Sentencia Penal 10/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1120/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid de fecha 7 de junio de 2022, dictada en el procedimiento abreviado 178/2021 seguido por un delito de estafa contra Doña Azucena, que recurre la condena impuesta en la resolución.

La recurrente Doña Azucena, muestra su disconformidad con la sentencia dictada en las presentes actuaciones, (1) plantea en primer término, la nulidad de actuaciones interesada al presentar el escrito de defensa como en las cuestiones previas en el acto de juicio, por las que se solicita la nulidad y retrotraer las actuaciones al momento procesal en el que la Audiencia Provincial acuerdo la acumulación de los procedimientos en el Juzgado de Instrucción nº 37 y no produciéndose tal acumulación siendo perjudicial para los intereses legales de la recurrente. (2) Alega en segundo lugar indefensión, por quebrantamiento de normas y garantías procesales, indefensión causada por impedimento en la prueba testifical, ya que la letrada intentó preguntar reiteradamente y de diversas formas sobre el elemento objetivo del tipo en la estafa, como es si se produjo engaño para que hubiese desplazamiento económico, siendo imposible saber si esto ocurrió. (3) En tercer lugar alega, error en la apreciación de las pruebas, entendiendo que en ningún momento ha quedado acreditado que hubiese engaño ni por comisión ni por omisión. En ningún momento queda acreditado la intencionalidad de daño patrimonial a los perjudicados.

El MINISTERIO FISCAL impugna el recurso y se opone por entender que la resolución recurrida es conforme a Derecho. (1) Refiere que solicita el recurrente nulidad de actuaciones por considerar que debe retrotraerse a instrucción la presente causa por considerar que debe acumularse a un procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, pretensión que considera intempestiva y carente de fundamento ya que ni se fundamenta debidamente en que se basa dicha solicitud ni por qué no se ha alegado en su momento procesal oportuno, sin que tampoco se concreten los motivos por los que esta cuestión pueda perjudicar a los interesas de la condenada, tenga trascendencia para el contenido de la sentencia impugnada. (2) Respecto a la alegación del error en la apreciación de las pruebas practicadas, cuestionando el testimonio prestado en el plenario por los perjudicados, tras indicar la doctrina jurisprudencial, concluye que en el caso que nos ocupa las conclusiones a las que llegó el Juzgador a quo en su sentencia no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias. Lo que pretende el apelante no es sino sustituir el convencimiento de la Jueza sentenciadora por el propio, negando valor a las pruebas practicadas, cuando lo cierto es que se practicaron pruebas de cargo en legal forma y son enumeradas por la sentencia impugnada.

SEGUNDO. - La sentencia impugnada del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid de 7 de junio de 2022, dictada en el procedimiento abreviado 178/2021, condena a Doña Azucena como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa penado en los arts. 248.1, 249.1 en relación al art. 74.1 del Código Penal, sin apreciar concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas. Igualmente condena a Doña Azucena a indemnizar en calidad de responsable civil, a Juan Luis en la cantidad de 559 euros, a Elena en la cantidad de 392 euros y a Estela en la cantidad de 1.500 euros, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La conclusión condenatoria que es la que es objeto del recurso de apelación interpuesto se concreta por el Juzgador de instancia, respecto a los que declara probados, relativos a que Doña Azucena, actuando con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, aprovechando la confianza comercial entre antiguos clientes, de la agencia de viajes "Palma de Cera" sita en la calle Princesa Nº 29 de Madrid que regentaba, siendo su administradora única, recibió de varios de ellos cantidades económicas para la compra de billetes de avión, que hizo suyas, sin intención de destinarlas a la finalidad encomendada. En particular recibió las siguientes cantidades de dinero: 1.- De Juan Luis para la adquisición de un billete para el viaje de su padre desde Caracas a Madrid con la compañía Plus Ultra, le pago la cantidad total de 559 euros a través de tres cargos de sus tarjetas bancarias de la entidad Bankia, a razón el día 5 de junio de 250 euros, el día 18 de julio de 200 euros, y el día 28 de julio de 2018 de 109 euros; viaje que la acusada reservó, pero fue cancelado posteriormente por no pago. 2.- De Elena que le entregó la cantidad de 392 euros el día 27 de junio de 2018. como mitad del precio para la adquisición de un billete para su hija de desde Madrid a Medellín el día 12 de diciembre de 2018 y de regreso el día 10 de enero de 2019 con la compañía Avianca, pasaje que fue reservado por la acusada, pero como en el caso anterior fue cancelado al día siguiente de su reserva. 3.- Igualmente, Estela abonó a la acusada la cantidad de 1.500 euros mediante dos cargos de 1.000 y 500 euros de su tarjeta, el día 19 de julio de 2018, para la adquisición de sendos pasajes de avión para un vuelo a Colombia el día 1 de septiembre de 2018, dinero que la acusada hizo suyo al no tener intención en ningún momento de aplicarlo a la finalidad por la cual fue recibido

El recurso contra la sentencia plantea inicialmente la nulidad de actuaciones, manteniendo la existencia de indefensión y error en la valoración de la prueba, y específicamente que no concurre el elemento fundamental del delito de estafa cual es el ánimo de engaño.

TERCERO. - En referencia a la nulidad de actuaciones, mantiene la recurrente que se interesó al presentar el escrito de defensa y también en las cuestiones previas en el acto de juicio, solicitando la nulidad de las actuaciones y retrotraer las mismas al momento procesal en el que la Audiencia Provincial acordó la acumulación de los procedimientos en el Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, no produciéndose tal acumulación siendo perjudicial para los intereses legales de la recurrente.

La pretensión resulta carente de fundamento, como entiende bien el Ministerio Fiscal, planteándose con escaso rigor y sin fundamentar debidamente la efectiva indefensión producida y el motivo concreto de la misma ni la afectación a la sentencia recurrida, resultando extemporánea en este momento.

Un examen de la causa además pone de manifiesto que esta pretensión de nulidad fue debidamente resuelta en el acto de juicio y con anterioridad al mismo. Así la defensa, planteó la nulidad de las actuaciones en escrito presentado el 12 de febrero de 2021 (folios 238 y 239), que se proveyó mediante providencia de 13 de abril de 2021 (folio 240), en la que se acordó no admitir el incidente de acuerdo con el art 241.1 de la LOPJ. La providencia indicada, además refería, que constaba en la causa los motivos por los que no fue acumular las diligencias previas nº 1870/18. Efectivamente esa constancia se contiene en el auto de 20 de febrero de 2020 (folios 179 y 180), en relación con lo acordado por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de noviembre de 2019.

Por ello se rechaza la pretendida nulidad de las actuaciones.

CUARTO.- Entrando al fondo del recurso, desde este momento se debe destacar que la prueba aceptada, aprobada y practicada en el acto de juicio oral, se ha comprobado en esta instancia visualizada la grabación del desarrollo del acto de juicio, ha sido practicada con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resultando suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la CE que ampara a la acusada. Detallando la Magistrada de forma concreta en la sentencia, la valoración de la prueba y sus conclusiones, y concluyendo que la acusada Doña Azucena, debía ser objeto de reproche penal en base a la prueba practicada que conforme se razona en la sentencia impugnada, que reúne los presupuestos y requisitos de motivación requeridos, siendo conforme la calificación conforme al tipo penal de estafa cuyos requisitos concurren.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española) supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. Como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el marco del debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( sentencias 217/1989 , 51/1995 , 189/1998 , 187/2003 y 33/2015 , entre otras muchas).

El contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se logre a través de la denominada prueba indiciaria, y así es de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, casos Pham Hoang c. Francia, sentencia de 25-9-1992 , Averill c. Reino Unido, sentencia de 6-6-2000 , y Telfner c. Austria, sentencia de 20-3-2001 ) ha declarado reiteradamente que la condena fundada en la prueba de indicios no es contraria al contenido del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En consecuencia, la jurisprudencia, tanto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias, entre las más recientes, de 25-6-2013 , 24-3-2014 , 14-10-2015 , 5-5-2016 y 12-1-2017) como del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC nº 189/1998 , 124/2001 , 145/2005 y 70/2007 ) ha venido aceptando la posibilidad de que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración por el Juez o Tribunal como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia siempre que: a) concurra una pluralidad de hechos-base o indicios que resulten plenamente acreditados por prueba de carácter directo; y b) los elementos de hecho que definen el delito se deduzcan a partir de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser necesariamente explicitado en la sentencia condenatoria.

Por ello a la vista de lo anterior debemos examinar (1) si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente), (2) si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita), (3) si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Respecto al error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que esta valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad, razón por la cual debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica. Así lo hemos dicho, por ejemplo, en la SAP, Penal sección 23 del 29 de julio de 2015 (ROJ: SAP M 10525/2015 - ECLI:ES: APM:2015:10525), o de 28 de enero de 2020 (ROJ: SAP M 1609/2020- ECLI: ES: APM: 2020:1609).

Aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas practicadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a como lo haya realizado el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba sólo permite revisar, vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

QUINTO. - A la vista de lo anterior, no debe existir duda de la acreditación de los hechos declarados probados, y tampoco de la tipicidad penal de la conducta Doña Azucena, como autor de un delito de estafa del art 248.1 y 249.1 del CP en relación con el art 74.1 del CP. En este sentido en el juicio oral celebrado el 24 de marzo de 2022, se desarrolló con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta ha resultado suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE que amparaba a la acusada.

La Juzgadora refiere el resultado de la prueba valorando la prueba actuada planteándose si procede cuestionar si nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado estimando que el resultado de la prueba constata que la acusada, administradora única y regente de la agencia de viajes "Palma de Cera" reconoce los hechos, vendió unos billetes de avión a Juan Luis, Elena y Estela entre los meses de junio y julio de 2018 y no tramitó los mismos. En cuanto a la dinámica comisiva desarrollada por la acusada, entiende que consistía, en destinar los pagos parciales de los clientes nuevos para tramitar los billetes de clientes anteriores, hasta que llegó un momento que la situación se le fue de las manos viéndose obligada a cerrar la agencia en el mes de julio de 2018. Alude a las declaraciones de los perjudicados Juan Luis, Elena y Estela, que afirmaron que, tras entregar unas cantidades de dinero para reserva de unos billetes de avión, cuando consultan con la aerolínea la reserva, averiguan que la reserva se ha cancelado por falta de pago, tras lo cual, cuando intentan contactar con la acusada no la localizan por teléfono y al acudir al local de la agencia lo encuentran cerrado.

Deduce de las declaraciones testificales y la de la acusada, que resulta acreditado que desde los actos previos a la contratación de los billetes, sabía que no podía comprar los billetes, estimando indicio para ello, el cierre de la agencia en el mes de julio, ya que cuando entregaron las cantidades los perjudicados en junio y julio, la situación económica de la agencia era de auténtica crisis y desorden económico, estando en quiebra. Manteniendo que "En el caso de autos, lo que determina el desplazamiento patrimonial es el engaño antecedente sufrido por las víctimas de haber comprado unos billetes de avión para su viaje y, de haber sabido los problemas económicos de la acusada, no habrían anticipado el dinero". Por tanto, considera que la actuación de la acusada constituye un delito de estafa, apreciando acertadamente la continuidad delictiva.

A tal efecto, conviene recordar que, en relación con el delito de estafa, el TS ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas), de forma reiterada ha expuesto, que el delito se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

También el TS mantiene, que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. Y que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también el TS ha proclamado con reiteración, que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información, cualquiera que sea su posición en el contrato, máxime si tales riesgos afectan al cumplimiento principal del vendedor que lo es el poner a disposición del comprador el objeto del negocio jurídico celebrado, sin ocultarle nada.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá (o no querrá) cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es, la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo). El engaño antecedente en el delito de estafa no es propiamente al concierto contractual, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Es por ello que, en los contratos de tracto sucesivo, todavía es posible el dolo penal, una vez concertado el contrato que inaugura tal relación obligacional. Por consiguiente, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito.

Como ya ha dicho la Sala 2ª del TS en numerosas ocasiones (SSTS de 17 de noviembre de 1997 y 20 de julio de 1998-, la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que con respecto al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado. En muchos casos, la normalidad, inicial, en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, y finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS 688/2003, de 9 de mayo).

Con cita en la sentencia STS 324/2008, de 30 de mayo, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles ( STS 684/2020, de 11 de diciembre).

En definitiva, en el supuesto que conocemos estamos ante el ilícito penal de estafa. Ha existido por parte de la acusada, intención de aprovecharse de la entrega de las cantidades de dinero para la compra de billetes de distintos vuelos, y la acusada ofreció una apariencia de solvencia, y credibilidad comercial inexistente, para disponer de tales cantidades. Provocando el engaño que las víctimas le confiaran las gestiones de los billetes pagando su importe, cuando fue utilizado para otras finalidades.

En conclusión, teniendo en consideración los elementos del delito de estafa, el razonamiento de la sentencia de instancia resulta debidamente motivado y razonado y correcto a juicio de esta Sala, no siendo ni arbitrario ni ilógico, por tanto y teniendo en cuenta lo que se ha expuesto, el contenido y razonamiento de la sentencia recurrida, los motivos alegados en este recurso en relación a la valoración probatoria, error en su apreciación y en la subsunción de los hechos en el tipo de estafa, la prueba practicada una vez visionada la grabación del acto de juicio que responde realmente a la actuada y al contenido descrito en la sentencia recurrida, procede desestimar el recurso interpuesto.

SEXTO. - No procede pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,