Sentencia Penal 129/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 266/2022 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO .- Valoración de la prueba

La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en:

.- La declaración de ambos acusados Erasmo y de Encarnacion.

.- Declaración de los testigos: Evaristo, Argimiro, Teodosio y Jose Daniel.

.- Documental: que el Ministerio Fiscal dio por reproducida respecto de los siguientes folios de actuaciones: 1 a 29 , 71 a 75, 114, 115, 141, 144, 147, 148, 234 a 236, 242 a 246 , 314, 315,

.- Documental aportada por la Acusación Particular adjunta al escrito de acusación consistente en:

1.- Justificante de que Erasmo era apoderado de la empresa Gestión Integral en Control de Accesos S.L. y de que su esposa Encarnacion era directora de recursos humanos de la misma empresa; justificante de ser el acusado administrador único de la mercantil Técnicas de Cierres y Amaestramientos S.L. (fs. 6 a 10).

2.- nóminas de Erasmo de fecha 31 de mayo y 30 de junio de 2009 de (3742,52 € ) y las de Encarnacion como directora de recursos humanos de la citada mercantil de las mismas fechas 31 de mayo y 30 de junio de 2009 por valor de (1940,62 € ) (fs. 11 a 10).

3.- Copia de declaración de la renta conjunta de 2008 donde declararon los acusados unos ingresos de unos 50.400 €. (fs.15 a 23).

4.-contrato de arrendamiento (fs. 24 a 29).

5.- póliza de seguros suscrita con MACIFILIA (fol. 31).

6.-burofaxes telegramas enviados reclamando la deuda de los alquileres por el arrendador al arrendatario (folios 32 a 70).

7.- Sentencia, de fecha 25 de octubre de 2010, estimatoria de desahucio de la demanda interpuesta por Evaristo contra ambos acusados, señalando el lanzamiento para el día 15 de diciembre de 2010 (folios 71 a 73) cuyo testimonio obra los folios 200 a 206.

8.- Sentencia, de fecha 10 de noviembre de 2008, estimatoria de desahucio de la demanda interpuesta por Teodosio contra ambos acusados (folios 81 a 83).

9.- Sentencia, de fecha 5 de diciembre de 2006, condenatoria al acusado Erasmo autor de un delito de estafa (folio 84 a 87) cuyo testimonio obra los folios 251 a 254.

10.-Fotocopia del BOCM en la que se publica la notificación referentes a expedientes administrativos de apremio para su tramitación en el Ayuntamiento Majadahonda, respecto de entre otros de Erasmo.

11.-Información mercantil de la empresa Gestión Integral en Control de Accesos S.L. y de Técnicas de Cierres y Amaestramientos S.L.(folios 154 a 158).

12.- Sentencia, de fecha22 de diciembre de 2011, estimatoria de desahucio de la demanda interpuesta por Jose Daniel contra ambos acusados (folios 159 a 160) cuyo testimonio obra los folios 234 a 238 .

La prueba practicada en el acto del juicio oral ha sido valorada en conciencia por este tribunal a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM, partiendo el tribunal para su examen de los hechos objeto de acusación, por lo que resulta fundamental la declaración de Don Evaristo, quien en el acto del juicio oral bajo juramento declaró a partir del minuto 24:00, manifestando las dificultades económicas que atravesaban a partir del año 2007, por muerte de su suegro, prejubilación suya desde el año 2003 por lo que decidieron poner en alquiler o venta el chalet unifamiliar sito la CALLE001 número NUM005 de la URBANIZACION001 sita en Majadahonda (Madrid), publicitando en varios medios el alquiler o venta del citado inmueble. Que contactaron con la agencia inmobiliaria Promoval Noroeste quien les puso en contacto en julio de 2009 con los acusados al estar estos muy interesados en arrendar la vivienda por las bondades arquitectónicas y de situación que poseía, estando incluso dispuestos a comprarla después de un periodo de tiempo, por lo que pretendían un alquiler con opción a compra. Que la agencia les presentó a esta persona como solvente, al ser un industrial vasco con aparente liquidez, entregando documentación que demostraba esa imagen de buena posición que aparentaba, razón por lo que el día que presentó denuncia aportó toda la documentación que el acusado entregó para aparentar solvencia, al afirmar interesarle incluso la casa por su ubicación dado que tenía a sus hijas estudiando en universidades privadas próximas al inmueble.

Sobre este extremo se observa que con la denuncia se aportó, mediante meras fotocopias como el acusado era apoderado de la empresa Gestión Integral Control de Accesos S.L. y su esposa Encarnacion, directora de recursos humanos de tal empresa. Asimismo presentó el acusado documentación de ser administrador único de la mercantil Técnicas de Cierres y Amaestramientos S.L. aportando a la agencia inmobiliaria sus nóminas y siendo la última de julio de 2009. Según el citado documento el señor Erasmo percibía unos ingresos mensuales de 3742, 52 € y la señora 1940,62 €. igualmente y según la declaración de IRPF del ejercicio 2008 que aportaron a petición de la Agencia declaró unos ingresos de 50.400 € (folios 6 a 23 de actuaciones).

Continúa declarando el acusado como en base precisamente a esta apariencia de solvencia firmó con los acusados el contrato de arrendamiento con opción a compra, del que aportó copia (obrante a los folios 24 a 29), en el que se estipuló una renta mensual de 2500 € y una opción a compra en un máximo de tres años por 890.000 €. Que conforme al contrato debía entregar en ese acto 2.500 € de fianza y otros 2.500 euros como primera mensualidad, por lo que aportó un pagaré, a fecha 1 de agosto de 2009, por importe de 5000 €. Pagaré que resultó impagado en agosto de 2009. No obstante señala como el acusado realizó un único pago de 2.500 € y a partir de ese pago no abonó ninguna otra mensualidad, pese a los distintos requerimientos y burofax que envió cada mes, requiriendo el pago, ni tampoco se abonó el gasto de agua que se gestionaba a través de la comunidad; que también desconectó la electricidad y dejó sin pagar las cuotas debidas, y los recibos de teléfono, a la vista de los requerimientos que vieron del teléfono contratado por los acusados. Que en ningún momento se pusieron en contacto con el declarante pese a sus esfuerzos por intentar contactar con los acusados. Que después ha tenido conocimiento de la deuda que tenía en aquel entonces con el Señor Teodosio, que en el momento en el que suscribió el contrato no sabía de la citada deuda. Que cuando recuperó su casa después de año y medio tras ejercitar las acciones de desahucio, se habían llevado todos los electrodomésticos, la piscina estaba completamente abandonada, tuvo que repararla y la parte baja de la vivienda estaba anegada con aguas de pozo etc.. Que los daños y los perjuicios fueron muy grandes dada la situación crítica en la que se encontraron. Que aunque alquiló el chalet amueblado no lo hicieron constar en el contrato por lo que no hubo relación de bienes muebles aunque la persona de la agencia vio los muebles y también vio la casa después del desahucio. Que recuperó la posesión del inmueble en el año 2011.

La declaración del testigo es conteste con la documentación que aporta y ofrece credibilidad al tribunal al no apreciarse en su testimonio exageraciones que impliquen ánimo de acrecentar el perjuicio que dice sufrir. Se mantiene en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones y viene corroborada no sólo por la documental obrante en la causa a la que antes hemos hecho referencia sino por la testifical practicada en el acto del juicio oral.

Los acusados negaron los hechos al manifestar que la razón de sus impagos se debió a su situación económica sobrevenida una vez celebrado el contrato de arrendamiento así e l acusado Erasmo declaró en el acto del juicio oral a partir del minuto1:07 de la grabación, y ratificó su declaración que obra los folios 141 a 144, manifestando que ocupó la vivienda más o menos desde el año 2009 al 2011 aunque no recuerda, y que hizo un primer ingreso y pagó la primera mensualidad 2500 €, que ya no pagó más por las circunstancias. Que sobre la póliza de seguro que le propuso la Agencia, la firmó, aunque no pagó la prima. Sobre las nóminas presentadas a la Agencia y documental relativa a la declaración de IRPF del año 2008 y por tanto acreditativos de los 5500 y pico euros entre los dos (que se presentó como documental adjunta la denuncia), reconoce la realidad de las mismas, afirmando que si no abonó las rentas fue debido a que se le torcieron las cosas, que venía de un chalé de 300 m²del que se le llevó todos los muebles, que al señor Teodosio (testigo propuesto)le había dado unos pagarés que no le había pagado y había estado hablando con él en el pasillo antes del acto del juicio a fin de abonárselos. Que había una deuda pendiente con una comunidad de 103.000 € de 2006 y como no pudo pagarle la deuda, le dio 42.000 € en pagarés, que en esos momentos tenía buena posición, pero no pudo cobrar una deuda que tenía pendiente, se celebró el juicio en Majadahonda ganó un juicio. No obstante, se le pregunta por la sentencia del señor Teodosio y sobre la sentencia que viene unida a actuaciones, y dice que cuando celebra el juicio con el hoy denunciante, no tenía la deuda con el señor Teodosio , dado que le había dado los pagarés, los que al parecer no ha presentado al cobro, según le ha dicho fuera. Respecto de la sentencia del Señor Jose Daniel, afirma que todavía no había cobrado la deuda que tenía pendiente. Que en esa urbanización no se cobraba el agua, era gratuita porque había pozos. Si había un pozo aséptico que inundó la casa dos veces. Que los cortes de luz y teléfono, los ha tenido como cualquier persona cuando le van mal las cosas. Niega haberse llevado mueble alguno del denunciante toda vez que trasladó los muebles anteriores a ese domicilio. Que en la actualidad está en una situación de vulnerabilidad. Que él es un experto en control de accesos en departamento de alta seguridad en el año 85 en Tessa, a nivel de cerraduras. En el año 2008 y 2009, tenía créditos por deudas con comunidades. La deuda de los 106.000 € era de una sola urbanización de 7 u 8 edificios. La deuda la reclamó y ganó el juicio y está pagando deudas. Que la deuda con el denunciante no la podía pagar, no atendía razones y recibió cartas amenazadoras de sus hijas. No pudo hacer gestión con banco alguno por la situación crítica que tenía económica, dado que no tenía garantías, estaba en la calle había pagado con pagarés que luego no quisieron pagarlos. No tenía remanente alguno dado que tenía sus hijas en la universidad en la Camilo José Cela con beca etc. No podía pagar. Que él no tenía el propósito de no pagar por eso hizo contrato de arrendamiento con opción a compra. Que no se llevó mueble alguno.

La acusada Encarnacion, declaró a partir del minuto 18 de la grabación, afirmando que lo que tiene que declarar es prácticamente lo mismo que su marido. Reconoce que firmó el contrato de arrendamiento junto con su marido, que no sabe si tenía una sentencia condenatoria a favor del señor Teodosio por impago de rentas por valor de 38.777 €, no recuerda. Que ratifica la declaración obrante al folio 147 y 148. Que en el año 2008 y 2009 facturaba aunque dijo previamente que la situación era mala. Que sí que es cierto que a partir de julio iban más o menos. Que acompañó a su marido a las citas previas con la agencia para ver la vivienda. Qué sabe de la sentencia condenatoria por la demanda del denunciante y conocía el impago de la rentas y de los suministros. Que sabía de los burofaxes que se les enviaban. Que en aquella época sobrevivían. Que tenían dinero esporádico de instalaciones pequeñas e iban sobreviviendo. Que el dinero que recibía era de la misma actividad que su marido. Que respecto del señor Teodosio, tienen buena relación.

El testigo Argimiro declaró bajo juramento, a partir del minuto 38:17 de la grabación, y dijo haber sido la persona que trabajaba en el año 2009 en la Agencia Promoval, habiendo sido el intermediario del contrato de arrendamiento entre el denunciante y los acusados comprobaron la documental que aportaron los acusados. Afirma cómo los denunciantes eran unas bellísimas personas confiaron mucho le dejó todos los muebles, todos los muebles del jardín, les dejo todo. Que sabe que los acusados no pagaron ni la fianza aunque después él se marchó de la agencia, no pagaron absolutamente nada; no intentaron contactar con él. Que no recuerda si pagaron a la Agencia. Que visitó la vivienda y estaba completamente amueblada que no recuerda si sugirió hacer inventario. Que la agencia no hacía gestiones para saber si los documentos que presentaban eran correctos. Antes no se miraba tanto. Que no conocían en la agencia a los acusados. Que el alquiler concertado era el primero con los acusados. Que fueron ellos los que le hicieron el contrato, que si no se hizo con inventario fue porque al principio se iban a llevar los muebles pero que al final no se los llevó. Que una vez entregó las llaves no sabe si llevó muebles pero que cuando se entregaron las llaves de la casa estaba perfectamente amueblada. Que se querían los propietarios ir a la playa y pagar con el alquiler la carrera de su hija, que eran unas bellísimas personas. Que no recuerda si tenía o no electrodomésticos la vivienda.

Declaración del testigo Teodosio, quien declaró bajo juramento a partir del minuto 45:20 en el acto del juicio oral. Ratifico la declaración que prestó en el juzgado de instrucción a los folios 316 y 317 y manifestó que a día de hoy la deuda que tenía con el acusado de 38.877 € no la ha cobrado, que no recuerda exactamente si esta deuda era del arrendamiento del año 2002 a 2008. Que cobró una tercera parte de la deuda, que hubo un problema con una letra de cambio que no ejecutó por un una complicación con una cuenta, que liquidaron parte de la deuda y que dejaron a deber otra, que el alquiló el piso vacío, que el acusado tenía muebles, que hacía mucho que no les veía.

Declaración del testigo de Jose Daniel quien declaró a partir del minuto 49:23 de la grabación quien juramentado en legal forma dijo que había tenido un problema con el alquiler. Ratificó la declaración prestada en fase de instrucción obrante al folio 318 y 319 , donde precisamente señala el problema que tuvo con los acusados en el año 2009 por el arrendamiento de una vivienda unifamiliar en Villanueva del Pardillo al haber abonado la fianza pero no en su totalidad y dos mensualidades, dejando de abonar el resto, por lo que denunció a don Erasmo en un procedimiento de desahucio que se tramitó en los juzgados de El Escorial y en el que se dictó sentencia estimatoria, se declaró resuelto el contrato de arrendamiento y se le condenó a dejar la vivienda libre así como al pago al declarante de 14.400 € en concepto de rentas debidas más las que se devengarán hasta desalojo de la vivienda. No ha cobrado dinero alguno, y depositó las llaves un día antes del desalojo. Que cuando se ha puesto en contacto con él siempre le ponía excusas. Con los suministros también tuvo problemas se dejó dinero a deber, cree recordar que pactó el aplazamiento de los pagos de suministros. Que cuando contrató con los acusados le parecieron solventes. Que no recuerda si le aportaron algo, quizás nómina o declaración de renta. No recuerda.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

En la presente causa, la acusación particular, ha atribuido, definitivamente, a los acusados Encarnacion y a Erasmo la comisión de un delito de estafa, subtipo agravado, del artículo 250.1. 1 ª y 6º del Código Penal en relación con el artículo 248 del mismo texto legal , y de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal .

Primero.- respecto del delito de estafa imputado con el fin de dar una respuesta congruente que tenga en cuenta esa clase de pretensión acusatoria, a la vista del resultado de las pruebas practicadas a instancia tanto de la Acusación Particular, Ministerio Fiscal y Defensas, convendrá adelantar los requisitos de los referidos tipos delictivos.

Los elementos que estructuran el delito de estafa, tomando como referencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021 ( Sentencia 261/2021 Pte. Sánchez Melgar) "Los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3°) Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del código penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia".

Por lo demás, el tipo subjetivo en esta clase de delito conlleva la existencia del dolo defraudatorio lo que se suele llamar "intención de estafar" identificándolo como el dolo propio de este delito STS 763/2016 de 13 de octubre . En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que, con ello, en un grado de alta probabilidad le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión, y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo, o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto activo ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado.

Ahora bien, los hechos relatados en el escrito de la acusación particular se refieren, dentro de los delitos de estafa, a la existencia de los denominados negocios jurídicos criminalizados al que se refiere las SSTS 261/2022 de 17 de marzo de 2022 y la 1998/2001 de 29 de octubre, entre otras, que al analizar esta modalidad de estafa indican que se realiza cuando el autor simula un propósito serio de contratar y " en realidad sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras) .

Por otra parte, y puesto que la acusación pivota, en el presente caso, sobre la existencia de un contrato de arrendamiento, hemos de volver sobre el requisito del engaño como eje del delito de estafa frente a otras infracciones patrimoniales para decir que, en ocasiones, dicho elemento se incardina en el seno de una relación contractual preparada con fin defraudatorio y de ahí el interés en distinguir entre el engaño como núcleo esencial del delito de estafa y el negocio civil incumplido o, en otros términos, en diferenciar el dolo penal del dolo civil, lo que precisamente ha llevado al Ministerio Fiscal a solicitar la libre absolución.

De igual manera, la Sentencia del Tribunal Supremo 210/2021 de 9 de marzo, señala: " Por ello, como decíamos en la STS 222/2018, de 10-5 con cita de la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal indicando que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira .

En definitiva, cabe afirmar que, en el negocio jurídico ordinario, el concluido de buena fe, el deudor tiene intención de cumplir con sus obligaciones y celebra el negocio en la confianza de que va a ser así siendo que, finalmente, por causas ajenas a su voluntad, no puede cumplir, generando el consiguiente perjuicio al acreedor. En tales casos, el perjudicado debe obtener su resarcimiento por vía civil a través de la acción de incumplimiento contractual del art. 1.101 del Código Civil , o por cualquier otra acción de la misma naturaleza.

Sin embargo, en el negocio jurídico criminalizado, el deudor no tiene voluntad alguna de cumplir ab initio, desde el mismo momento en que celebra el contrato. Con mala fe, de modo intencional o doloso, despliega una conducta mendaz dirigida a engañar al otro contratante, haciéndole creer que va a cumplir y determinándolo, a través de dicho engaño, a realizar el acto de disposición en su perjuicio. Incluso cabe, cuando el contrato es de tracto sucesivo, que a pesar de que inicialmente exista esa buena fe y voluntad de cumplir, posteriormente y durante el desarrollo del contrato el deudor mude esa voluntad y buena fe y emplee un sobrevenido engaño ( obviamente con dolo penal ) para obtener del otro contratante que continúe cumpliendo con las prestaciones sucesivas ( entregas de dinero ), a sabiendas de que él ya no podrá cumplir con las suyas, causando entonces un perjuicio penalmente reprochable al otro contratante y obteniendo lucro ilícito de todo ello.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos, si no se acredita al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil "

Como explicó la STS 265/2014 de 8 de Abril, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes STS 249/2017, 5 de Abril.

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, Sentencia. 1045/94 de 13.5. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.9.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa ".

Las últimas sentencias del Tribunal Supremo, en relación a los negocios jurídicos criminalizados, siguen la misma línea. En definitiva, es preciso distinguir entre el dolo del delito de estafa -previo o concurrente a la celebración del negocio jurídico- y el dolo de incumplimiento. Esto supone distinguir los denominados negocios jurídicos criminalizados (el autor simula un propósito serio de contratar cuando solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando su decidida intención de incumplir las suyas propias, con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido) constitutivos de un delito de estafa, de aquellos incumplimientos contractuales en los que esa voluntad de no cumplir lo pactado -dolo de incumplimiento- surge en un momento ulterior a la celebración del contrato - CC art.1101 y 1102 - (TS 24-5-19; 31-10-19; 6-2-20; 4-6-20).

En el presente caso a juicio de este tribunal los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa, al concurrir todos y cada uno de los requisitos a los que antes hemos hecho referencia para concluir la calificación como delito de estafa el artículo 248 del código Penal, de los hechos probados en el relato fáctico de la presente sentencia.

Los acusados Erasmo y Encarnacion, acababan de ser desahuciados por falta de pago de renta cuyo valor ascendía a 38.877,06 € incluido el mes de octubre de 2008, de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM004 en la URBANIZACION000 de Majadahonda, propiedad de don Teodosio, mediante Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 4 de Majadahonda en Juicio de Desahucio y Reclamación de Cantidad 310/2008. Inmediatamente después del desahucio los acusados quienes ni siquiera tenían dinero para pagar las rentas por lo que fueron desahuciados, pues, aunque manifiestan, entregaron pagaré para abonar la deuda nada se justifica en el acto del juicio oral declarando el testigo señor Teodosio, no haber cobrado hasta la fecha, 31 de enero de 2022 las citadas rentas.

Dicho esto, los acusados inmediatamente desahuciados por falta de pago del chalet del señor Teodosio se pusieron en contacto con la Agencia Inmobiliaria Promoval Noroeste para alquilar una vivienda, a sabiendas de su falta de liquidez, pese a ello aportaron justificante de que Erasmo era apoderado de la empresa Gestión Integral en Control de Accesos S.L. y su esposa Encarnacion era, directora de recursos humanos de la misma empresa, además de ser el acusado administrador único de la mercantil Técnicas de Cierres y Amaestramientos S.L. aportando a la inmobiliaria la nóminas de Erasmo de fecha: 31 de mayo y 30 de junio de 2009 de (3742,52 € ) y las de Encarnacion como directora de recursos humanos de la citada mercantil de las mismas fechas 31 de mayo y 30 de junio de 2009 por valor de (1940,62 € ). Además de copia de declaración de la renta conjunta de 2008 donde declararon unos ingresos de unos 50.400 €. Consta en actuaciones a los folios 154 a 158 que tales mercantiles ni siquiera habían depositado las cuentas anuales de varios ejercicios en el registro mercantil desde el año 97 al año 2010. Por lo que supuso el cierre provisional de la hoja registral por el registro mercantil correspondiente. Tal documentación implica el engaño urdido por los acusados para aparentar la solvencia necesaria para suscribir otro contrato de arrendamiento que les permitiera vivir, a sabiendas de que no podían pagar la renta cuando incluso estaba implicado en un expediente administrativo de apremio del ayuntamiento de Majadahonda, a la vista de la resolución de fecha 20 de enero de 2010 por la que se citó al acusado Erasmo mediante publicación en el B.O.C.M.

Por lo que ante su aparente solvencia con la documental que aportan, la Agencia a través del empleado Argimiro, medió en la celebración de un contrato de arrendamiento que finalmente se suscribió en fecha 1 de agosto de 2009, con opción a compra por precio de 890.000 € del chalet unifamiliar sito en la CALLE001 número NUM005 de la URBANIZACION001 en Majadahonda (Madrid) propiedad de don Evaristo y de doña Guadalupe, comprometiéndose a abonar en concepto de renta la cantidad de 2500 € mensuales a la cuenta del Banco de Santander fijada en el contrato.

El hecho mismo de suscribir un contrato con opción de compra por precio de 890.000 €. Examinado el contrato dada la situación económica en la que se encontraban ambos acusados, consideramos constituye toda una operación de puesta en escena, fingida que no responde a la verdad.

El engaño, el elemento esencial de la estafa resultó idóneo y bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir el error esencial en el sujeto pasivo, en concreto en Don Evaristo y doña Guadalupe quienes se encontraban atravesando dificultades económicas conforme declara el denunciante en el acto del juicio oral, por lo que decidieron poner en alquiler o venta su segunda casa para sufragar sus necesidades, estudios de sus hijas, ayuda a su suegra por estado de viudedad etc. Por lo que de haber conocido la falta de liquidez y solvencia de los acusados es decir la falta de capacidad para satisfacer sus deudas a largo y corto plazo en ningún caso hubiera alquilado su vivienda a los acusados.

Por lo que la acción engañosa que precede y concurre al momento del otorgamiento del contrato de arrendamiento en virtud del cual se produjo ese acto de disposición en perjuicio de los propietarios del inmueble, siendo ello su consecuencia, nexo causal entre el error, consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación ( STS 445/13 de 28 de junio)

Corrobora igualmente la puesta en escena de los acusados, es decir del artificio creado por quienes tuvieron interés en hacer pasar por cierta esa situación de solvencia o capacidad de pago a largo plazo, como forma de inducir a error a otro en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, el hecho de suscribir un contrato de arrendamiento con opción de compra nada más y nada menos que de 890.000 €, cuando ni siquiera tenían liquidez para abonar la fianza y la primera mensualidad dado, que en el momento de la celebración del contrato de arrendamiento se debía de entregar la cantidad de 2500 € en concepto de alquiler del mes de agosto de 2009 y 2.500 € en concepto de fianza. Los acusados en consonancia con su aparente solvencia aportaron un pagaré por importe de 5000 €. Sin embargo, el cobro del pagaré no se llevó a cabo a petición de Julián, quedando en hacer las transferencias mediante el pago estipulado en el contrato, realizando única y exclusivamente una transferencia de 2500 € , este fue el único pago que se realizó por los acusados hasta que fueron desahuciados del inmueble en el año 2011.

Otra corroboración de la falta de solvencia y liquidez de los acusados al tiempo de la celebración del contrato y de, en consecuencia, la existencia del engaño, creando esa apariencia mediante la que se trasmite al otro contratante la posibilidad seria de cumplir con la contraprestación ofrecida a cambio del acto de disposición que se pretende, cuando ya desde un principio el autor tiene la voluntad de no cumplir con su parte ( STS 878/2005 de 4 de julio) es que en garantía de las obligaciones asumidas, la parte arrendataria a petición de la agencia, se obligó a entregar en el momento de la efectiva toma de posesión del inmueble una póliza de seguros de rentas de hasta 24.000 € anuales y daños por desperfectos intencionados de vivienda con la Compañía de seguros MACIFILIA y THEMIS , lo que así hizo firmando la póliza como tomador del seguro, teniendo que rescindir la aseguradora la citada póliza de seguro de alquiler por impago de la prima conforme a la documental obrante a la que antes hemos hecho referencia en la que se informa al juzgado de lo sucedido con la póliza suscrita (folio 262 de actuaciones) "(...) Para el pago de la prima de la referida póliza, el tomador nos facilitó un número de cuenta bancaria para la domiciliación del recibo de prima correspondiente; al ser informado de que dicho recibo había sido devuelto impagado, el tomador nos facilitó una segunda cuenta bancaria a la que enviamos nuevamente el recibo de prima para su cobro, pero que también fue devuelto impagado. Ante el reiterado impago del recibo de prima, informamos tanto al tomador como al asegurador mediante escritos fechados ambos el 7 de septiembre de 2009 de que en aplicación de las condiciones de la póliza quedaba resuelto y sin efecto alguno el contrato de seguro de la aseguradora MACIFILIA"

Consta en actuaciones como a partir de la fecha de suscripción del contrato no se abonó renta alguna y pese a los distintos intentos a través de burofax por parte de Evaristo para solucionar los impagos que se venían repitiendo mes a mes, todas las gestiones fueron infructuosas. Aaimismo consta en actuaciones los diferentes burofax remitidos por los denunciantes a los acusados (folios 33 a 70). Por lo que previamente asesorados presentaron en septiembre de 2009 escrito de solicitud de arbitraje y en fecha 11 de noviembre se dictó laudo condenando a los demandados Erasmo y Encarnacion a desalojar el inmueble y abonar las cantidades debidas en concepto de arrendamiento. No obstante, los acusados presentaron demanda de anulación del laudo arbitral de fecha 12 de enero de 2010 y seguidamente aunque se interesó el despacho de ejecución fue denegado por Auto, de 5 de marzo de 2010. Con posterioridad se interpuso demanda de desahucio el día 21 de abril de 2010 que dio lugar al juicio de desahucio 361/2010 del Juzgado número 6 de Majadahonda, procedimiento en el que se dictó sentencia por la que se declaró resuelto el contrato de arrendamiento suscrito y se ordenó el desalojo del inmueble, señalando como día de lanzamiento el 15 de diciembre de 2010, no obstante no fueron desahuciados hasta 2011.

La documental obrante respecto a la averiguación de bienes de los acusados, a través del punto neutro judicial (folios 291 a 307) determinan la insolvencia de ambos acusados.

Se afirma por la Acusación Particular como " es la tercera vez consecutiva en un periodo de 2008 a primeros de 2012 que los imputados llevan a cabo la misma conducta en tres arrendamientos distintos... Idénticas maniobras falaces mediando engaño inicial suficiente, pues sabedor de que no pagaría ni una sola renta, hizo creer al denunciante todo lo contrario incluso que compraría la vivienda fingiendo una gran solvencia económica a través de la aportación de las nóminas de la renta, así como de que tenía dos empresas. De esta manera haciendo creer que cumpliría con sus obligaciones, este último cedió el arrendamiento de su vivienda permaneciendo los imputados gratuitamente y a costa del empobrecimiento del señor Evaristo 18 meses hasta la fecha del lanzamiento del desahucio". Y a colación de lo anterior, aporta sentencia de desahucio de 22 de diciembre de 2011, de la tercera propiedad consecutiva, que como decimos arrendó a los imputados inmediatamente después a la de la aquí denunciante y cuyo lanzamiento fue el día 1 de febrero de 2012. Conforme consta de la declaración del testigo don Jose Daniel, quien dijo no habían abonado ni una sola mensualidad" saben perfectamente cómo fingír disimular una clara apariencia de cumplimiento del pago de todas y cada una de las rentas pactadas para que los propietarios, engañados por ello, se dan en arrendamiento sus inmuebles, permaneciendo los imputados de forma gratuita hasta que por desahucio les obligan abandonarlos. Así cuando esto sucede se trasladan a otra propiedad para repetir la misma maniobra. En 4 años no han abonado renta alguna de tres arrendamientos consecutivos, llevando a cabo idénticas maniobras para conseguirlo".

Este tercer hecho, a la vista de la declaración testifical del señor don Jose Daniel quien dijo que aparentaban solvencia que los veía unas personas normales y que no presumió no iban a abonarles las rentas, es un indicio más que el tribunal tiene en cuenta a la hora de considerar los hechos objeto de este procedimiento constitutivos del delito de estafa, y que no podemos entender como un ilícito civil. Dado que conforme hemos expuesto la distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible o no en un precepto penal. El ilícito civil y el penal se distinguen en el que en el penal el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentarla con la prestación que le corresponde en compensación del, y que se enriquecerá con ello ( STS 917/2006 de 21 de septiembre).

La prueba en este caso indiciaria pero plural y concluyente conduce sin la menor duda a que los hechos son constitutivos del delito de estafa por el que ha formulado acusación la representación procesal del perjudicado Evaristo. Máxime cuando las alegaciones vertidas por los acusados están huérfanas de toda prueba no consta en actuaciones documental alguna ni se deriva de la testifical practicada que los acusados tuvieran expectativas económicas que les permitiera pagar las rentas y mucho menos optar a la compra del chale por 890.000 €.

Ahora bien consideramos que resulta improcedente la calificación jurídica que realiza la Acusación Particular por el subtipo agravado del artículo 250.1 1º y 6º del Código Penal " que recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas otros bienes de reconocida utilidad social" y 6º " se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional".

No se argumentó en vía de informe sobre tales extremos. No obstante, el párrafo 1º del número 1 del artículo 250 del Código Penal versa sobre " viviendas u otros bienes de utilidad social, solo es aplicable cuando la vivienda va a destinarse a la propia residencia, la del perjudicado, no a la del acusado. No es de procedente aplicación, no basta con que el objeto de la estafa sea una vivienda. Este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos que el perjudicado de frustrada sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad que es ( STS 188/2002 de 8 de febrero; 1094/2005 de 20 de octubre; 1/2007 de 2 de enero).

Otra interpretación conduciría la aplicación de este subtipo agravado a todos los casos de estafa en los que el perjudicado tuviera como único patrimonio su vivienda ( STS 1/2007 de 2 de enero. Sólo es aplicable la agravación cuando la vivienda va a destinarse a la propia residencia cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona donde puede establecer su domicilio, pues, son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad.

El denunciante, no arrendó su vivienda como bien de primera necesidad, sino que se trataba de una segunda vivienda que constituía su patrimonio, y de la que precisamente pretendía sacar réditos en momentos de necesidad. Se excluyen de la agravación, las segundas viviendas de finalidad recreativa o adquiridas por motivos de inversión inmobiliaria y las oficinas. Mucha es la jurisprudencia sobre tal extremo citaremos entre otras la STS 368/2015 de 18 de junio; 186/2013 de 6 de marzo etc.

Por las razones expuestas no se aprecia la agravación que se postula.

En el mismo sentido debe decaer la petición de agravación por aplicación del párrafo 6º.-" se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional". Este subtipo agravado se estructura sobre dos ideas claves:

.-la primera de ellas-abuso de relaciones personales-que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima. Esta circunstancia no prevé expresamente el abuso de superioridad del defraudador sobre la víctima ni lo hace pivotar sobre las circunstancias personales de ella, sino que lo que engendra esta agravación es el abuso de confianza (o de la superioridad) que el defraudador tiene sobre la víctima por razón de sus relaciones personales con ella. Hecho este que no sólo no ha sido alegado sino que no se deriva de las relaciones entre arrendador y arrendatario. La STS 28 de abril de 2000 y 626/2002 de 11 de abril, determina como la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del número 6º del artículo 250 del CP, queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS 934/2006 de 29 de septiembre; 328/2007 de 4 de abril, 368/2007 de 9 de mayo, 832/2014 de 12 de diciembre). Las partes ni siquiera se conocían cuando acudieron a la agencia inmobiliaria.

.-la segunda, abuso de la credibilidad empresarial o profesional, pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa. En el presente caso la credibilidad profesional o empresarial del acusado, no fue tenida en cuenta para la celebración del contrato, más allá de aparentar solvencia con la documental que aportaron los acusados por el lugar que representaban en su propia empresa, argumentación esencial para la apreciación de la presencia del elemento engaño, núcleo del delito de estafa. Sin embargo, no cabe considerar además la concurrencia de la agravante específica, pues ha de quedar reservada exclusivamente a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza, superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio y generalmente ocasionada por unas relevantes relaciones previas entre las partes, que hayan contribuido a la celebración del contrato sin que conste ninguna circunstancia especial que indique un abuso de confianza o un aprovechamiento de credibilidad, más allá de la confianza y buena fe inherentes.

Por las razones expuestas igualmente no resulta de aplicación la segunda agravación invocada.

Segundo.-En cuanto a la calificación jurídica por delito de hurto del artículo 234 del código Penal.

La acusación particular, afirma que cuando los acusados abandonaron la vivienda se llevaron casi todo el mobiliario, conforme a la diligencia de lanzamiento que como documento número (1), adjunta al escrito de acusación formulado, el que obra en actuaciones al folio 348 a 367. Sin embargo, la citada documental examinados los folios de referencia, no obra en actuaciones como tal, única y exclusivamente consta la diligencia de constancia del desahucio, pero no el resultado del mismo.

En el contrato de arrendamiento no figura que la vivienda se arrendará amueblada, razón por la que no se llevó a cabo el inventario necesario para poder comprobar si los acusados se apoderaron o no de los bienes muebles objeto del contrato de arrendamiento suscrito. Se da una explicación por parte del testigo don Argimiro, agente inmobiliario que actuó como empleado de la agencia cuando declaró ante el tribunal, sobre las razones de no haber hecho constar en el contrato de arrendamiento que el inmueble se alquilaba amueblado, puesto que el contrato de arrendamiento lo preparó la Agencia, manifestando que los arrendadores en principio iban a alquilar el chalet sin muebles pero después decidieron no llevarse los muebles y al parecer el inmueble quedó amueblado, dado que los arrendadores eran unas bellísimas personas y se fiaron de los arrendatarios y dejaron los muebles. Que él vio muebles, aunque no vio los electrodomésticos y refiere haber visto también muebles de jardín. Con esta única manifestación y la declaración de Evaristo, de la que no dudamos, porque no existe razón para que falte a la verdad en sus manifestaciones. No podemos concluir, la apropiación de los muebles que denuncia, al no poder examinar el resultado de la diligencia de desahucio y no contar con un inventario sobre los bienes que se dice dejaron en la citada vivienda, y faltando una pericial judicial de los bienes muebles denunciados como sustraídos los que ni siquiera describe la parte denunciante, entendemos que en este caso debe de ser aplicado el principio in dubio pro reo, al haber negado los acusados haberse quedado con bien alguno.

No obstante, el artículo 234 del código Penal castiga, al que con ánimo de lucro toma las cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueño. En los delitos contra el patrimonio suele ser un habitual problema de prueba acreditar si los objetos denunciados como sustraídos realmente existieron o no.

El artículo 364 de la ley de enjuiciamiento criminal, señala cómo en los delitos de robo o hurto y estafa y en cualquier otro en que debe hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado y sobre todas las circunstancias que ofrecieron indicios de hallarse este poseyendo aquellas al tiempo en que resulte cometido el delito.

Analizado el precepto, el hecho en sí no encaja dentro de la figura del delito de hurto por el que han sido calificados los hechos por la Acusación Particular , toda vez que la posesión de los supuestos bienes muebles en este caso tal y como se denuncia se encontraban en poder de los acusados con título que les permitía su disfrute según declaró el arrendador y el agente inmobiliario, por tanto, si se apropió de los mismos, antes de producirse el desahucio, no nos encontraríamos ante un delito de hurto sino ante un delito de apropiación indebida, pues hasta ese momento, el disfrute de los bienes, era legítimo, dejándolo de ser cuando se apropian los acusados de los mismos.

Sin embargo, la acusación no se ha formulado por delito de apropiación indebida sino por delito de hurto; y por aplicación del principio acusatorio íntimamente relacionado con el derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión también con el derecho fundamental a la defensa; al no ser homogéneos ambos tipos penales procede sin más la libre absolución de ambos acusados por el delito de hurto objeto también de acusación.

TERCERO.- Participación en el delito

Del delito de estafa, anteriormente definido, es responsable criminalmente, en concepto de autores, los acusados Erasmo y Encarnacion a tenor del art. 2 8 del Código Penal , por su participación material voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme resulta acreditado de la prueba practicada en el juicio oral, valorada en conciencia por este tribunal. a la que nos remitimos. Al resultar probado que los acusados en el momento en que contactan con la Agencia y con Evaristo y su esposa, con claro ánimo de lucro, simularon el propósito serio de contratar mediante la aportación de determinada documentación que acreditaba solvencia económica, siendo ésta sus nóminas y declaración de renta de ambos en la que declaraban unos ingresos por importe de 5500 € y la declaración de la renta del último ejercicio según la cual había declarado ingresos por 50.400 €. Asimismo aportaron documentación según la cual tenía dos empresas. De la misma manera simularon ese propósito serio de cumplir con el arrendamiento y de abonar todas las rentas, mediante la previa contratación de un seguro para alquileres impagados y que en principio cubría una anualidad la que fue cancelada por falta de pago por los acusados. Igualmente y en su intención de simular que harían frente al pago total de la vivienda firmaron una opción de compra por 890.000 € fingiendo que la comprarían en un plazo máximo de 3 años. Acreditado el elemento engaño previo a la firma del contrato, simulando un propósito serio de contratar y cumplir con el arrendamiento, cuando sólo querían disponer gratuitamente del inmueble es por lo que consideramos que ambos acusados son autores del delito de estafa definido.

CUARTO.- Concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

No se proponen circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. No obstante, a juicio de este tribunal consideramos concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del código Penal, la que analizamos de oficio. dado que la presente causa se inició por denuncia de Don Evaristo contra los acusados, el 4 de marzo de 2011, no abriéndose juicio oral hasta el 4 de junio de 2021; y el juicio oral se celebró el día 23 de enero de 2023, al haberse remitido el procedimiento a la Audiencia sin haberse cumplido el trámite previsto en el artículo 783.1 de la LECRIM, por lo que tuvo que ser devuelto a instrucción a los efectos oportunos, remitiéndose de nuevo el procedimiento el 23 de mayo de 2022, debiendo esperar el turno correspondiente para su celebración conforme hemos expuesto, siendo la fecha de señalamiento el 23 de enero de 2O23.

La doctrina sobre dilaciones indebidas, en cuanto a su apreciación como muy cualificada, tiene en cuenta la STC 78/2013, de 8-4, la que indica que "habiendo sido definida la atenuante por el legislador con base en diversos parámetros (la dilación indebida ha de existir, ha de ser extraordinaria, debe producirse en la tramitación del procedimiento, no puede ser atribuible al propio inculpado y debe no guardar proporción con la complejidad de la causa), su consideración como muy cualificada debe ser determinada por la jurisdicción ordinaria en atención a la especial intensidad de todos o alguno de los mismos."

Pues bien, a este respecto, la doctrina -por todas, la recogida en la STS nº 416/2013, de 26 de abril- recuerda que para apreciarla con el carácter de muy cualificada , " se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6)."

Así, se ha estimado en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); o incluso, en la 37/2013, de 30 de enero (ocho años).

Pero también se ha apreciado en causas de menor duración, cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa o alguna de una duración bastante notable.

Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo, aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Y es que, en ese caso, la tramitación total del proceso estuvo más tiempo parada que en marcha.

Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio, se estimó que una paralización de casi cuatro años en la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio, en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

Igualmente se apreció, en la STS 416/2013 de 26 de abril, citada, "toda vez que aunque la tramitación del proceso con respecto a la acusada tardó aproximadamente unos seis años, sin embargo, la causa estuvo paralizada sin responsabilidad de la recurrente por un periodo superior a los cuatro años".

A juicio de este tribunal con independencia de las razones que hubiere en el procedimiento para la paralización del mismo, el trascurso de 12 años para la celebración del juicio oral por delito de estafa, debe ser calificado como dilación extraordinaria e indebida. El impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas paralizaciones del procedimiento o se debieran al mismo acusado, supuestos de rebeldía por ejemplo, a su conducta procesal, motivando suspensiones etc.

En el presente caso 12 años de tramitación de la causa cuando los acusados siempre estuvieron a disposición del tribunal, conlleva la aplicación de la citada circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

No obstante, debemos plasmar las dudas del tribunal sobre la prescripción del delito la que fue analizada de oficio dado el clamoroso retraso en la instrucción del procedimiento, principalmente, entre el auto de transformación del procedimiento en abreviado, de fecha 7 de junio de 2013 (folios 196,197) y el auto de apertura de juicio oral, de fecha 14 de junio de 2021 (folios 402 a 404). Y llegamos a la conclusión, a la vista de las diligencias practicadas durante el citado trámite, a instancia incluso el ministerio Fiscal solicitadas como diligencias complementarias; así como a la vista de las los recursos interpuestos por la fiscalía y la resoluciones dictadas, que la prescripción se vio interrumpida por los trámites realizados en la fase intermedia hasta la apertura de juicio oral, al haberse practicado diligencias indispensables encaminadas a preparar la celebración de las sesiones de la vista oral al existir resoluciones del Tribunal Supremo que así lo constatan ( STS 224/2002 de 10 de febrero)

"..las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa penal, para tener virtualidad interruptora, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento, demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

De manera que, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas, y el señalamiento de juicio oral etc. ".

Es cierto que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al artículo 132.2 Código Penal, por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptora las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento . Las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la interrupción de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables. Sin embargo, todas aquellas decisiones como las practicadas como diligencias complementarias y las decisiones adoptadas para la prosecución del procedimiento tienen efecto interruptor y es por ello por lo que no consideramos prescrito el delito cuyo plazo, de conformidad a lo establecido en el artículo 131 del código Penal era y es de 5 años para el delito de estafa por el que finalmente han sido condenados los acusados .

QUINTA.- determinación de la pena

Al haber sido calificados los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del código Penal, debe ser penado conforme establece el artículo 249 del mismo cuerpo legal, el que fija la pena de prisión de 6 meses a 3 años. Al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en virtud de lo establecido en el artículo 66.2 del código Penal procede aplicar la pena inferior en grado y, en consecuencia, consideramos de aplicación la pena de 3 meses de prisión. Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que la condena ( art. 56 del CP ).

SEXTO.- responsabilidad civil

La responsabilidad civil derivada del delito conforme establece el artículo 109 y 110 del código Penal obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados comprendiendo la restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales. Debiendo restituirse la cosa siempre que sea posible con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determine. La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de hacer que el juez o tribunal establezca atendiendo la naturaleza de aquel y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable. El artículo 113 del código Penal determina que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o terceros.

La acusación particular reclama el pago en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 58.526, 42 € por las rentas dejadas de ingresar, los recibos de agua que no pagó a la comunidad, los gastos correspondientes a la línea de teléfono contratada con Movistar; los daños ocasionados en el mobiliario y 10.000 € por perjuicios morales.

A juicio de este tribunal los acusados deberán indemnizar al denunciante en la cantidad de 55.000 € por la rentas adeudadas desde agosto de 2019 hasta la fecha del lanzamiento judicial en el año 2011, año y medio a razón de 2500 € mensuales, lo que supone un monto de 45.000 €; y por los daños morales que ocasionaron a la familia, en los 10.000 € reclamados, cantidad que no se sufraga por el impago de la rentas debidas y no pagadas dado el sufrimiento que les supuso, en el momento en el que se encontraban de dificultad económica a causa de la jubilación del denunciante y del estado de viudedad de su suegra, conforme declaró el denunciante; el no poder contar con el principal recurso económico que poseía fruto de sus ahorros además de obligarle a litigar para recuperar el inmueble en ese momento de precariedad económica que atravesaba al tener sus expectativas puestas precisamente en el inmueble arrendado, manifestando incluso que cuando recibió el inmueble, este se encontraba en una situación lamentable.

La STS de 23 de septiembre de 2021, rec. nº 10251/2021.

Resume como doctrina constante sobre el daño moral que ha sido reiterada en recientes sentencias (...) de la siguiente forma:

a) El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente (...).

b) La medición de la indemnización por daños morales puede realizarse mediante la ponderación del hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho puede constituir la base que fundamente el 'quantum' indemnizatorio.

c) No es preciso que los daños morales tengan que concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y la singulares circunstancias de la víctima (...).

d) La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases, pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales (...).

e) Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión (...).

El daño moral producido, en el presente caso a consecuencia del delito cometido debe ser resarcido en la cantidad reclamada de 10.000 €, no bastando con el cumplimiento de las obligaciones contraídas (rentas), dado que el delito cometido provoca desilusiones, incertidumbres y padecimientos al denunciante que tiene y debe ser resarcido en, la cantidad reclamada la que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC, tras considerar este tribunal razonable la cantidad reclamada, teniendo en cuenta la angustia padecida por el perjuicio sufrido el que tiene y debe ser resarcido.

SEPTIMO- Costas

Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, art. 123 del Código Penal. No obstante, en el presente caso al venir acusados por dos delitos y haber sido condenados únicamente por uno de ellos, se les condena al pago de las dos terceras partes de las costas derivadas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, motor fundamental del ejercicio de la acción penal en la presente causa, al haber solicitado el ministerio Fiscal la libre absolución. No obstante el delito principal por el que han sido condenados los acusados, ha sido por el delito de estafa, no por el hurto y en consecuencia, se declara el 25% de las costas de oficio a consecuencia de la libre absolución del delito de hurto imputado como cometido.