Sentencia Penal 27/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 739/2023 de 12 de enero del 2024

PRIMERO.- La relación fáctica que antecede, resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras valoración en conciencia efectuada por el tribunal de todos los medios practicados consistentes en: interrogatorio del acusado, testifical, prueba pericial y documental.

SEGUNDO.- Prueba practicada y valoración jurídica.

2.1. - Interrogatorio del acusado.

En muchos extremos coinciden acusado y víctima. Ambos narran cómo se conocieron (a través de la App " DIRECCION000"), qué paso antes de la noche de autos, e incluso de qué hablaron, admitiendo el acusado que ya se contaron sus anteriores experiencias sexuales y manifestando que a Lucía le dijo que usaba preservativo con desconocidas.

Aquí surge el primer "encontronazo" entre ambas declaraciones porque el acusado no reconoce que hablasen de usar condón como condición en su concreta y puntual relación, a la vez que manifiesta que siempre lo usaba con "desconocidas", manteniendo la víctima que, al contrario, Alexander le dijo que no lo usaba aunque ella le contestó que en su caso sí lo tenía que utilizar, pero, si seguimos la tesitura de Alexander, Lucía también era una desconocida, de suerte que quedaron para " Noemi" aunque el acusado nos contase que buscaba "algo más que una sola noche", pues, aunque así fuese, empezar tenían claro ambos por dónde iban a empezar.

Sucede que el acusado niega esa relación sexual consensuada con un consentimiento condicionado y la víctima es rotunda en sentido inverso y nuevamente su propia declaración le incrimina. Alexander ha sido rico en detalles cuando nos ofrece su versión, pero él mismo se delata porque defiende una cosa y la contraria. No es compatible reconocer que hablaron antes de sexo, de sus experiencias, parejas anteriores y prácticas sexuales y que él le dijo que usaba preservativo con desconocidas y luego negar que lo pactaran de ese modo cuando Lucía también era una extraña para él, por tanto, también era un requisito para él, insistimos, siguiendo su propia declaración, sin que resulte lógico que no supiese ni entendiese ese pacto y condición concreta por lo que igualmente vamos a añadir.

En efecto, tampoco casa negar la existencia del repetido pacto y describir a una mujer que siempre tomó la iniciativa en la relación sexual: "ella lo hacía todo, no quería que él hiciera nada, él intentaba participar un poco como, tocarle un poco el culo o algo así, pero me quitaba las manos y decía: ¡eso no!, fue una relación muy agresiva, le arañaba, le pegaba, pero estaba en su casa y él no quiso decir nada, aunque se sentía incómodo...cuando sacó la cama supletoria, ella se enfadó (la cama nido) y le dijo: ¿para qué vengo yo aquí si no es para dormir contigo?", "pensó que le gustaba el sexo más violento", "había palabras prohibidas como follar, solo podíamos decir " Noemi", no le dejaba besarla, no podía decir frases como: `qué cachondo me ponesŽ porque otra vez se enfadó...", y no es compatible porque Alexander la describe como dominante y activa en esa relación sexual en la que Lucía, por lo tanto, "impuso" sus normas: "había palabras prohibidas como follar, solo se podía decir " Noemi", Alexander no podía decir ciertas frases, no podía besarla, ella lo hacía todo", de manera que, si así describe la forma de actuar de Lucía y ese código (no determinadas expresiones, no besos, la iniciativa es mía) se le dice de forma tan explícita y de ese modo lo acepta Alexander, ello incluye de manera lógica y racional que también se tenía que usar preservativo para un concreto tipo de penetración porque Alexander asumió, acató todas sus normas, siendo ésta última la más importante para Lucía.

También fue muy descriptivo cuando admitió que, en un momento dado, "se dio cuenta que no llevaba preservativo"; " Lucía se dio cuenta antes y él le dijo: "(h)¡ostia!, ¡es verdad!", achacándolo a que, "en la tercera ocasión, cuando se consigue la penetración, a él le duele y pierde la erección, por lo que el condón `debió desaparecerŽ y ya coge otro", manifestando Alexander que, "al día siguiente él lo encuentra en la sábana", frente a la declaración que prestó en calidad de investigado el día 27 de sept 2022 (folios 112 y sig.), pues ahora dice que el condón lo encontró usado al día siguiente y entonces manifestó que, "a los cinco minutos ella le dijo `se me saleŽ porque había perdido la erección y ella le dijo: no llevas condón, él fue a buscarlo y lo vio en el lado de la cama y cuando lo encontró ella ya estaba levantada, recogiendo sus cosas, le preguntó si le pasaba algo y le contestó, "déjame en paz, no me hables", y en esa primera declaración, por cierto, sí que admite que hablaron al día siguiente por DIRECCION005 pero que todo se debió a un malentendido.

Por último, no podemos soslayar cómo se pone fin a la relación sexual porque acabó de forma abrupta, justificando la víctima de forma creíble la causa y motivo, frente a la versión del acusado quien manifiesta que: "la cosa es que yo cogí otro preservativo pero cuando levanté la vista para ponérmelo ella ya estaba recogiendo sus cosas, él se quedó un poco parado y le preguntó: ¿pasa algo? , y ella le dijo: "no me hables, déjame en paz, no me hables", "recogió su ropa, su mochila y demás y se metió en el baño, estuvo un rato, y después salió del baño", marchándose finalmente.

En cuanto al hecho de abandonar Lucía de ese modo su domicilio, a su letrado le responde que, "la situación fue bastante rara, o sea, él lo único que quería era acabar, ella hizo un gesto muy raro, cogió sus cosas y se fue y él al día siguiente tenía que trabajar, eran las 3 de la mañana, apagó el teléfono y ya está", sin que reconozca como enviados los mensajes de DIRECCION005 que figuran en las actuaciones y que han sido aportados por la acusación particular.

Por lo tanto, el acusado se limita a decir que todo acabó de una forma muy rara pero no nos ofrece una alternativa lógica que explique por qué terminó de esa forma tan rara, frente a la declaración de la víctima que pasamos a analizar, debiendo recalcar que no tiene sentido que, sin una razón potente como la que explicó la víctima, repentinamente se enfadase Lucía, dijera a Alexander que la dejase en paz y no le hablase, se levantase y se marchase, ni casa con la versión del procesado el estado anímico de la víctima cuando fue al hospital esa misma noche (15 de junio), ingresando en un estado de nerviosismo y con tendencia al llanto (informe de urgencias al folio 11 y sig. de las actuaciones).

2.- Testifical.

Lucía declaró nerviosa y afectada y también relata cómo se conocieron (a través de una aplicación): "hacía una semana que se habían conocido", "previamente (en días o momentos anteriores) no hubo penetraciones, pero hablaron varias veces de que ella usaba preservativo y él le contó que con otras parejas no lo había usado, pero él aceptó que con ella se lo iba a poner y se lo dijo así; o sea, él lo hizo cuando iban a tener relaciones, ella le dijo: "ponte el preservativo y él lo aceptó y fue a buscarlo"; "le creyó cuando manifestó que se iba a poner el preservativo y no se esperaba que le engañara, o sea, le dio su espacio para que fuera a cogerlo y apagó la luz, él se volvió a acercar y no le dijo que no se lo hubiera puesto... Después le dijo: "lo tengo aquí en la mano" y estaba sin usar, o sea, ahí lo vio, estaba en el envoltorio, sin usar, pero él le dijo que, "no se lo había puesto porque no se le había levantado". "Llevaban como diez o quince minutos y se sale su miembro, entonces lo tocó y es cuando se da cuenta, tocándole, que no llevaba preservativo, le preguntó dónde estaba y ahí le dijo que no se lo había puesto, ella se sintió como en shock y empezó a llorar, ya había habido penetración...la luz estaba apagada y confió en él teniendo la sensación de que estaba puesto, pero luego él le enseñó que no se lo había puesto y en el DIRECCION005 le dijo que no se lo había puesto, entonces considera que la ha engañado siendo para ella imprescindible utilizarlo y sin que esa noche en la cama o por el suelo viese algún preservativo usado... se quedó en shock, comenzó a llorar, se fue al baño, se duchó, se sentía muy mal, se fue a su casa y no podía dormir, le habló por DIRECCION005, al mismo teléfono con el que habían contactado inicialmente, él le dijo que había sido un malentendido y ella que no, que para ella no era un malentendido, y que no entiende cómo, si le dejó espacio para que se pusiera el preservativo, por qué no le dijo que no se lo había puesto y le dijo: "pues no me lo he puesto porque no se me levantaba"; ella le siguió preguntando: "¿por qué no me lo has dicho?", y le dijo también que, "por vergüenza de que no se le levantaba"; ella le contestó: "si te digo vamos a ponernos protección para hacerlo, pues confiaba en ti para esto" y le empezó a decir: "bueno, pues si no me quieres creer, no me creas, ha sido un malentendido y yo entendí que tú querías de otra forma", y ya lo último que ella le dijo es que no le hacía ninguna gracia tener que ir a por una pastilla del día después y estaba preocupada", le dijo: "tú no sabes lo que es esperar al mes siguiente sin que tenga la regla pensando que igual estoy embarazada", y él le respondió: "no, claro que no lo sé porque no la tengo".

En cuanto al espacio que le dejó, explicó: "él tiene una cama, entonces había juntado la otra cama a la misma altura que la suya y cuando le dijo que se lo iba a poner, ella se pasó a la otra cama y entonces apagó la luz, antes de ponerse el preservativo".

Añadió que, "ha tenido tratamiento a consecuencia de estos hechos, tomaba en ese momento fluoxetina porque en esa etapa no tenía trabajo, se sentía un poco desanimada y se lo mandó el psiquiatra como antidepresivo. En la policía enseñó su móvil y la policía lo ve y lo aporta a la denuncia, sigue con el tratamiento, le da miedo que pasen situaciones así y que el procesado tome alguna represalia".

A preguntas de la defensa, ratifica sus anteriores declaraciones y responde: "inicialmente pudo sentir que Alexander llevaba puesto el preservativo porque como la luz estaba apagada y le había dado su espacio para ponérselo, sin luz sintió que estaba puesto porque confiaba en él, pero después vio que no, que no estaba puesto."

Se interrogó también por la defensa que, por qué al iniciarse la consumación de la relación sexual no comprobó personal y directamente que Alexander lo llevaba y Lucía volvió a responder lo mismo: "porque confiaba en él y le dio su espacio para ponérselo, hizo mal en no verificarlo, pero confiaba en él, le dijo que se lo iba a poner, en ningún momento pensó que no fuera a ponérselo ni él le dijo que no se lo había puesto".

3.- Prueba pericial.

1) El psicólogo, Alejo, propuesto por la defensa, ratificó su informe pericial de fecha muy reciente: 9 de diciembre de 2023 y declaró que trabaja en la privada con el máster de psicología sanitaria.

En cuanto al objeto de su informe, versa sobre las "secuelas" que presentaba el procesado pues acudió a su consulta "tras comentar que había recibido una denuncia y esto le había provocado un aumento de la ansiedad muy grande", iniciando terapia psicológica presencial el 15 de marzo de 2023.

Declaró que, " Alexander había perdido el interés en socializar, en relacionarse sobre todo con chicas, y lo abordaron desde el punto de vista del entrenamiento en habilidades sociales, yendo un poco más allá pues trabajaron con una aplicación que se llamaba "amigos Madrid", y consiguió entrar en un grupo de DIRECCION005 con un montón de gente y hacer planes con ellos". En cuanto a su nivel de agresividad, manifestó que "tiene valores por debajo de lo normal", al igual que en cuanto a la dominancia y afabilidad: "es una persona poco sociable y eso es lo que correlaciona con el trastorno esquizoide de la personalidad, que es un desinterés por las relaciones sociales y un mayor interés por las actividades de ocio en solitario concretamente". "Le comentó que recibe una denuncia por abusos sexuales, pero no entraron en esta materia, y le comentó que la denuncia la percibía como un malentendido".

2) El psicólogo Armando, igualmente propuesto por la defensa, ratificó su informe, dijo que las sesiones fueron por videoconferencia, telefónicas y una en persona, unas tres semanas antes de esta vista o antes de la presentación del informe, y también se refirió a un rasgo de personalidad esquizoide, declarando que: "quizá hoy no es personalidad esquizofrénica, no tiene nada que ver, si acaso, esquizoide"; "también aparecen rasgos depresivos y ansiosos, o sea, dentro de lo que pudiera ser un trastorno adaptativo, ansioso-depresivo reactivo".

Sobre el procesado manifestó: "no estamos delante de una persona con convicciones machistas; estamos ante una persona con un perfil que, salvo el rasgo esquizoide de la personalidad, podríamos entender dentro de la más absoluta normalidad", y añadió: "si tuviéramos que elegir a una persona al azar, con este tipo de perfil psicológico, sería altamente improbable que perpetre conductas de agresión sexual".

Sobre cómo pudo influir ese trastorno esquizoide de la personalidad en su capacidad cognitiva y volitiva, declaró: "por ese ensimismamiento en el que viven tienen unos déficits a la hora de establecer lo que son las relaciones sociales, son muy poco hábiles en el mundo social, es fácil que caigan en confusiones, en malentendidos que provienen a lo mejor de la desatención, porque la otra persona le puede estar hablando de lo que sea y él prestar atención a su mundo interior o a otras cosas...Les está hablando de algo y están en otra cosa, no la han procesado porque no han atendido, no por falta de inteligencia, sino porque la atención se desvía rápidamente hacia otros intereses, sobre todo personales."

Se le plantea por la defensa que la denunciante dice que puso unos límites y el denunciado dice que no, y responde el psicólogo: "posiblemente no le quedó claro, si los hubiera puesto no le ha prestado la debida atención a ello, no le dio la importancia que a lo mejor ella (la denunciante) le estaba dando porque Alexander no procesa la información".

4.- Prueba documental.

Impugna la defensa la documental obrante a los folios 8, 9, 10, 26 a 54 y 103 a 105, consistente en mensajes de DIRECCION005, porque, "el origen o procedencia, identidad de los interlocutores, integridad de su contenido y autenticidad no ha quedado adverada", mensajes que, por ello, no son reconocidos.

Obra en las actuaciones el informe médico de urgencias del HOSPITAL000" (folio 11) en cuanto al primer reconocimiento médico de la denunciante (también folios 55 y sig.). El justificante de asistencia en el momento actual al centro de psicología " DIRECCION004" (documento 5 al folio 61) y, asimismo, se aporta por la acusación particular informe emitido por el centro de atención integral contra la violencia sexual " DIRECCION003" datado el 22 de noviembre de 2023 (folio 103 del Rollo).

2.2.- Valoración jurídica.

1.- Como adelantamos, el acusado niega, por un lado, que se condicionase la relación sexual y, en todo caso, achaca a un acto "involuntario" que en una de las penetraciones no llevase puesto el preservativo.

Pues bien, ya hemos explicado cómo y por qué surgen contradicciones derivadas de su propia declaración, por lo que se traduce en mera versión autoexculpatoria, sin más. Es legítimo, naturalmente, pero sus alternativas no son compatibles con la lógica, con la racionalidad y con las máximas de experiencia.

In extremis se nos plantea también que, por sus rasgos de personalidad, si hubo esa condición, él no lo entendió como tal. Pues bien, sin perjuicio de desarrollar y analizar posteriormente ese tipo de personalidad, ya podemos avanzar que ello tampoco es compatible con su propia declaración.

Alexander supo y entendió a la perfección cuál era el código de Lucía porque de la propia declaración del procesado fluye la existencia de una relación sexual en la que fue ella quien impuso sus propias normas y Alexander las aceptó y acató. Precisamente y al hilo de ello, son sus propios peritos quienes le definen como poco o nada dominante, por lo que, en ese sentido, todo cuadraba en una relación puramente física, ella dominaba y él se dejaba dominar. Alexander no podía y así se hizo, proferir algunas palabras y expresiones o frases, no tomaba la iniciativa (según su propia versión e insistimos), era Lucía quien le dijo "esto o aquello no se puede decir, no me beses, no me digas ciertas frases, no despliegues la cama nido porque tenemos que compartir cama, (más allá de usarla cuando se tenía que haber puesto el preservativo), si no, ¿a qué he venido?" etc., y así lo explica Alexander de forma detallada.

Si no hubiese entendido las normas impuestas por Lucía que en la mente de otras resultan, cuanto menos, extrañas (como que solo se pueda utilizar ese peculiar lenguaje: `vamos a " Noemi"Ž, o, `te quiero " Noemi"Ž), normas que aceptó Alexander al pie de la letra ("ella no me dejaba hacer nada, cada vez que yo intentaba tocarla o algo me ha quitado las manos, me apartaba, me decía que no la tocase, que le dejase a ella, luego me arañaba, me pegaba"), ¿cómo no va a entender y procesar algo tan explícito como: `lo hacemos, sí, pero con preservativoŽ?

Así lo declaró Lucía quien le dijo: "ponte el preservativo" y nos contó que él lo aceptó y fue a buscarlo, máxime cuando es Alexander quien declara que con desconocidas siempre lo utilizaba ("cuando tenía relaciones con otras chicas siempre usaba el preservativo, si no las conozco, obviamente, me pongo el preservativo"). Entonces, ¿qué era Lucía para él? No tiene sentido que sea el procesado quien diga que en esas ocasiones lo utilizaba y ahora se escude en que o bien no es cierto que se impusiera esa condición o bien se puso el profiláctico, pero "desapareció", dándose cuenta antes Lucía y él respondiendo con sorpresa. "¡(h)ostia, es verdad!, frase esclarecedora a todas luces porque en este contexto solo puede interpretarse como expresión de disimulo.

Por otro lado, se intenta revictimizar a Lucía culpabilizándola sobre su no comprobación previa y se consigue, porque Lucía, incómoda y afectada, respondió que, "hizo mal en no verificarlo, pero confió en él", y Lucía añade dos datos muy reveladores: primero, que la luz estaba apagada, y segundo, que fue ella quien le deja su espacio, su intimidad para que se lo pusiera. Si Alexander aparentó ponérselo porque apagó la luz y porque, efectivamente, se apartó, ¿qué necesitó más Lucía para verificarlo?

No podemos ignorar el contexto en el que se desarrollan estos hechos que comienzan con varios actos sexuales consentidos hasta que se inicia la práctica de otro muy específico no consentido pues deja de serlo desde el momento en que no se respeta la voluntad taxativa de Lucía que no fue otra que, en caso de penetración vaginal, usar incondicionalmente preservativo, porque, lógicamente, teme embarazos no deseados y teme a las ETS.

Si comienza una relación puramente sexual, puramente física para mero goce y disfrute entre dos desconocidos, es obvio que debe existir la mínima pero imprescindible atracción y pasión física y si en pleno furor Alexander se aparta, se apaga la luz y en un espacio íntimo que Lucía le concede para lo que se lo concede, cree que Alexander se está poniendo el condón y cree que cuando vuelve a ella lo lleva puesto, confiándose y dejándose llevar por el momento, no se le puede exigir tal y como así se le está exigiendo y revictimizándola otra vez, que "corte el momento casi culmen" y le diga: "voy a verificarlo".

Además, el propio Alexander nos cuenta (otra vez rico en detalles) que, "a la tercera sí que hay penetración", en ese tercer intento: "a mí me hace mucho daño, él no está bien, duraría unos cinco o diez minutos, en eso que yo pierdo la erección y en ese momento ella se levanta y me dice que no llevaba condón, y entonces voy a la mesilla para coger otro, levanté la vista y vi que ella estaba recogiendo sus cosas, se quedó un poco parado y le preguntó: ¿pasa algo?, y le dijo: no me hables, déjame en paz", y también nos cuenta que ella estaba húmeda ("ella estaba encima mío, siempre, ya estaba húmeda"), aunque se enroque con la descripción también extraña del canal vaginal de Lucía y que reproducimos literalmente: "no sé, era un poco extraño porque una vez que entró, empezó a sufrir dolor porque no era un canal vaginal normal, en esa tercera vez él se lo puso, lo que no sabe en qué modo, en qué punto se perdió" (el preservativo); por lo tanto y retomando el hilo, en ese momento es perfectamente verosímil que ella creyera que lo llevaba puesto, porque en plena pasión Alexander había seguido el ritual que Lucía le indicó y después es cuando continúan la relación puramente sexual, obviamente, con intención de culminarla, pero sucedió que el pene de Alexander se salió, momento en que se descubre todo, sin que su reacción le exculpe sino todo lo contrario.

Otro dato, Alexander relata que perdió la erección y que por eso salió su pene de ese canal descrito de esa forma también tan extraña ya indicada, es decir, nos detalla que hubo una tercera intentona con penetración y es en el curso de esa penetración cuando "se relaja", lo que motivó la situación ya explicada, así que, sí que casa todo con la declaración de Lucía cuando mantiene que él, para justificar su acción, se excusó diciéndole que "no se le levantaba", le dijo: "pues no me lo he puesto porque no se me levantaba"; porque, precisamente, la inferencia lógica es que, al no ponerse el preservativo es cuando "se le levantó" y así es como pudo penetrarla, aunque el final fue totalmente distinto y ello se acredita tanto con la declaración de la víctima como de la propia del procesado.

2.- En cuanto a la declaración de Lucía, supera el triple test por todos conocido, debiendo remarcar que se trata de un testigo cualificado: SSTS 106/2018; 53/2018; o 282/2018 y posteriores: "(...) La víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de su posición en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien "ha visto" un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido (...) La versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado (...) Se trata de llevar a cabo la valoración de la declaración en una posición cualificada como testigo que no solo "ha visto" un hecho, sino que "lo ha sufrido", para lo cual el tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito (...)

Asimismo, y abundando en ello, el clásico axioma testis unus testis nullus ha sido erradicado del moderno proceso penal. Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del principio in dubio pro reo. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica: vid. STS 584/2014, o las más recientes STS, de 18 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3546/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3546), o STS de 13 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3400/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3400) : "(...) La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que , la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir, de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva.

Por ello, debemos solo insistir ( STS 108/2023) en que, por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima (...)"

En el caso enjuiciado, la declaración de la víctima y en contra de lo que alega la defensa, sí que mantiene sus extremos relevantes y los mantiene el 12 de julio, el 24 de octubre de 2022 y en el plenario. Así, el 12 de julio (folio 63) manifestó que, "estaba la luz apagada y ella sintió que lo llevaba puesto, pasados diez o quince minutos se salió y sintió que NO estaba puesto, él le dijo que NO se lo había puesto en ningún momento...le dijo que la había malentendido, que él para sentir placer lo hacía SIN preservativo, que no se lo había puesto porque no se le había puesto el pene erecto" (sic) "Si hubiese sabido que no se iba a poner protección NO hubiera tenido relaciones sexuales. Ella CLARAMENTE le dijo que se pusiera protección, se levantó a cogerlo, se lo enseñó después, pero estaba sin usar y era de los de él; que en todo momento si mantenían relaciones sexuales era con protección y él accedió".

En su segunda declaración judicial prestada el 24 de octubre de 2022 (folio 118) lo único que hace es ratificar lo ya expuesto, insistiendo en que, "cuando habló con él sobre mantener relaciones sexuales ella EXIGIÓ el uso del preservativo... ella entendió que cuando se le acercó lo tenía puesto...como estaba la luz apagada no pudo ver que lo tenía puesto y como él había quedado en ponérselo ella sentía que lo tenía puesto, hasta que luego vio que no, se apartó y se quedó en shock...confiaba en él para que se lo pusiera... se fue al baño, se puso a llorar, y se fue a casa...Tras los hechos ha tenido que ir al centro de psicología de crisis de violencia sexual" (presentando certificado en ese momento).

Con todas estas declaraciones, incluida la primera policial, dígasenos en qué extremos relevantes se contradice Lucía porque las contradicciones que quiso poner de relieve la defensa realmente no son determinantes cuando se intenta desacreditarla por todos los frentes.

Y su versión está corroborada con toda la documental médica aportada. Casa lo que sucedió con el estado anímico que en urgencias objetivaron la noche del 15 al 16 de junio, casa con que tuviese que asistir al centro de crisis, con que haya recibido tratamiento en el centro especializado " DIRECCION003", con que siga acudiendo a psicoterapia y con su sintomatología descrita y también relatada por ella misma.

Así, se nos informa por dicho centro especializado que Lucía tiene síntomas relacionados con la evitación, con la reexperimentación y con la activación o estado de alerta (irritabilidad, desregulación emocional, ansiedad, ira), interviniendo también las profesionales para reforzarla, para aumentar su autoestima y fomentar su autocuidado.

3.- Respecto de la prueba pericial practicada y propuesta por la defensa, el primer psicólogo (Sr. Alejo) solo ha tratado las consecuencias, las "secuelas" por la denuncia recibida, siendo lógico que una situación como la generada cause mella en todos, fundamentalmente en la víctima.

En todo caso, se percibe que Alexander tiene valores por debajo de lo normal en cuanto a la dominancia y afabilidad, lo que no le favorece porque, precisamente, es compatible con la situación ocasionada y con la versión de la víctima. Alexander no es dominante y describe a Lucía como quien dominaba, imponiendo sus propias "normas".

En cuanto al segundo perito (Sr. Armando), el trastorno adaptativo, ansioso-depresivo reactivo es compatible con la denuncia contra él interpuesta y su entidad, generalizable, por otro lado, para la mayoría de la población, pero en nada afecta a su capacidad en el momento de la comisión de los hechos, como tampoco que se detecten rasgos de personalidad esquizoide, no al menos con la intensidad pretendida, cuestión que trataremos posteriormente con más amplitud.

Sobre el extremo que atañe a su "ensimismamiento" ya hemos explicado que no queda acreditado que no entendiese los límites impuestos por Lucía debiendo recalcar que sí entendió y aceptó otros mucho menos explícitos siendo precisamente el que dice que no entendió el único que hubiese frustrado la relación sexual con penetración vaginal.

4.- En lo que atañe a la impugnación por la defensa de los mensajes de DIRECCION005, varios puntos a tratar.

En primer lugar, en su primera declaración como investigado sí que los reconoció como emitidos, sin que ahora explique esa contradicción más allá de una mera impugnación, y, en segundo lugar, obra en las actuaciones cuál es su número de teléfono, el que mantiene Lucía como número que identifica como el del teléfono de Alexander a través del que siempre se comunicaron y el que también reconoció Alexander en el plenario.

En lo referente a su valoración, ciertamente compete a las acusaciones proponer como testigo al policía que recibió declaración a la víctima cuando ve su móvil y se incorporan los pantallazos al atestado, y/o proponer la oportuna pericial informática a la vista de la impugnación de la defensa. Nada de ello se hizo, hay que destacarlo.

En relación con este tipo de pruebas, según se establece en las SSTS 300/2015 y 754/2015, de 27 de noviembre, "no es posible entender que establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido". Ahora bien, "tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba" ( STS 375/2018).

Asimismo, según la STS 332/2019: < "Respecto de los mensajes de DIRECCION005 hay que hacer constar que, el recurrente alega que los impugnó en el escrito de defensa. Y en este caso es preciso recordar que, en efecto, es el momento procesal donde debe llevarse a cabo la impugnación de la prueba digital, que es la aportada por la denunciante con pantallazos de mensajes de DIRECCION005.

Este tipo de pruebas digitales pueden aportarse al proceso mediante acta notarial, o adveración de teléfonos móviles y sus contenidos ante el Letrado de la Administración de Justicia, o meros "pantallazos" como fotografías de un "hilo" de mensajes de DIRECCION005, pero hay que recordar que en los casos en los que la defensa impugne esta "prueba digital" en el escrito de defensa, motiva y obliga a la acusación a proponer prueba pericial informática acerca de la veracidad del contenido de estos mensajes y que estos no han sido alterados. Y no se trata de que esta impugnación se haga en la fase de instrucción, sino que haciéndolo en la fase propia de la calificación provisional debe contrarrestar la acusación esta impugnación por la oportuna pericial informática.

Así, hemos señalado en la sentencia 300/2015 de 19 May. 2015, Rec. 2387/2014: "La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas por la posibilidad de manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".

Y la verdadera y propia impugnación puede llevarse a cabo en el escrito de defensa con respecto a la prueba digital aportada por la acusación, por lo que lo correcto hubiera sido proponer, como contestación a la impugnación, el complemento de la pericial informática que debe ser admitida al no ser extemporánea, ya que se refiere a una exigencia que dimana de la impugnación de la defensa de la prueba de la acusación y ello desplaza la carga de la proposición probatoria a la acusación. Sin embargo, la no validez de los contenidos de DIRECCION005 no impide mantener la convicción acerca de cómo se sucedieron los hechos al existir "prueba bastante" ya enunciada por el Tribunal (...)" >

Aplicado al supuesto enjuiciado, es verdad que la prueba está impugnada en tiempo y forma (véase también STS 394/2022) sin que se haya practicado la pericial indicada, pero, en primer lugar, más bien obedece a una impugnación retórica porque no se explicó en base a qué sospechas o cuáles eran los indicios de donde inferir una posible manipulación, y, en segundo lugar, ya hemos dicho que nuestro alto tribunal concluye que no es precisa tal pericia, "cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba", y es que, aun omitiendo todos los mensajes, valorando las contradicciones del acusado, sus alternativas no creíbles y la declaración de la víctima, con las corroboraciones ya explicadas, alcanzaríamos la misma conclusión.

TERCERO.- Como tercera hipótesis (no fue una condición, y, segunda, sí me puse preservativo, pero "desapareció"), añade la defensa que debe apreciarse el error de tipo o de prohibición ex artículo 14.1 y 3 CP, hipótesis que también desechamos.

Efectivamente, el acusado para este otro acto sexual concreto hizo creer a la denunciante que se iba a poner el preservativo y lo determinante es que no lo hizo, sin que exista causa que lo justifique. Así, asumido el testimonio incriminatorio de la víctima unido al resto de prueba practicada, no podemos excluir la concurrencia del dolo ni concluir que el procesado no supiese que su conducta es o podía ser ilícita.

3.1.- La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo-, o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por la jurisprudencia (entre tantas, STS 258/2006). "La clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP, se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

En los dos primeros números del art. 14 CP se describe el error del tipo. El previsto en su apartado primero (alegado por la defensa) supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, que, a su vez, puede ser vencible o invencible, por lo que el error sobre cualquier elemento del tipo excluye el dolo y en el número tres (igualmente alegado por la defensa) se regula el error de prohibición, "reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente" ( SSTS 336/2009 y 266/2012).

Comenzando por el primero, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS 1254/2005). "Ahora bien es indudable que el dolo exigido puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001 y 159/2005). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, ya que ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999; 1349/2001, o 2076/2002)".

Asimismo, reseña nuestro alto tribunal en STS 254/2011: "Ya opere como error de tipo, ya como error de prohibición, lo que resulta decisivo es que esa alteración en la representación de alguno de los elementos del tipo o de la propia conciencia de antijuridicidad, pueda ser argumentada a partir del hecho probado () El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido, error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, sino que, además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud". STS 708/2016: "Es indudable que para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido".

Según otras sentencias mucho más recientes: STS 798/2022: "(...) Es cierto que el derecho contempla situaciones excepcionales en las que la sociedad debe soportar la consecuencia de actos típicos cuando el destinatario de la norma no pudo conocer su alcance. Los errores de prohibición y de tipo actuarían como verdaderas cláusulas de escape justificadas desde la necesaria vigencia del principio de culpabilidad. Ello implica la exención o atenuación, según los casos, cuando el sujeto activo no abarcó en términos representativos el mandato de prohibición o la concurrencia de algún elemento del tipo esencial para la atribución de responsabilidad penal.

Ahora bien, la operatividad de dichas cláusulas viene marcada por presupuestos estrictos que acrediten que el déficit de cognoscibilidad no pueda reprocharse a una conducta descuidada o despreciativa del derecho por parte del destinatario de la norma prohibitiva. En efecto, si partimos de la función motivacional de la norma por la que esta debe servir para que el destinatario ajuste su conducta a los límites y prohibiciones que incorpora, deberá concluirse que no todo déficit de conocimiento adquiere relevancia penal.

Como principio general, debe partirse de la idea de que el derecho exige al autor imputable, que es capaz potencialmente de reconocer la antijuricidad, la ilicitud de la acción, su contradicción con el mandato normativo que la prohíbe, que también determine su voluntad conforme a este conocimiento posible. En consecuencia, el autor deviene obligado a un esfuerzo de conciencia, hasta el punto de que debe emplear toda su potencia intelectual para conocer y, en su caso, despejar las dudas que le surjan mediante la reflexión y, si fuese necesario, dejándose aconsejar

Para determinar el grado y alcance de dicha potencialidad de reconocimiento, habrá que estar, como criterio principal, al entorno personal del sujeto activo, a su formación, su nivel de sociabilidad en el entorno determinado donde actúa, con relación a lo que constituye la conducta prohibida. Dicho espacio suministrará los elementos principales para poder valorar si el desconocimiento de la ilicitud puede tener, o no, efectos disculpantes.

Tomando como base no solo la norma afectada sino también y, principalmente, el ámbito concreto en el que la persona se desenvuelve socialmente se puede distinguir cuándo el desconocimiento de la norma no es disculpable y cuándo es plausible, incluso, en personas motivables por el derecho.

Esta aproximación al contexto de lo cotidiano permite descubrir un primer nivel de cognoscibilidad. En este sentido, puede afirmarse, bajo criterios de experiencia general, que toda persona que forma parte de una sociedad dispone de una "reserva de conocimientos" relativos a su mundo vital. Un saber caracterizado por su tendencial incuestionabilidad y que se presenta como necesario para que la persona pueda desenvolverse en sociedad.

Y aun cuando ese conocimiento de lo cotidiano permita fórmulas abiertas o incluso presente perfiles de indeterminación, la consecuencia que se deriva es que, como principio general, la ignorancia de los mandatos normativos que integran dicha cotidianidad no puede tener relevancia exculpante.

El error de prohibición disculpante solo actúa cuando el sujeto, en consideración a déficits de cognoscibilidad razonablemente explicados, no solo desconoce la antijuricidad de la conducta, sino cuando está convencido de que se ajusta a la norma. Cuando, como se contempla en alguna regulación próxima -vid. artículo 20 Código Penal suizo-, la persona dispusiese "de razones bastantes" para creer que su conducta estaba permitida. Lo que se traduce en una representación falsa positiva. Como afirmábamos en la STS 694/2021, de 15 de septiembre, el error supone "un conocimiento equivocado, firme e indubitado de la juridicidad de la acción". Un "conocimiento equivocado pero seguro", precisábamos en la STS 722/2020, de 30 de diciembre...

...Creemos, con Rawls, que la razón pública que caracteriza a la sociedad abierta y pluralista impone a los ciudadanos que la integran no solo un deber genérico de obediencia al derecho sino también "un deber de civilidad".

Lo que se traduce en un modo de comportarse de forma razonable, de asumir una carga de razonabilidad cuando se enfrente a un conflicto. Tal deber de civilidad permite exigir al ciudadano que, llegado un conflicto o ante la previsión de que una determinada conducta o acción suya pueda provocarlo, se informe de los argumentos que la razón pública señale como relevantes y legítimos para enfrentar dicho conflicto...

...Por tanto, para evaluar si una conducta debe, o no, ser reprochada o reprochada menos de lo que prevé la norma penal cuando el autor invoca que ignoraba su ilicitud no hay que estar tanto a si tenía, o no, una conciencia subjetiva de ilicitud. Debe atenderse, sobre todo, a si pudo conocer la ilicitud si se hubiera esforzado suficientemente en identificar las razones públicas que regulan el conflicto concreto (...)"

O STS 930/2022: < "No se trata de conocer o no, sino de estar en condiciones de conocer o apreciar que lo que se ha hecho es ilícito desde un parámetro de "suficiencia cognoscitiva" (...)

Suele plantearse con alguna frecuencia en la práctica de los tribunales la existencia del error de tipo o de prohibición, vencible o invencible, en el sujeto autor de un hecho que está configurado como delito en el texto penal. Sin embargo, entendemos que fácil sería plantearse de forma abierta y generalizada esa hipótesis de que el autor "ignoraba" que su conducta estaba tipificada en el Código Penal, y era por ello ilícita, para conseguir una absolución, o, en el mejor de los casos, una atenuación de su responsabilidad o su consideración imprudente.

Nos movemos en estos casos en un elemento de carácter interno relativo a "la creencia" de que obraba correctamente, el "desconocimiento" de que su conducta era ilícita, la consideración de que existía una causa de justificación que le legitimaba a actuar como lo hizo, etc. En consecuencia, estas alegaciones giran sobre aspectos subjetivos del autor del hecho que le llevan a actuar como lo hizo, bajo la absoluta creencia de que su proceder era correcto, o no era inadecuado, o ignorando que era incorrecto desde el punto de vista de lo que pertenece al ordenamiento jurídico. Y ello, con la opción de atenuar la pena si concurriera la "vencibilidad" del error (en el error de prohibición, art. 14.3 CP), o convertir la acción en imprudente si se trata de error de tipo ( art. 14.1 CP).

Pero al movernos en un terreno interno del autor, estas alegaciones deben reconducirse a unos estándares de conducta en los que hay que tener en cuenta las circunstancias del sujeto, el hecho que ha cometido, y el tiempo de su comisión, para poder valorar "desde fuera" si podría ser cierta esa pretendida "ignorancia" de que su actuar era ilícito. Sin olvidar que resulta relevante el caso concreto donde se dé ese error que se alega, porque existirán supuestos, como el homicidio, el asesinato, delitos contra la propiedad, etc., donde resulta inadecuado alegar este error por su absoluta inoperatividad ante la "evidencia" de un ilícito proceder en estos casos (...) Su interpretación y valoración debe ser siempre restrictiva, ante lo sencillo que sería un alegato de desconocimiento de las conductas que son ilícitas, lo que conllevaría que el texto penal no se aplicara a quien "no lo conociera"...

(...) Habrá que apelar a las circunstancias de cada caso y de cada sujeto, sin que, por ello, sea suficiente acudir a estándares generalizadores. De lo que se trata, como es aceptado, es de valorar si el sujeto, en el específico contexto de su comportamiento, disponía de indicadores que le avisaban de la eventualidad del carácter delictivo de su conducta. Por ello, no es posible objetivar las conductas en cuanto a la exigencia del deber de examinar el propio deber según el Derecho, y en sentido contrario, tampoco es aceptable realizar una máxima subjetivización que haga depender de la "percepción del autor" la injusticia de la conducta (...)"

3.2.- Aplicado al caso enjuiciado, debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad y afirmando como premisa básica que su apreciación no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, si analizamos las circunstancias concretas de Alexander, el hecho cometido, el lugar y contexto en que se desarrolla, o sea, en el específico contexto de su comportamiento y el tiempo de su comisión, valorado todo ello "desde fuera" como recalca nuestro alto tribunal, no podemos considerar acreditada su pretendida "ignorancia" en cuanto a que no sabía ni pudo saber que su actuar era realmente ilícito.

También en palabras de nuestro alto tribunal, Alexander dispuso de indicadores sobrados que le avisaron de la eventualidad del carácter delictivo de su conducta. Alexander y Lucía quedaron para lo que quedaron, no en vano se conocieron a través de una aplicación de contactos que, naturalmente, no siempre tienen que terminar igual, pero la realidad social del tiempo actual es la que es, compartieron intimidad con un fin hablado antes, era Lucía quien llevaba la "voz cantante", Lucía quien le marcaba sus normas y todas las acató Alexander. Para mayor inri, se saca la cama nido a la que pasa Lucía, y a la orden de: "ponte el preservativo", Alexander apaga la luz, se aparta, se toma su tiempo y espacio y regresa al lado de Lucía para continuar y acabar lo que había comenzado.

Nuestra actualidad está presidida por el ruido e influencia de las redes sociales, por la instantaneidad, y existe una utilización habitual de aplicaciones a través de las que se persiguen o pretenden relaciones solo y exclusivamente físicas. Actualidad en la que, a menudo, surgen los mismos y polarizados debates. En este presente, Alexander, que es un joven que aparenta ser instruido, que se expresa perfectamente, que, por lo que hemos apreciado, es la antítesis de una persona primaria, impulsiva e instintiva, pues no hablaba ni siquiera atropelladamente, hablaba de forma pausada y calculada, no se puede arropar en su ignorancia, pudiendo afirmar, en cualquier caso, que ese desconocimiento en el que se escuda, pudo salvarse, a lo que debemos añadir que Alexander siempre alude a un "malentendido" y no a puro desconocimiento.

Así, repitiendo nuevamente palabras de nuestro TS en la última sentencia indicada:

"(...) No se trata de "no saber", o "no conocer" sino de "si es posible evitar que un hecho ilícito se desconozca", con independencia de la identificación de la precisa norma al respecto".

() "Nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal, ni es relevante la mera equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. Y lo que interesa aquí destacar es el error de prohibición, que no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda...Si nos movemos en el terreno de la duda, esta es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto".

() "Existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo".

() "La normalidad de su reacción ante la duda debería ser no actuar, en lugar de llegar a actuar, ya que si se plantea la opción alternativa de que su acción puede ser antijurídica se debe plantear que sea típica, y, por ello, que sea punible, por lo que se excluye aplicar en estos casos el error".

() "No hay que olvidar que ello debe ser visto en el contexto de que hay que partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirme cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento...De lo contrario haríamos depender de la decisión del sujeto distinguir "lo que conoce" de lo que "no conoce", como si se tratara de una cuestión de conocimiento del derecho o desconocimiento del derecho desde un punto de vista puramente técnico, y este no es el caso en la apreciación del "error"...Así lo aclara el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 al puntualizar que, "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas"...añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada".

() "Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, de la misma manera y en otras que, basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder" >.

Sigue recopilando y concluyendo nuestro TS en la misma sentencia, con alusión a otras muchas, que, "(...) El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, bien entendido que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sostenerse ni defenderse. Tampoco se da aquel si el agente está seguro de su proceder antijurídico o tiene conciencia de la alta probabilidad de lo injusto de su conducta. Pero en todo caso las condiciones psicológicas y las circunstancias culturales del infractor son fundamentales a la hora de determinar la creencia íntima de la persona, a la vista de sus conocimientos técnicos, profesionales, jurídicos, sociales. En los casos en los que sea evidente la ilicitud del acto no podrá apreciarse el error".

() "La apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra".

() "Es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente. Se ha apuntado también que para el conocimiento de la antijuridicidad no es preciso representarse previamente la posible antijuridicidad del hecho que se va a ejecutar. Basta un saber implícito, actualizable sin dificultad para que pueda proclamarse un verdadero conocimiento de la significación antijurídica del hecho imputado. Desde otra perspectiva, la doctrina alude al conocimiento potencial de esa antijuridicidad que, de poder ser afirmado, nos situaría en el terreno de la vencibilidad, al ser reprochable su ausencia al propio autor (...)"

3.3.- Pues bien, si basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento realizado, resulta que los hechos se cometen la noche del 14 al 15 de junio de 2022, fechas muy posteriores a otras en las que casos muy concretos divulgados de forma universal supusieron la rotunda reivindicación de reformas legales conocidas y tratadas por todos y Alexander tiene o aparenta tener herramientas y formación para saber interpretar el consentimiento de su pareja, aunque sea esporádica, máxime cuando aquí se le dijo de forma clara y tajante: "ponte el preservativo", sabiendo Alexander que si no se lo ponía no habría penetración vaginal porque, además, ya lo habían hablado antes. No se lo puso y penetró vaginalmente a Lucía.

Culminamos la repetida alusión a la STS 930/2022 con el siguiente extracto de la misma, como dijimos, con invocación de otras numerosas: "(...) La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable, pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto.

Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo...En definitiva, cada vez es más complicado admitir la alegación del art. 14 CP en torno a la absoluta creencia de la actuación con arreglo a derecho cuando, en realidad, la actuación desplegada es antijurídica, lo que en el mundo actual caracterizado por la máxima información se nos presenta ciertamente complicado (...)"

3.4.- Repitamos que, quien tiene la carga de probar ese error es quien lo alega y también debe exponer las circunstancias que permitan su fijación por el tribunal, debiendo acreditarse tanto su existencia como su carácter invencible, y, en el caso, la defensa se limitó a interrogar de forma generalista si el procesado supo que ese actuar podía ser delictivo, sin mayores concreciones.

Y ya sí concluimos descartando la existencia de un "malentendido" tal y como lo interpreta la defensa, hasta el punto que Alexander pudiera creer que a Lucía le gustaba "así", que pudiera creer que le gustase esa práctica cuando Lucía explícitamente condicionó el concreto acto (penetración vaginal) y no se acredita que la víctima cambiara de opinión porque, entre otras razones, de haber sido así, no habría tenido la reacción tan airada que tuvo cuando descubrió la realidad, ni se hubiese quedado en shock, ni hubiese presentado el estado que se detectó y objetivó en urgencias hospitalarias, ni hubiese necesitado tratamiento posterior (aunque no sea imprescindible en todos los casos), y, a los meros efectos dialécticos, estaríamos en presencia de una duda fácilmente vencible que obligaría a sustentar la existencia de un dolo eventual excluyente del error de tipo.

E igualmente descartamos la posibilidad referida a que Alexander no pudiese conocer que su conducta estaba sancionada penalmente, cuando, a la postre, estamos hablando de una penetración inconsentida porque había sido condicionada al uso del preservativo, "bastando un saber implícito, actualizable sin dificultad para que pueda proclamarse un verdadero conocimiento de la significación antijurídica del hecho imputado", y conociendo que está o puede estar sancionada tampoco existiría error jurídicamente relevante, aun cuando concurriera sobre la subsunción técnico- jurídica correcta.

CUARTO.- Calificación jurídica.

Los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181.1 y 4 CP, más favorable según redacción vigente a la fecha de su comisión (L.O. 1/2015, artículo con redacción vigente desde el 23/12/2010 - L.O. 5/2010, de 22 de junio-, hasta el 06/10/2022).

Se castiga ex artículo 181.1 (en los términos indicados) como responsable de abuso sexual a quien, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona (con pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses), y, en virtud de su apartado 4º (número introducido por el apartado cuadragésimo tercero del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal "B.O.E." 23 junio, con vigencia desde el 23 diciembre 2010): "En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años".

En la actualidad, se castiga con pena de cuatro a doce años de prisión a tenor de los artículos 178.1 y 179.1 CP según redacción dada por L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual ("B.O.E." 7 septiembre) y vigencia desde el 7 octubre 2022.

El stealthing consiste en la retirada subrepticia, en prescindir o no usar con el mismo sigilo el preservativo durante todo o parte de una relación sexual, pese a haber sido pactado o impuesto por la pareja como condición al prestar el consentimiento.

Ciertamente hay poco escrito y resuelto sobre esta acción pero muy destacable resulta la STSJ Andalucía (Granada) (Civil y Penal), S núm. 186/2021 de 01-07-2021, Rec. 55/2021 ( ROJ: STSJ AND 12396/2021 - ECLI:ES:TSJAND:2021:12396), que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la SAP de Sevilla, sec. 4ª, S 29-10-2020, nº 375/2020, con fundamentación que la Sala solo puede asumir por remisión (la cursiva es de la Sala).

Sentencia, según la cual, dicha conducta, "(...) Constituye un atentado a la libertad sexual de la otra persona partícipe en la relación en cuanto ésta no ha consentido cualquier suerte, forma o condiciones de contacto sexual, sino que ha impuesto como límite o condición el uso de protección mediante preservativo. Por tanto, si la persona que según ese acuerdo ha de llevar profiláctico durante la relación prescinde del mismo subrepticiamente, en todo o parte del acto sexual, está desoyendo una condición impuesta por la pareja como complemento -esencial y no meramente accesorio o secundario- de su consentimiento, es decir, está manteniendo una relación no consentida que, así, atenta contra la libertad sexual y ha de ser sancionada conforme al art. 181 apartado 1 que aquí se aplica, incluyendo el apartado 4 en caso de acceso carnal por alguna de las vías previstas en el mismo, ya que, como es sabido y recuerda acertadamente la sentencia apelada, el consentimiento para una concreta actividad sexual no puede extenderse unilateralmente por el otro partícipe a otros tipos de contactos no consentidos.

Escasos precedentes ha encontrado la Sala respecto a la traducción jurídico- penal de esa conducta, más allá de algunas referencias a condenas relativamente recientes en Suiza, Estados Unidos o Alemania y a su expresa tipificación en el estado de California o en Singapur, así como el intento al menos de llevarlo expresamente a los códigos punitivos en algún país de América del Sur. En España sólo hemos logrado encontrar una sentencia condenatoria por stealthing, la número 155/19 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca el 15 de abril de 2019 pero al ser una sentencia de conformidad poco aporta al análisis, aunque sí proclama que "los hechos declarados probados constituyen la conducta denominada "STEALTHING", del inglés "sigilosamente" o "en sigilo", y que aplicada al acto sexual significa el comportamiento que adopta un hombre al quitarse el preservativo de forma no consensuada, sin que su pareja sexual se dé cuenta durante la relación sexual...

Con esos parámetros, entendemos que Debora había consentido exclusivamente una relación sexual que incluía la penetración vaginal con preservativo, de manera que cuando Constancio realiza tal penetración ocultándole que no lo tiene puesto, está atacando gravemente su libertad sexual y manteniendo un contacto sexual no consentido . Es una constante en nuestra Jurisprudencia que el consentimiento otorgado para una determinada actividad sexual no puede extenderse unilateralmente por el otro u otros actores a distintas prácticas o relaciones, que dejarían de ser consentidas, por ello -y a salvo otras circunstancias que podamos no conocer por la mera lectura de la sentencia- no parece acertada la respuesta de la sentencia de Salamanca que antes hemos mencionado en punto a calificar los hechos como abuso sexual sin acceso carnal, pues así como, por ejemplo, parece obvio que el consentimiento para la penetración vaginal no permite presumir consentida también la penetración anal (o que el consentimiento prestado para mantener contacto sexual con una persona de un grupo no es extensivo a otros presentes), estimamos que el prestado para el acceso carnal con una muy específica condición cual es el uso de preservativo, no permite presumir que, retirando tal medio la penetración sigue, no obstante, siendo consentida; en este sentido, es paradigmática la STS 1667/2002, de 16 de octubre...con expresiones del Tribunal Supremo tan contundentes como que "la persona afectada, con independencia del modo que vive su sexualidad, conserva la autonomía de su voluntad en orden a disponer libremente de su cuerpo y de la sexualidad que le es propia" y que " a pesar de que haya existido un acuerdo previo para mantener relaciones sexuales, es indudable que la víctima mantiene el derecho a poner límites a sus prestaciones (o a negarlas, en atención al comportamiento de la otra parte) dado que --resulta redundante decirlo-- en el acuerdo no enajena su condición de persona y, por ello, el autor no puede tratarla como un objeto. Aun en el caso de que exista un consentimiento inicial de ejecutar ciertas acciones sexuales, los acusados no tienen derecho a recurrir a la violencia para imponer brutalmente la ejecución forzada de lo que sus víctimas ya no quieren realizar voluntariamente", para concluir que esa doctrina "constituye una ineludible consecuencia de la definición del bien jurídico protegido como libertad sexual, es decir una parcela básica de la libertad individual, lo que impone tutelar la autodeterminación sexual de todos los individuos en cada momento,... aun cuando el sujeto previamente, en uso de su libertad, haya comerciado con su sexualidad".

...No cabe entender que Debora consintió en todo caso la penetración y que el acusado modificó tan sólo una condición accesoria de ésta, debemos por el contrario entender que el acusado se sirvió del engaño para, sin conocimiento ni consentimiento de Debora, mantener un contacto sexual distinto del que habían acordado, tan esencialmente distinto que son muy diversos su alcance y eventuales consecuencias, por lo que en definitiva la libertad de autodeterminación de Debora en el ámbito sexual fue atacada y anulada, sometiéndola a algo que no consintió ni hubiera consentido de ser interpelada por ello.

...Ninguna duda racional cabe a este Tribunal acerca de la voluntad de la víctima contraria a realizar el acto sexual en aquellas condiciones y de que ello fue netamente percibido por el acusado, lo que no requiere especial razonamiento si se repara no sólo en que ni siquiera se niega por el acusado, sino también en que con esa condición habían mantenido las relaciones hasta entonces y la propia Debora le hizo entrega aquel día de un preservativo para que él lo utilizara (...)"

Volviendo al caso que enjuiciamos, queremos igualmente añadir que una penetración anal o bucal sin preservativo es un acto sexual distinto a una penetración vaginal con preservativo, por eso estimamos irrelevante que pudieran haber intentado sexo anal como también declaró el acusado con el único afán de desacreditar a la víctima. Se pueden consentir unos actos y otros no, unas penetraciones y otras no, siendo lógico entender por qué se pueden aceptar otras y no la vaginal sin protección.

No hubo un solo acto sexual, hubo varios, de manera que el abuso comienza cuando se inicia otro acto consistente en penetración vaginal que solo podía ser con profiláctico. Es en ese acto sexual donde no hay consentimiento, es la tercera intentona de la que habla el propio acusado, ese es el momento en que se decide que va a existir penetración vaginal pero siempre con preservativo y es cuando Alexander hace creer a Lucía que se lo va a poner porque era la condición que se le impuso, diciéndole mucho antes Alexander que la aceptaba, como aceptó todas las demás, es el instante en que se aparta de ella y con la luz apagada y la intimidad que le brinda Lucía, él aparenta ponérselo, dándose cuenta después ella de que no lo llevaba, por eso frena en seco y se monta esa escena, porque Lucía no habría consentido nunca una penetración vaginal sin profiláctico.

Por tanto, hay varios actos sexuales, se consentía todo menos penetración vaginal sin protección, siendo inconsentido por ello el último porque estaba condicionado a un pacto que Alexander incumple plenamente consciente pues, en caso contrario, no habría habido penetración vaginal, por eso finaliza de forma tajante la relación sexual, al darse cuenta Lucía de lo que para ella ya no tenía remedio.

Como así se concluye en el interesantísimo artículo publicado en el Diario La Ley, Nº 9962, Sección Doctrina, 29 de noviembre de 2021, LA LEY 11943/2021: "Con sigilo y sin preservativo: tres razones para castigar el stealthing" (CASTELLVÍ MONSERRAT, C. y MÍNGUEZ ROSIQUE, M.): "El stealthing debe considerarse un abuso sexual porque su realización implica un contacto físico distinto al consentido: en lugar de un contacto entre preservativo y membranas mucosas, se ha producido un contacto directo entre membranas mucosas. Aquí, el profiláctico representa una barrera física que, al igual que la ropa, resulta lo suficientemente trascendente como para definir el acto sexual consentido. Este será, en el stealthing, una "penetración vaginal con preservativo" y, por ello, la posterior "penetración vaginal sin preservativo" constituirá un acto sexual distinto al consentido. Esto es, en definitiva, un delito de abuso sexual".

Por último, haremos también referencia al artículo escrito por el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet: Diario La Ley, Nº 9894, Sección Doctrina, 19 de Julio de 2021, Wolters Kluwer, LA LEY 8181/2021: < (...) El consentimiento debe vislumbrarse, en consecuencia, mediante actos, gestos o manifestaciones o expresiones que denoten que admite el contacto sexual, con lo que el silencio no puede entenderse como consentimiento. Debe desprenderse de actos o gestualización que la mujer admite el contacto sexual, por lo que no cabe la presunción del consentimiento por el autor, ni la deducción del autor de que la víctima acepta a tener el contacto sexual. Es importante destacar, como ha manifestado reiteradamente el Tribunal Supremo, que la circunstancia de que un hombre ya haya tenido acceso carnal con una mujer no supone una especie de carta blanca para tenerlo cuando él quiera, sino que cada acto es individual sin servir de consentimiento tácito que la mujer ya haya aceptado antes a tener contacto sexual con esa persona, por lo que no existe presunción de aceptación y consentimiento por existencia de relaciones sexuales previas consentidas.

Todo ello, en caso de llegar a enjuiciamiento quedará en el ámbito de la prueba del plenario con las declaraciones de víctima y acusado y los criterios de la Jurisprudencia en torno a ambas declaraciones, aunque partiendo siempre de la presunción de inocencia, pero manteniendo que la sola declaración de la víctima es prueba bastante siempre que el tribunal llegue a la convicción y motive de forma suficiente las razones por las que, en su caso, otorga plena credibilidad a lo expuesto por la víctima. (entre las más recientes Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 422/2021 de 19 May. 2021, Rec. 10753/2020).

En cualquier caso, sobre el consentimiento expreso de la víctima en delitos sexuales ya ha tenido oportunidad de pronunciarse el Tribunal Supremo con detalle en la Sentencia 145/2020 de 14 May. 2020, Rec. 10613/2019, donde se recoge que:

"1.- La decisión de la mujer sobre su libertad sexual no permite la coacción, la violencia o la intimidación, ya que la libertad de decidir con quien desea mantener una relación sexual es patrimonio de la mujer, y no puede ser interpretado subjetivamente por nadie y atribuirse una decisión de mantener relaciones sexuales con ella salvo que exista un expreso consentimiento de la víctima para tal fin.

2.- Si no existe el consentimiento, la libertad sexual de la víctima está por encima de las interpretaciones subjetivas que pueda llevar a cabo el agresor, ya que "no está legitimado para interpretar sobre la decisión de la mujer", sino a preguntar si desea tener relaciones sexuales y no forzarle directamente a tenerlas, que es lo que aquí ocurrió con la presencia de los tres recurrentes.

3.- Las interpretaciones subjetivas del autor en cuanto a la relación sexual con otra persona quedan fuera de contexto si no hay consentimiento de esta última (...) >.

QUINTO.- Individualización de la pena.

Ya dijimos que abarca una extensión de cuatro a diez años de prisión.

1) Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

1.a) Descartado cualquier tipo de error, pasamos a analizar si concurre la atenuante de reparación del daño contemplada en el artículo 21.5 CP.

Solicita el Ministerio fiscal una indemnización en favor de la víctima de 5000 euros y la acusación particular solicita que el daño moral se indemnice con 7500 euros.

Como se detalla en STS 125/2018, en el CP vigente (frente al anterior) se configura como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento (que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior) y por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto" que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige, únicamente, la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante pues se aplica siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues dicho artículo se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expresado por la jurisprudencia, lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal y para ello resulta conveniente conceder primacía a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Ahora bien, la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante ya que no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, acciones que únicamente pretendan buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado.

En el caso, el procesado, sin ser requerido, ya ingresó 3000 euros a cuenta y recientemente, antes de la celebración del juicio, ha efectuado dos ingresos de 700 euros (1400), por lo que hasta el momento ha ingresado un total de 4400 euros.

No se ha efectuado una reparación completa del perjuicio sufrido sin que podamos apreciar la atenuante como de especial cualificación, pues no podemos decir que el esfuerzo realizado haya sido particularmente notable en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse del acto mismo de la reparación, por ejemplo, en el caso de un elevado importe, y también de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

En ese sentido, no apreciamos esa mayor intensidad, pero sí aplicamos la circunstancia en su modalidad de atenuante simple.

1.b) Solicita también la defensa que se aplique la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica, por su trastorno de personalidad esquizoide.

Pues bien, ya hemos explicado que no se acredita que el procesado estuviera afectado por un déficit especial de falta o merma de atención que le impidiera comprender, ya hemos razonado de forma exhaustiva que se acredita que sí entendió todas las pautas, todas las normas, que comprendió y aceptó el código de Lucía, incluido, naturalmente, que la penetración vaginal estaba condicionada al uso de profiláctico. Por lo tanto, ese "ensimismamiento" del que hablaba el psicólogo Sr. Armando, no se acredita que haya afectado en el caso concreto en cuanto a que ello suponga que no comprendió la clara exigencia de Lucía.

Según jurisprudencia inveterada, se entiende que, el trastorno de la personalidad produce efectos atenuatorios de la responsabilidad solo cuando es grave o está asociado a otras patologías (vid v.gr. SSTS 402/2010, 642/2012, 117/2019 o 478/2019). No se acredita en el caso ni la gravedad ni esa asociación. También se establece que, los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad sino, a lo sumo, a una atenuante simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido.

En la STS 117/2019 se efectúa un recopilatorio en ese sentido y se reseña que, "la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves". En la STS 155/2021 se subraya: "No consta que Humberto padezca esquizofrenia ni que mantenga por su trastorno una afectación permanente a sus capacidades mentales y, menos aún, que dicho trastorno influyera en la ejecución del hecho objeto de la presente causa. La existencia de un diagnóstico previo de trastorno de tipo esquizofrénico o de tipo esquizoide (vd. sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2017) no aminora necesariamente la imputabilidad si no es racionalmente inferible que afectó a las capacidades psíquicas al perpetrarse el hecho delictivo"; y según la más reciente STS 865/2023: "Dentro de la expresión utilizada de "cualquier anomalía o alteración psíquica" se abarcan no solo las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la jurisprudencia al interpretar el concepto "enajenación", sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad. Sin embargo, en los casos en que dichos trastornos influyen en la responsabilidad criminal, se ha aplicado en general la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía, etc.".

Queda acreditado, en consecuencia, que el procesado comprendió la trascendencia de sus actos y que no padece merma en sus facultades intelectivas y volitivas, teniendo capacidad para autodeterminarse libre y conscientemente, pero ciertamente la defensa la propugna como circunstancia atenuante analógica.

Pues bien, queremos insistir en que Alexander entendió y aceptó, pero comprender no es compartir. Uno de sus psicólogos explicó que tiene valores por debajo de lo normal en cuanto a la dominancia y afabilidad, de ahí que esos rasgos sean precisamente uno de los parámetros que hemos valorado cuando hicimos hincapié en la credibilidad de la víctima y en las contradicciones del procesado, pero cuando estamos tratando de circunstancias atenuantes sí es factible apreciarla como analógica porque esa personalidad puede repercutir en su área relacional por dificultad para entablar relaciones de amistad etc., debido a su naturaleza reservada y tendente al aislamiento ( STS 642/2012 que confirma la aplicación de atenuante como analógica en este tipo de trastorno con rasgos esquizoides).

2) Determinación de las penas.

Así las cosas, concurren dos circunstancias atenuantes.

A tenor del art. 66.1. 2.ª CP: "Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes"; dado que se aplican dos, pero una de ellas como analógica y atendida su entidad, solo aquilatamos la pena en un grado que abarca ahora una extensión de dos a cuatro años de prisión, imponiendo la de dos años de prisión, así como las accesorias solicitadas por la acusación y las privativas de derechos ex artículo 39 g) y h) en relación con los artículos 48. 2 y 3, y 57.1 CP, por tiempo de cuatro años (superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión).

En virtud del artículo 192.1 CP, igualmente se le impone la medida de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual por tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 106.2 CP.

En cuanto a la redacción vigente en la fecha de comisión del artículo 192.3, párr.2º CP: "La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave, en ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada". En ese sentido, asimismo se le impone dicha pena por tiempo superior a cinco años a la pena de prisión impuesta, es decir, por tiempo de siete años.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 CP) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º CP) que pudiera haberse irrogado.

Conforme a reiterada jurisprudencia, sabido es que la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente", es decir, resulta evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado pero como también reitera nuestro TS (Sala Segunda), el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de la dignidad de la víctima lastimada o vejada susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad.

El daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual, y de la afectación al mismo. No deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

En relación con la determinación del quantum indemnizatorio, se conceden a la víctima 5000 euros por los daños referenciados.

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: