling supiera que Estefano tenía dificultades para tener erecciones y eyacular, dato que aparece confirmado por éste, así como en sus informes médicos y que resulta impensable que supiera la víctima de no ser ciertos los hechos que relata.

* El encargo realizado por Fabiana, desde el teléfono de la abuela, a la menor de que fuera a comprar droga junto con Darien, a fin de compartirla entre los tres, pues aparece en el mensaje que aquella mandó a la menor " Analy subir Pirata y tú a por 50 € me cogéis 20 blanco y 10 mezcla a mí y los otros 20 para vosotros" (folio 90, entre otros), cuyo tenor es bien evidente y no se ha discutido, sino explicado con razonamientos ilógicos, queriendo dar a entender que la niña no participó en la compra de las drogas.

* Los mensajes intercambiados entre Adriel y Darling en los que él le dice (7-3-20) "deja la coca así será mejor para ti", o (10-3-20) que sabe que "Te obligan a pros... pero lo superarás", la menor contesta "Ya lo sé", manifestando el varón "deja la coca", como figura en volcado de la información del teléfono de Adriel (folios 2.653 y siguientes, DVD folio 2.663).

* El hecho de que portara cocaína y una pipa el día en que se puso en contacto con Monserrat.

* El hecho de que en el teléfono móvil que llevaba Darling al entrevistarse con Monserrat, había imágenes de contenido sexual y conversaciones para comprar estupefacientes (folios 44 y siguientes).

* Muriel, manifestó en el juicio que cuando fue reintegrada Darling al Centro de menores, dio positivo en orina a cocaína y hachís, señalando a su tía como la persona que le había inducido y explotado.

Y ello sin tomar en consideración que la perjudicada cuando fue explorada en las preconstituidas tenía 13 años por lo que depuso de forma mucho más espontánea que en el juicio, con 17, cuando además había pasado mucho tiempo y vista la pluralidad de hechos y agresores, es fácil confundir lo ocurrido con unos u otros.

Tercero:Ante la ausencia de material probatorio de suficiente solidez en contra de Joseph, no podemos estimar acreditados los hechos por los que ha sido acusado.

III. Fundamentos de derecho:

Primero:Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos (con aplicación de la regulación introducida por la LO 10/22, de garantía integral de la libertad sexual, por considerarla más favorable a los reos):

1.1. Un delito de prostitución de persona menor de edad del artículo 188.1, párrafos 1º y 2º y punto 5 del Código Penal, cometido por Fabiana.

En este punto hemos de descartar (con la STS 911/21) la tesis del concurso de normas y optar por la del concurso ideal de delitos, arrancando, para ello, de la cláusula concursal del artículo 188.5 del Código Penal.

Se refiere al engaño de que fue objeto la menor, en este concreto caso mediante la oferta de retribuir el acceso carnal, lo que vició su consentimiento a tal efecto, con lo que de ataque a su libertad sexual conlleva y también a la inducción a la prostitución, por ser a cambio de esa remuneración o promesa y el plus que sobre lo anterior encierra el artículo 188, que no lo abarcan las figuras del delito de abuso sexual, al haber considerado el legislador especialmente reprochable que concurra esa contraprestación de contenido económico.

En resumen, aquí se cometen dos delitos que responden a bienes jurídicos diferentes, por un lado, la libertad sexual de la menor y por otro la incitación a la realización de actos de prostitución.

Así, en STS 733/16, el Tribunal Supremo, en relación con el debate suscitado sobre la regla para resolver el concurso cuando concurre en el delito de corrupción de menores y el de abuso sexual de menor, partiendo de lo dispuesto en el artículo 188.5, que establece que "las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección",rechaza la tesis del concurso de normas y se inclina por la de delitos, diciendo lo siguiente:

"El legislador se ha decantado definitivamente por apreciar el concurso de delitos; tanto cuando el acusado es autor de ambas infracciones como cuando es solo cooperador necesario de los abusos sexuales. Hay un plus que no está totalmente abarcado por el delito de abuso sexual".

1.2. Siete delitos contra la salud pública agravado de los artículos 368.1 y 369.1.4º del Código Penal (cinco de ellos de sustancia que causa grave daño a la salud y dos de ellos de sustancia que no causa grave daño a la salud), cometidos por Fabiana (grave daño), Félix (grave daño), Darien (grave daño), Naim (grave daño), Darío (grave daño), Aidan (no grave daño) y Yan (no grave daño).

Llegados a este punto debemos resaltar que es irrelevante que se desconozca la cantidad de la droga que facilitaron los acusados a la menor. Así se infiere de la STS 25/22, la cual ante un caso semejante de facilitación de drogas con ocasión del ejercicio de la prostitución estima "irrelevante para la tipicidad de la acción el hecho de que se desconozca la cantidad entregada o que ésta sea escasa o mínima, dada la flexibilidad del precepto que comprende cualquier acto de favorecimiento o facilitación. Igualmente, el hecho de no haberse ocupado sustancia alguna en poder del procesado no es obstáculo para la aplicación del delito, cuando hay testigos -la propia víctima y una amiga de ésta-, que confirman aquellas entregas."

La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972.

El Cannabis en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, entre las que no causan grave daño.

Concurre la agravación prevista en el artículo 369.1.4º al haberse facilitado el consumo de drogas por parte de la menor Darling e incluso haber llegado a producirle adicción, como refleja la menor en el mensaje del folio 83 "tío me he enganchado a la droga".

Aquí hemos excluido a Joseph, en virtud del principio in dubio pro reo. Es verdad que fue identificado por Darling en la fotografía 6 del folio 221, así como en la del folio 73, al señalarle como en la que aparecen ambos en una cama vestidos, sin embargo, también lo es que en el juicio dijo que el que abusó de ella fue otro Aquiles. De hecho, figura tachado su nombre en la nota manuscrita cosida al folio 256, redactada por Darling y no tiene, según el informe forense (folio 2.834), no cuestionado, "tatuajes en los muslos, ni se observan signos de intervención cutánea para borrar tatuajes o manchas de ningún género"),como habría de tener según las manifestaciones iniciales de Darling (folio 207).

1.3 Un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, con acceso carnal bucal, del artículo 181.1 y 3 del Código Penal, cometido por Fabiana, al obligar a la menor a hacer felaciones a Virutas, teniendo ella posición de garante.

El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos ( STS 142/2013):

* Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, que incluya acceso carnal.

Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

En este sentido la STS de 13-9-02, considera que el Código Penal tipifica una conducta en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación. Como expone la STS 15-12-00 el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual.

* Ausencia de consentimiento por parte de la víctima, o como es el caso, consentimiento ineficaz en abusos o agresiones sexuales a menores de 16 años.

Ni siquiera cabe indagar las condiciones de madurez de la menor ( STS 25/22) o su previa experiencia sexual o el ejercicio previo de la prostitución ( STS 916/21), incluso a iniciativa de la menor.

* El tipo no exige otro elemento subjetivo especifico más, que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que, como delito contra la libertad, requiere, en su tipicidad subjetiva el dolo, entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad, de manera que, en cuanto se trata de un acto de contenido sexual realizado de manera consciente y voluntaria, se está hablando de una actuación atentatoria a la libertad sexual, que es el bien jurídico protegido ( STS 428/23).

1.4 Siete delitos de corrupción de menores del artículo 188.4, primer y segundo incisos, y punto 5 del Código Penal, cometidos por Darien, Adriel, Naim, Darío, Aidan, Estefano y Yan.

En efecto, estos procesados solicitaron y obtuvieron a cambio de una remuneración relaciones sexuales con la menor Darling.

Aquí también hemos excluido a Joseph, en virtud del principio in dubio pro reo por no ser clara su participación en los hechos por los motivos antes expresados.

1.5 Seis delitos continuados de agresión sexual de menor de dieciséis años, con acceso carnal, del artículo 181.1 y 3 y 74 del Código Penal, cometidos por, Darien, Gianfranco, Naim, Darío, Aidan y Yan.

Aquí igualmente hemos excluido a Joseph, en virtud del principio in dubio pro reo por no ser clara su participación en los hechos por los motivos antes expresados.

1.6 Dos delitos continuados de agresión sexual de menor de dieciséis años sin acceso carnal del artículo 181.1 y 74 del Código Penal, cometidos por Adriel y Estefano.

1.7 Un delito de agresión sexual de menor de dieciséis años, con violencia y acceso carnal, del artículo 181.1, 2 y 3 en relación al 178.2 del Código Penal, cometido por Naim.

No se ha acreditado que sean constitutivos de:

1.8 Un delito de posesión de pornografía infantil del artículo 189.5 del Código Penal, por el que viene acusado Joseph toda vez que ya hemos dicho que ha de operar el in dubio por reo.

No es claro que este procesado guardara en su teléfono móvil cuatro videos de la menor, en uno de los cuales ella se mostraba bailando, al tiempo que se bajaba el pantalón y mostraba su cuerpo semidesnudo. Tampoco que este procesado hubiera solicitado a la menor dicha grabación. Ni que en diciembre de 2019 enviara a la menor una fotografía de un pene en erección.

Las contradicciones sobre la identidad de este sujeto quedaron reflejadas en párrafos anteriores. A mayores, el video que pudiera confirmar su participación en los hechos, según el informe de los folios 4.250 y siguientes, habría de obrar en el CD cosido al folio 4.259, que se encuentra físicamente partido en dos por lo que no es posible visionarlo.

1.9. Un delito de exhibicionismo del artículo 186 del Código Penal, por el que viene acusado Joseph toda vez que ya hemos dicho que ha de operar el in dubio por reo.

Segundo:Tales hechos quedaron consumados.

La defensa de Estefano sostiene que, a lo sumo, el abuso que habría cometido quedó en grado de tentativa, pero tal afirmación debe ser rechazada.

Olvida que se le imputa en este aspecto un delito continuado con pluralidad de hechos y que, si bien es posible que en alguna ocasión tuviera dificultades para alcanzar la erección en las masturbaciones, la víctima fue clara al expresar que al final lo conseguía.

Tercero:De los delitos señalados son responsables en concepto de autores los arriba indicados, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal).

No así Joseph, respecto del cual, como hemos dicho, ha de operar el principio in dubio pro reo.

La defensa de Gianfranco alegó encontrarse en la causa de exclusión de responsabilidad penal prevista en el artículo 183.bis del Código Penal, por ser este acusado persona próxima a la menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.

La pretensión no puede ser acogida. Él tenía 19-20 años y Darling contaba con 12-13 y cuerpo de niña según refirió Muriel, en el plenario, al referirse al momento en el que fue reingresada en el centro. En el mismo sentido se pronunció, Jazmín, educadora de Darling e incluso el acusado Estefano se refirió a ella como una niña.

Por otra parte, las fotos incorporadas a los autos lo confirman e igualmente el aspecto físico que presentaba incluso en el momento del juicio, cuando ya habían trascurrido cinco años desde los hechos. También se confirma por su aspecto recogido en las pruebas preconstituidas a las que hemos hecho referencia. No concurre pues el equilibrio de madurez que exige la jurisprudencia (entre ellas la STS 659/2020).

Cuarto:Las defensas de Gianfranco y Estefano interesaron la apreciación de error de tipo alegando desconocer que Darling fuera menor de 16 años.

No puede acogerse el alegato. Los dos primeros números del artículo 14 del Código Penal describen el error de tipo que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno de los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo y a su vez vencible o invencible; o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven.

En el número tres se incluye el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, y en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva (error directo) y un error sobre una causa de justificación (error indirecto).

La STS 2194/10 recuerda que el artículo 14.3 del Código Penal dispone en su primer inciso que el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal . El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito.

En el mismo sentido SSTS de 18-11-91, 12-12-91, 16-3-94, 29-11-95, 28-1-10, 1171/97 y 302/03, entre otras muchas.

La jurisprudencia, igualmente, tras destacar la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer a lo más íntimo de la conciencia de cada individuo, afirma que no basta su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( SSTS 3-1-85, 13-11-89, 13-6-90; 22-1-91, 28-3-94, 30-7-94, 985/97 y 196/12).

Por eso la STS 607/10, con cita de las SSTS 737/07 y 123/01, señala "que el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( artículo 14 Código Penal ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme."

En consecuencia, el error ha de ser probado por quien lo alega y como ya hemos mencionado, el aspecto de la menor es claramente incompatible con que fuera mayor de 16 años. Máxime en los casos de quienes, como Estefano, Darien o Adriel conocían el entorno familiar de Darling o de Yan y Gianfranco, quienes conocían que estaba fugada de un Centro de Menores. Y sin olvidar que la víctima declaró en todo momento que dijo su edad verdadera a todos los aquí procesados. Tanto es así que Naim declaró haber llamado a la policía por ver a la menor sola y cómo los agentes le dijeron que tenía 13 años.

Quinto:Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

* Gianfranco solicita la apreciación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.4 en relación con el 21.7 del Código Penal. Dice que es el único acusado que ha reconocido mantener relaciones sexuales con la menor.

Olvida que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene exigiendo para la apreciación de esta atenuante, que:

o No sea tendenciosa o equívoca ( SSTS de 26-9-90 y 11-3-97)

o No sea parcial, sesgada o falaz ( SSTS 5-12-90, 16-10-96, 5-11-96, 30-11-96, 13-6-97 y 20-2-02)

Y en el supuesto a examen, la que nos ocupa dista de ser completa cuando se alega al mismo tiempo que la relación era lícita al tener similar edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica que Darling, como hemos visto y rechazado.

* La defensa de Estefano instó la apreciación de la atenuante (en realidad, eximente) genérica del artículo 20.1 o, en su defecto, la atenuante simple del artículo 21.1 del Código Penal, en base a anomalía o alteración psíquica que le impedía comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión.

No se han probado en forma alguna los supuestos fácticos de tales eximentes, ni para apreciarlas en la condición de completas ni tampoco en calidad de incompletas. En efecto, no se ha aportado prueba alguna evidenciadora de las premisas fácticas imprescindibles para que puedan operar las eximentes esgrimidas, que solo tendría como base probatoria las manifestaciones de este acusado.

* Joseph solicita la apreciación de las eximentes del artículo 20.1 del Código Penal, por existencia de alteración o anomalía psíquica; del artículo 20.3 del Código Penal, por sufrir alteraciones en la conciencia de la realidad; del artículo 20.2 del Código Penal, por consumo de sustancias estupefacientes o, en su caso, la atenuante del artículo 21.1 en relación con la anterior y del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con la del artículo 21.4 por la colaboración en la instrucción de la causa.

No ha lugar a pronunciamiento alguno toda vez que debe ser absuelto.

Sexto:A tenor de las circunstancias personales de los arriba indicados, en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer a los procesados las siguientes condenas, a:

* Fabiana, como autora de:

o Un delito de prostitución de persona menor de edad del artículo 188.1, párrafos 1 y 2 y punto 5 del Código Penal, cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doces meses, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal.

o Un delito contra la salud pública agravado de los artículos 368.1 y 369.1.4 del Código Penal, en referencia a sustancia que causa grave daño, seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Un delito de agresión sexual con acceso carnal bucal a menor de 16 años, del artículo 181.1 y 3, en referencia a Virutas, seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, conforme al artículo 57.1, en relación al 48 del Código Penal, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Darling, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo y de establecer cualquier tipo de comunicación con ella durante un tiempo superior en un año al de la duración de la prisión.

Conforme al artículo 192.1 libertad vigilada a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena, durante cinco años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 1º, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por cuatro años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 2º, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión.

* Félix, como autor de:

o Un delito contra la salud pública agravado de los artículos 368.1 y 369.1.4 del Código Penal, en referencia a sustancia que causa grave daño, seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

* Darien, como autor de:

o Un delito de corrupción de menores, del artículo 188.4, 1º y 2º incisos y punto 5 del Código Penal, dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal, a menor de 16 años, de los artículos 181.1 y 3 y 74 del Código Penal, nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Un delito contra la salud pública agravado de los artículos 368.1 y 369.1.4 del Código Penal en referencia a sustancia que causa grave daño, seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, conforme al artículo 57.1, en relación al 48 del Código Penal, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Darling, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo y de establecer cualquier tipo de comunicación con ella durante un tiempo superior en un año al de la duración de la prisión.

Conforme al artículo 192.1 libertad vigilada a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena, durante cinco años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 1º, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por cuatro años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 2º, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión.

* Adriel, como autor de:

o Un delito de corrupción de menores, del artículo 188.4, 1º y 2º incisos y punto 5 del Código Penal, dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años sin acceso carnal del artículo 181.1 y 74 del Código Penal, cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, conforme al artículo 57.1, en relación al 48 del Código Penal, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Darling, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo y de establecer cualquier tipo de comunicación con ella durante un tiempo superior en un año al de la duración de la prisión.

Conforme al artículo 192.1 libertad vigilada a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena, durante cinco años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 1º, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por cuatro años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 2º, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión.

* Gianfranco, como autor de:

o Un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal, a menor de 16 años, de los artículos 181.1 y 3 y 74 del Código Penal, nueve años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, conforme al artículo 57.1, en relación al 48 del Código Penal, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Darling, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo y de establecer cualquier tipo de comunicación con ella durante un tiempo superior en un año al de la duración de la prisión.

Conforme al artículo 192.1 libertad vigilada a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena, durante cinco años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 1º, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por cuatro años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 2º, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión.

* Naim, como autor de:

o Un delito de corrupción de menores, del artículo 188.4, 1º y 2º incisos y punto 5 del Código Penal, dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal, a menor de 16 años, de los artículos 181.1 y 3 y 74 del Código Penal, nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Un delito de agresión sexual con violencia y acceso carnal a menor de 16 años, del artículo 181.2 y 3 en relación al 178.2 del Código Penal, diez años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

o Un delito contra la salud pública agravado de los artículos 368.1 y 369.1.4 del Código Penal, en referencia a sustancia que causa grave daño, seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, conforme al artículo 57.1, en relación al 48 del Código Penal, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Darling, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo y de establecer cualquier tipo de comunicación con ella durante un tiempo superior en un año al de la duración de la prisión.

Conforme al artículo 192.1 libertad vigilada a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena, durante cinco años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 1º, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por cuatro años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 2º, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión.

* Darío, como autor de:

o Un delito de corrupción de menores, del artículo 188.4, 1º y 2º incisos y punto 5 del Código Penal, dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal, a menor de 16 años, de los artículos 181.1 y 3 y 74 del Código Penal, nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Un delito contra la salud pública agravado de los artículos 368.1 y 369.1.4 del Código Penal, en referencia a sustancia que causa grave daño, seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, conforme al artículo 57.1, en relación al 48 del Código Penal, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Darling, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo y de establecer cualquier tipo de comunicación con ella durante un tiempo superior en un año al de la duración de la prisión.

Conforme al artículo 192.1 libertad vigilada a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena, durante cinco años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 1º, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por cuatro años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 2º, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión.

* Aidan, como autor de:

o Un delito de corrupción de menores, del artículo 188.4, 1º y 2º incisos y punto 5 del Código Penal, dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal, a menor de 16 años, de los artículos 181.1 y 3 y 74 del Código Penal, nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Un delito contra la salud pública agravado de los artículos 368.1 y 369.1.4 del Código Penal en referencia a sustancia que NO causa grave daño, tres años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, conforme al artículo 57.1, en relación al 48 del Código Penal, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Darling, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo y de establecer cualquier tipo de comunicación con ella durante un tiempo superior en un año al de la duración de la prisión.

Conforme al artículo 192.1 libertad vigilada a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena, durante cinco años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 1º, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por cuatro años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 2º, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión

* Estefano, como autor de:

o Un delito de corrupción de menores, del artículo 188.4, 1º y 2º incisos y punto 5 del Código Penal, dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años sin acceso carnal del artículo 181.1 y 74 del Código Penal, cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, conforme al artículo 57.1, en relación al 48 del Código Penal, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Darling, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo y de establecer cualquier tipo de comunicación con ella durante un tiempo superior en un año al de la duración de la prisión.

Conforme al artículo 192.1 libertad vigilada a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena, durante cinco años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 1º, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por cuatro años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 2º, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión,

* Yan, como autor de:

o Un delito de corrupción de menores, del artículo 188.4, 1º y 2º incisos y punto 5 del Código Penal, dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal, a menor de 16 años, de los artículos 181.1 y 3 y 74 del Código Penal, nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Un delito contra la salud pública agravado de los artículos 368.1 y 369.1.4 del Código Penal en referencia a sustancia que NO causa grave daño, tres años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, conforme al artículo 57.1, en relación al 48 del Código Penal, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Darling, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo y de establecer cualquier tipo de comunicación con ella durante un tiempo superior en un año al de la duración de la prisión.

Conforme al artículo 192.1 libertad vigilada a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena, durante cinco años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 1º, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por cuatro años.

Conforme al artículo 192.3, párrafo 2º, inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión.

En todos los casos, con la previsión establecida en el artículo 36.2 del Código Penal (redacción dada por la LO 10/2022), en el sentido de que, en caso de condena, los penados no puedan acceder al tercer grado penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena correspondiente, y previa la valoración e informe específico previstos en el último párrafo del apartado 2 del artículo 36.

Séptimo:La responsabilidad civil que impone el Código Penal a los autores de un delito se concreta en la obligación de indemnizar a la víctima de los perjuicios materiales que se hayan irrogado como consecuencia del hecho ilícito ( artículos 109 110 y 116.1 del Código Penal), lo que comprende en términos generales, según ha declarado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la indemnización del quebranto patrimonial originado, correspondiendo a dicha parte la prueba de su existencia, su extensión e importancia.

De otro lado y respecto de los daños morales, el concepto de daño moral ha venido sufriendo una evolución en la jurisprudencia hacia concepciones más amplias, de la que es claro exponente la STS de 31-5-00, seguida de otra varias del mismo signo, incluyendo no sólo el derivado de afecciones físicas, sino también psíquicas, como "el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual"( STS 23-7-90), " impotencia, zozobra, ansiedad o angustia"(6-7-90 ), "la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio e incertidumbre" ( STS de 22-5-95), "el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente"( STS 27-198) o el "impacto, quebranto o sufrimiento psíquico"( STS 12-6-1999).

Asimismo, la STS de 27-3-02, señala que, en relación con la necesaria fijación de las bases para determinar la cuantía indemnizatoria, se debe tener presente cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización de los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio, en el ejercicio de una prudente discrecionalidad.

Constan acreditadas en el caso, como hemos dicho, secuelas psicológicas en la víctima específicamente derivadas de estos hechos, de las que ha precisado tratamiento. Se encuentra muy dañada según manifestó Muriel, responsable de referido del Centro DIRECCION009. En el mismo sentido se expresa el informe psicológico forense de folios 3.061 y 3.064 a 3.067, ratificado en el plenario por Zahira y Ruth, al decir que en la menor "se objetivan alteraciones y síntomas de afectación emocional en relación con las vivencias abusivas que se juzgan, que reflejan un daño psicológico reactivo a las mismas, no descartándose en el futuro la aparición de sintomatología con mayor relevancia clínica de inicio demorado."

Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos proporcionado que los penados indemnicen de forma conjunta y solidaria a Darling en la cantidad de 60.000 euros, para resarcir a la víctima de los daños y perjuicios de todo tipo sufridos. Cantidad a la que se aplicarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Octavo:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal).

Noveno:Al finalizar el juicio las defensas de los procesados que se encuentran presos solicitaron su puesta en libertad.

Desestimamos la pretensión. A pesar de que el juicio ya se ha celebrado y, en consecuencia, es difícil cualquier ocultación de pruebas, las importantes penas fijadas en la presente sentencia, hacen patente que el riesgo de fuga no ha decrecido, sino que se ha visto incrementado.