Sentencia Penal 139/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2929/2023 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Gustavo devino acusado como autor de un delito de amenazas previsto en el art. 169.2 CP y como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en los arts. 138.1, 16 y 62 CP.

A propósito del delito de amenazas ( STS 2ª 28.12.15), es dable recordar que son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales:

1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal,

2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que, la expresión del propósito sea, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y

3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad ( SS. 4-11-1978, 13-5-1980, 2-2, 25-6, 27-11 y 7-12-1981, 13-12-1982, 30-10-1985 y 18-9-1986, citadas todas ellas en la más reciente STS 717/2005, de 18 de mayo).

Sus notas características lo son:

1º) el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida;

2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo;

3º) el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de mal que de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable;

4º) el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado;

5º) este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza;

6º) el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin;

7º) la penalidad varía según se exija cantidad o se impongan condiciones al amenazado y según se consigan tanto la cantidad o la condición -de ahí su verdadera naturaleza de chantaje- o no se hubieran conseguido.

La sentencia de 18 de abril de 2002 recuerda: "...por tal se ha considerado en términos dogmáticos como de simple actividad, de expresión de peligro, que ofrece un primer concepto inicial que no es otro que la conminación de un mal futuro, idea común a todas sus especies, ya delictivas, ya contravencionales, pero que evidentemente no las abarca en su especificidad, por lo que doctrinalmente se ha dado una noción analítica por yuxtaposición de tales modalidades legales de amenazas, esencialmente las condicionales y las no condicionales. Bien centrada la idea del mal conminado vía seguida por la jurisprudencia se ha completado la regulación legal exigiendo, además de la nota de mal futuro, la de injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, requisito este último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta para que la infracción penal se dé, la idoneidad de la amenaza en sí mismo (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto). Debiendo de calificarse como de falta cuando de las circunstancias concurrentes se acredite la menor gravedad de la amenaza o la inconsistencia real de la misma.

El delito de homicidio se sanciona en el art. 138 CP ( El que matare a otro será castigado, como reo de, con la pena de prisión de diez a quince años).

En el delito de homicidio el hecho básico es la acción de matar a otra persona, precisando la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Una acción del sujeto activo que vaya dirigida a privar de la vida a otra persona,

b) Un resultado de muerte del sujeto pasivo de la acción,

c) Una relación de causalidad entre acción y resultado, y

d) Ánimo de matar en el sujeto activo o "animus necandi" que concurre tanto en el supuesto de dolo directo como eventual.

La STS 15.04.1997 recuerda que dicho dolo comprende no sólo el resultado directamente querido, o necesariamente unido a él, sino también el representado como probable y, sin embargo, consentido.

Este elemento anímico tiene pues dos modalidades: la intención directa, constituida por el deseo y la voluntad de dar muerte, y la indirecta, que surge cuando el agresor se presenta como probable la eventualidad de la muerte, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción. Se han establecido, como signos externos de los que se infiere la existencia de la voluntad de matar, como muy significativos, y entre otros: el medio empleado para perpetrar la agresión, la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión, o el número y entidad de los golpes inferidos, comportamiento posterior.

La STS 27.05.2004 recuerda que, a efectos de evaluar tal clase de intención, ha de estarse a las relaciones previas entre agresor y víctima, al comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima, a las características del arma o instrumentos empleados, la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión y las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes, la forma en que finaliza la secuencia agresiva, así como a cualquier otro dato que pueda resultar de interés.

La STS 23.11.1992, a su vez, recuerda que "...con frecuencia, hay que deducir el ánimo o la intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito del homicidio, mediante una prueba indirecta o indiciaria, a través del correspondiente juicio axiológico o de valor, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho, teniendo en cuenta todos los elementos que ofrezcan alguna luz sobre el secreto fondo de sus pensamientos". Para la formación de una convicción sobre el ánimo del sujeto se ha acudido a numerosos criterios de inferencia, tales como la localización de las lesiones, la dirección, número y violencia de los golpes ( SSTS 15.01.1990, 30.10.1995), los actos anteriores, coetáneos o posteriores a la agresión ( SSTS 04.10.1993, 14.01.1994), las condiciones de tiempo y espacio concurrentes ( STS 14.12.1994), o las relaciones entre el autor y la víctima ( STS 08.05.1987). Incide la STS 20.09.2002 en que la intención del sujeto activo se extrae a partir de los hechos externos u objetivos. La Jurisprudencia desde siempre ha establecido, a título ejemplificativo, toda una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al hecho, a modo de pauta o referencia, para deducir la verdadera intención del sujeto, pero ni tienen todas el mismo rango ni se establece que deba concurrir un determinado número de ellas para alcanzar determinada conclusión, recordando la STS 21.04.2003 que "la opción por el ánimo de matar excluyendo el propósito de lesionar, debe inducirse de una serie de circunstancias externas y objetivas que permiten adoptar una decisión con bases más sólidas, que la de tratar de internarse en la mente del autor que, casi siempre negará el ánimo homicida refugiándose, como es lógico, en la alternativa más favorable a sus intereses".

Para en relación al grado de ejecución alcanzado, el artículo 62 CP prevé que A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Ello supone que en la determinación de la pena a imponer al autor de tentativa, deberá tenerse en cuenta, es claro, el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.

En el referido orden de cosas, entre otros, han de considerarse igualmente el art. 15 CP ( Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito), y el art. 16.1 CP ( Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor).

Ya p.e. la STS 19.11.14 recuerda que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales.

Asimismo, entre otras, y p.e., la STS Sala 2ª, S 13-10-2003, nº 1326/2003, rec. 295/2003 el art. 16-1, ha redefinido la tentativa al entender que ésta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien éste no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62 CP. Que los actos realizados sean, objetivamente, aptos o adecuados para la producción del resultado, es exigencia prevista en el art. 16.1 CP y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de medios al fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa inidónea por idoneidad relativa no es tal, manteniéndose en definitiva la situación del anterior Código Penal, sólo que con distinta sistemática, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente, queda situada extramuros del Código Penal, como también quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está) o los "delitos" absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa precisamente porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( SSTS 15 de marzo de 2000, 2 de junio de 2000 y núm. 2122/02 de 20 de enero de 2003).

SEGUNDO.- Procede recordar que doctrina pacífica, por reiterada, lo que excusaría su cita (así p.e. STS 27.12.1999), ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E.), recordando que "esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999, se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110 LECr).

3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996).

Un testimonio que no reuniera los tales requisitos ( STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010), tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario cabrá pasar a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

En el orden de cosas que nos ocupa, es igualmente sabida la existencia, junto con la prueba directa, de prueba indiciaria (como también de la llamada prueba periférica), siendo pacifica por reiterada la jurisprudencia que,, sobre la prueba de indicios ha establecido que ha de reunir ciertos requisitos para poder destruir la presunción de inocencia, que son:

1.- Que los indicios estén plenamente acreditados y que, además sean plurales (o, excepcionalmente, único pero de singular potencia acreditativa), que sean concomitantes al hecho a probar y estén interrelacionados, reforzándose entre sí,

2.- Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia, como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano",

3.- Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia y que explique el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

TERCERO.- Desde lo expuesto y recordado, los hechos declarados probados integran un delito de amenazas y un delito de homicidio en grado de tentativa, perpetrados ambos por el acusado Gustavo, y ambos a/en la persona de Rafaela.

En relación al acervo probatorio, procede principiar por las declaraciones llevadas a efecto por Gustavo y por Rafaela.

Así, Gustavo en dependencias policiales no quiso declarar, optando por una silente actitud (ff 41, 42), para en fase de instrucción (f 122), venir a manifestar que Rafaela es su pareja. Que el día 2 de abril no recuerda nada porque estaba muy tomado. Que consumió vino, cerveza, whisky. Que estaba con dos amigos, pero no sabe cómo se llaman. Que no recuerda haber cogido un cuchillo. Que no recuerda nada de los hechos. Que no tiene imagen alguna de esa noche. Que no recuerda nada de lo que pasó. Que en Colombia ha tenido que ir al psiquiatra. Que se corta con un cuchillo cuando le da como depresión. Que en Colombia ha sido tratado de su problema.

En una segunda declaración, el 18.04.23, en la referida fase de instrucción (f 165), vino a manifestar que Rafaela es su pareja. Que también vive en la casa un señor de Marruecos. Que el día de los hechos había estado bebiendo mucho alcohol y también los dos consumieron cocaína en casa. Que estaban los dos y otros dos amigos que se fueron pronto. Que no recuerda cómo se llaman esos amigos porque les conoce de poco. Que Rafaela se fue a dormir a la cama, pero no recuerda lo que sucedió porque consumió y estaba muy borracho y no recuerda lo que pasó. Que no recuerda nada de lo sucedido. Que no recuerda nada de lo sucedido esa noche. Que es consumidor habitual de cocaína, igual que ella. Que tiene varias heridas porque el dicente se cortaba a si mismo con cuchillos. Que en Colombia tenia tratamiento médico en el psiquiatra, porque se cortaba con el cuchillo. Que en prisión ha pedido le vea un psicólogo.

En el acto del plenario (grabación j.o.), vino, en lo esencial, a reiterar falta de recuerdo en relación con los hechos por los que devino acusado y sujeto a enjuiciamiento, viniendo a relatar que estaba muy ebrio. Que estaban solos. Que no sabe lo que pasó. Que bebieron whisky, vino, cerveza, mucha cocaína. Que no recuerda que cuando se fueron sus amigos entrara en el dormitorio donde se encontraba Rafaela, haber cogido un cuchillo y haberle amenazado. No recuerda haber tenido una discusión, ni haberle pedido mirar el móvil de Rafaela. No recuerda que Rafaela se fuera en un momento dado de la casa y luego volviera otra vez. Que no recuerda nada. Que no recuerda haber apuñalado a Rafaela. Que no recuerda que apareciera en un momento dado la Policía en el domicilio sobre las 6 de la mañana. Que no recuerda haber discutido con el compañero de piso, no recordando que esta persona en esas fechas estaba haciendo el Ramadán, que se despertara y él se enfadara. Que no recuerda nada de eso.

Por su parte Rafaela, hallándose ingresada en el hospital (f 9), se refiere que manifestó residir junto a Gustavo y una persona de origen marroquí. Que la noche de los hechos Gustavo había llevado unos amigos a tomar algo en su domicilio, si bien, en torno a las 02:00 horas, ella les dejó en el salón y se fue a su habitación. Que sobre las 05:00 horas, escuchó que los amigos de Gustavo se marchaban de la vivienda y a su vez, a Gustavo discutir con el compañero de piso marroquí, al parecer porque éste se levantó a comer antes del amanecer, por ser el Ramadán. Que acto seguido, Gustavo se personó en su dormitorio y comenzó una discusión con ella, no dándole importancia porque se pone muy violento cada vez que bebe alcohol. Que fruto de esta discusión se personó con un cuchillo y le amenazó con usarlo, pero finalmente se tranquilizó. En ese momento Rafaela, con la excusa de ir al baño, abandonó el domicilio, si bien, cuando se encontraba en el hall del edificio, Gustavo le manifestó "No pasa nada, Ven dentro de la vivienda". En ese momento, cuando estaba entrando a la vivienda Gustavo se abalanzó sobre ella y comenzó a lanzarle puñaladas en dirección a su cuello, percatándose de que manaba sangre, intentando la misma evitar las acometidas usando sus manos. Que, finalmente, consiguió zafarse e irse a la calle y pedir ayuda hasta caer al suelo. Refiere tener mucho miedo a las represalias que pueda llegar a hacer si sale en libertad, ratificándose en ello también su hija Africa. Que es una persona muy violenta, especialmente cuando bebe; que no respeta a la Policía. Que se siente culpable de haberle dado otra oportunidad, ya que lo denunció con anterioridad e incluso tuvo una orden de alejamiento. Que su comportamiento se basaba en amenazas, gritos y golpes, pero nunca a estos extremos.

En fase de instrucción (f 120), Rafaela vino a manifestar que el denunciado es su pareja. Que viven en la DIRECCION000, de Madrid. Que tuvo una discusión con su marido el día 2-4-23. Que desde la noche anterior estuvieron tomando. Que ella entró a la habitación y ellos quedaron en la sala. Que en el piso viven ella, su marido y su hija en una habitación. Que la declarante entró en la habitación. Que después el denunciado entró a la habitación a decirle cosas. Que él entraba y salía de la habitación. Que el denunciado y los amigos se habían tomado una botella de licor. Que su hija esa noche no estaba en el lugar. Que hubo en momento en el que ella le dijo algo a él y entonces él cogió un cuchillo de la cocina se metió en la cama y le amenazó. Que ella trató de calmarlo y esa vez no pasó nada. Que entonces la declarante salió a la calle y le dijo que qué era lo que le iba a hacer, y esto ocurre en el portal, él entró nuevamente a la casa, ella entonces volvió a la casa y él la estaba esperando. Que cuando ella entra en la casa entra corriendo a la habitación y pasa delante de él. Que cuando intenta cerrar la puerta es cuando él la empuja a ella. Que él ya tenía el cuchillo en la mano y la empezó a apuñalar. Que ella gritaba y decía "Me va a matar". Que ella entonces salió corriendo a la calle pidiendo auxilio. Que cuando ella sale corriendo él no la siguió. Que el denunciado cuando la tira a la cama ya le dice que la va a matar. Que el cuchillo era un cuchillo de cocina normal. Que reclama por los hechos. Que ella le dice en la calle que no se le acerque. Que le dice a una vecina que por favor él no se le acerque. Que la actitud de él era tranquila. Que la Policía llegó en 10 minutos. Que denunciado le pone el cuchillo en el cuerpo porque estaba bebido y se pone muy agresivo. Que no sabe si el denunciado aparte de alcohol tomó otras sustancias. Que cree que el denunciado está mal de la cabeza. Que en Colombia consumió basuco. Que él se ha autolesionado.

En el acto del plenario (grabación j.o.), Rafaela vino a manifestar que estuvieron viviendo juntos acá en España. Que ella llegó en 2021. Que él ya estaba acá en España. Que vivieron en una habitación un tiempo, después vivió ella sola un tiempo; que como Gustavo no tenía dónde quedarse, ella volvió a darle la mano. Que estuvieron conviviendo ahí (en la DIRECCION000. en Madrid), más o menos un año, año y medio. Que en relación al 02.04.23 todo empezó el sábado en la noche, que fue el 1 de abril, donde empezaron los dos normal y se tomaron una botella de vino. Que ya después llegaron unos amigos, que se pusieron a tomar, que ella entró a su habitación, porque al otro día tenía había que hacer una comida colombiana en la cual ella tenía responsabilidad. Que ellos se quedaron en la sala tomando y ella se durmió. Que no sabe qué cantidad tomaría Gustavo. Que sobre las 5 de la mañana, el señor marroquí se levantó a hacer su comida, que ella se despertó porque Gustavo empezó a decirle al señor marroquí y a molestarle; que el señor marroquí es muy callado. Que sintió que los dos señores que estaban ahí cerraron la puerta y se fueron. Que entonces imagina que el señor marroquí se entró a su habitación. Que Gustavo abrió su habitación (de Rafaela), y empezó a molestarla, requiriéndole para que le mostrara su celular, preguntándole dónde estaba Africa (hija de Rafaela, que esa noche no durmió en la casa). Que como ella sabe que se pone agresivo, le calmaba, y le pasó el celular, que él empezó a mirar todo. Que hubo un momento en el que Gustavo cogió el cuchillo, la tiró a la cama y se lo puso en el cuello. Que ella le dijo que estuviera tranquilo, que no pasaba nada y él se levantó otra vez. Que vive en un bajo y al lado de la puerta de salida hay un baño, y le dijo que iba al baño, y lo que hizo fue salir a la calle. Que cuando él vio que ella salió a la calle, se asustó, cogió el celular y se lo tiró a la calle, diciéndole Tranquila, Yo me voy a acostar, No pasa nada, y él se volvió a entrar. Que ella se quedó fuera un rato, pensando qué hacer; que no sabía qué hacer. Que no le gusta el escándalo. Que se entró nuevamente, pero Gustavo estaba en la ventana, esperando que ella entrara. Que se imagina que él ya tenía el cuchillo en la mano, porque cuando ella entró se fue encima de ella; que no la dejó cerrar la puerta de la habitación, sino que la tiró contra el closet, que estaba abierto y ahí es cuando empezó a apuñalarla, mientras ella gritaba. Que el señor marroquí no salió en ningún momento. Que ella gritaba Me va a matar, don Urbano, me va a matar. Que trató de defenderse porque él tiraba de frente con el cuchillo; que al ver que ella se defendía, Gustavo empezó a tirar con el cuchillo hacia arriba, siendo donde al clavarle la tercera puñalada, al salir un chorro de sangre, le cayó en la cara a Gustavo. Que no sabría decir si Gustavo consumió, porque ella no estuvo con él, ni sabría decir cuánto tomara. Que le ha visto borracho, que le vio como siempre, que sabe que se pone agresivo, que cuando le ve así lo único que ella hace es tratar de calmarle y de no ponerse ella alterada, porque sabe que va a salir perdiendo, porque ya han pasado escándalos. Que no sabe lo que él pudo beber. Que salieron los amigos y él quedó solo. Cuando él entra en la habitación, no sabe si consumió o no. Que él no es de irse para los lados. Que se pone agresivo, el licor le pone agresivo, y ella trata de no ponerse alterada. Que para ella, Gustavo sabía lo que estaba haciendo. Que Gustavo pudo coger el cuchillo de la cocina. Que al ponerle el cuchillo en el cuello le dijo Te voy a matar. Que siempre tenía ganas de que la iba a matar. En al salir ella, él se calma, le tira el teléfono y le dice que él se iba a acostar. Que pensó en entrarse y encerrarse en la habitación; que cuando trata de cerrar la puerta, él la empuja y él le dio con la puerta, cayendo ella dentro del closet. Que dejando un reguero de sangre, consiguió escapar, pidiendo auxilio. Que el acusado cuando bebe se pone muy agresivo, dice que quiere matar a alguien, que es impulsivo. Que cuando Gustavo le atacaba, no intentaba agarrarle o bajarle los brazos, que sólo estaba dedicado a tirarle con el cuchillo, que al final fue de abajo arriba, que iba directamente al cuello, que no iba al tórax, que no tiene lesiones en el tórax, sino en la parte del hombro, en el cuello y en la cara. Que a la tercera puñalada (en el cuello), saltó un chorro de sangre y pudo salir, porque ella estaba en el armario y no tenía cómo salir, que salió descalza, que se había orinado encima. Que no sabe si el acusado consumió cocaína, porque no estaba con ella. Que estuvo dos días en el hospital, de ellos uno en la UCI.

Así las cosas frente a la inicial silente actitud y posterior alegada falta de recuerdo por el acusado Gustavo, en relación a los hechos por los que devino acusado, encontramos por parte de Rafaela un relato sólido, persistente y sostenido en lo esencial, siendo dable recordar que para en relación con el testimonio de la víctima que el Tribunal Supremo en p.e. ATS 17.07.15 señala que "...la persistencia en el testimonio de la víctima -como presupuesto de su credibilidad- no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo narrado inicialmente en la denuncia. Lo decisivo es la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante", siendo que, en el presente caso, en lo sustancial y en lo relevante así lo ha sido.

Innecesario, mas no superfluo, lo es recordar, con p.e. STS 09.10.99, que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi".

Así las cosas, el relato de Rafaela se compadece con el cuchillo intervenido, no cuestionado ni desvirtuado, constando en diligencias intervenido como n° de vestigio NUM004, como cuchillo de cocina, con mango de color negro, de 26 cms de longitud total y 14 cms de hoja.

El relato de Rafaela y el cuchillo intervenidos se compadecen desde luego con el cuadro lesivo que le fuera objetivado e informado. Ya en el informe (hospitalario), a la misma referido (en el que -ha de reseñarse, atendido el consumo que le atribuye Gustavo), no se hace constar detección de consumo de cocaína y/o de alcohol que le atribuyera Gustavo), y sí en cambio se reflejan como lesiones ocasionadas:

-Cabeza y cara: Herida incisa de 1 cm den mejilla izquierda sin observarse sangrado activo. No otras heridas, hemorragia o deformidad. No dolor, crepitación o escalones óseos a la palpación. No lesiones oculares. No otolicuorrea, otorragia o epistaxis.

-Cuello: Herida incisa de 7 cm en línea media de región cervical alta (entre tiroides y mentón en dirección supero inferior), sangrado activo el de vaso arterial subcutáneo en porción inferior de la misma. No exposición muscular. Herida incisa anfractuosa de 5 cm en línea media cervical inferior a cricoides, escorada hacia el lado derecho con exposición muscular, sin evidenciarse sangrado activo ni burbujeo ni soplido ni hematoma ni enfisema subcutáneo. Herida incisa en región supraclavicular derecha de 1.5 cm. Herida incisa en región posterior de hombro izquierdo en región de trapecio de 1 cm.

-Extremidades: Herida incisa en región antebraquial a 1 cm de fosa antecubital izquierda. Herida incisa de 1 cm (ancho del dedo) en segunda falange de 2° dedo de mano izquierda. Dos heridas incisas en tercer dedo de mano izquierda a nivel de segunda falange del ancho del dedo, precisando, entre otros tratamientos, de sutura por parte de otorrinolaringología,

-CT Cervical: Se identifican al menos tres trayectos incisos: El de mayor entidad se sitúa a nivel laterocervical derecho atravesando el tercio inferior del m. esternocleidomastoideo, musculatura escalena y alcanza el trapecio ipsilateral. Presenta hematoma en región supraclavicular, con foco milimétrico de sangrado activo en el vientre muscular del esternocleidomastoideo, con moderado enfisema subcutáneo y cuerpo extraño de 3 mm de alta densidad en fosa supraclavicular. El segundo trayecto se visualiza en el tejido celular subcutáneo supraclavicular derecho con pequeño hematoma subcutáneo que presenta focos milimétricos de sangrado activo,

-En hemicara derecha se visualiza un tercer punto de entrada que condiciona hematoma en musculatura masetera derecha con enfisema subcutáneo asociado, sin visualizarse focos de sangrado activo a dicho nivel.

Expresamente indica que se identifican tres trayectos incisos que afectan a partes blandas de hemicara, región laterocervical y supraclavicular derechas, con focos de sangrado activo milimétricos en las dos últimas localizaciones según descripción en el informe.

En informe (f 197), de la UCI, de Trauma y Emergencias, se indica que el pronóstico es grave.

Tal informe es recogido en el informe de sanidad de 27.04.23 , ratificado por los médicos forenses en el acto del plenario (grabación j.o.), en que se indica que no examen del informe médico de fecha 2 de abril del 2023 y en la exploración realizada por el médico forense el día 4 de abril del 2023, presenta las siguientes lesiones:

- Herida incisa en pómulo derecho de 1 cm de longitud suturada con cuatro puntos,

- Herida incisa de unos 4 cm en tercio medio de clavícula derecha suturada con cuatro grapas

- Herida inciso-punzante de unos 5 cm de longitud, paralela al eje vertical del cuello, que se inicia en región esternal hasta región interclavicular, suturada con seis grapas; que sigue una dirección ascendente,

- Herida inciso-punzante de unos 5 cm que es continuación de la anterior en sentido ascendente, que se localiza en tercio inferior de región anterior del cuello,

- Herida superficial de 1 cm en región latero anterior izquierda del cuello,

- Herida incisa de 1 cm en tercio externo de cara superior hombro derecho,

- Herida incisa de 1 cm en cara antero-externa de tercio superior antebrazo izquierdo,

- Herida incisa de 0.5 cm en cara palmar de 1ª falange suturada con hilo; mano izquierda (tercer dedo),

- Herida superficial de 1 cm por debajo de la anterior y paralela,

- Herida incisa de 1 cm de longitud en cara palmar de 2ª falange suturada con puntos (tercer dedo, mano izquierda),

- Dos heridas incisas paralelas entre si, localizadas por debajo de la anterior y paralela a la misma,

- Herida incisa de 0.5 cm en pliegue interfalángico (1ª y 2ª), del 2º dedo mano izquierda, suturada con hilo,

- Herida incisa superficial de 1 cm por debajo de la anterior.

En el informe en cuestión, los médicos forenses reflejan que por las referencias de la persona lesionada ( Rafaela), el mecanismo causal ha sido: refiere que durante una discusión con su novio, éste le amenazó con un cuchillo; ella intenta huir, encontrándose con él en el rellano de la escalera; pareciendo que la situación se había apaciguado, él dice que vuelva a la habitación. Cuando entra se lo encuentra y comienza la agresión. En un primer momento le da un puñetazo, pero posteriormente le ataca con un cuchillo, el primer ataque es cogiendo el cuchillo de forma perpendicular al cuerpo de la víctima (herida en región clavicular), a continuación los ataques se produce sobre el cuello de abajo arriba. Ella intenta defenderse con las manos (es por lo que presenta las heridas en los dedos).

Consideran los médicos forenses -y así se informa- la compatibilidad de estas lesiones con los mecanismos causales referidos.

Que desde un punto de vista de asistencia y tratamiento médico o facultativo, las lesiones referidas han requerido tratamiento quirúrgico que ha consistido en valoración de las lesiones, ingreso en UCI, sutura de las heridas.

Que el tiempo de curación/ estabilización de las lesiones ha sido de 20 días, que el tiempo de hospitalización ha sido de 1 día, que el tiempo de impedimento para sus actividades habituales ha sido de 20 días.

Con respecto al pronóstico de las consecuencias permanentes ocasionadas por el hecho traumático, consideran la curación/estabilización lesiona, con secuelas:

- Cicatriz de 4 cm en tercio medio de región clavicular derecha

- Cicatriz de 1 cm en tercio medio de región clavicular derecha, iniciándose en el extremo superior de la anterior

- Cicatriz de 1.5 cm en región superior de ángulo mandibular, próximo a comisura labial

- Cicatriz de 5 cm paralela al eje vertical del cuello que se inicia en región esternal hasta región interclavicular (a ambos lados de la cicatriz hay otras cinco cicatrices puntiformes)

- Cicatriz de 5 cm en región anterior del cuello , tercio inferior , paralela al eje vertical del cuello; continuación de la anterior (a ambos lados de la cicatriz hay otras cinco cicatrices puntiformes).

- Cicatriz de 1 cm en región anterolateral izquierda del cuello

- Cicatriz de 1 cm borde externo de cara superior hombro derecho

- Cicatriz de 1 cm en cara antero externa 1/3 superior antebrazo izquierdo.

En el acto del plenario (grabación j.o.), ambos forenses, amén de ratificarse, reiteraron en que las heridas se localizan en zona vital, informando que existió riesgo vital. Que Rafaela presentaba además heridas en la mano, compatibles con una acción defensiva, de intentar quitarle el cuchillo (agarrándolo por la hoja, lo que ocasionó las heridas). Que las puñaladas que mayor riesgo suponen son las que aparecen en el cuello, que son las que más riesgo vital conllevan, por ser una zona, con planos profundos y medios, con estructuras vasculares muy importantes; que de haber profundizado más, probablemente se hubiera seccionado la yugular, o la carótida, etc y se hubiera ocasionado la muerte. Que la zona cervical es una zona muy regada, hay varias estructuras, están p.e. la tiroides, etcétera, donde la irrigación es importante; que no solamente son importantes la carótida, la yugular, sino también en parte en otra serie de vasos en relación a otras estructuras, que, si bien son vasos de menor tamaño, son vasos a tener muy en cuenta cuando se ven afectados. Que, si no se recibe una atención inmediata, probablemente conlleva la muerte, sin embargo, en otros vasos secundarios, da más tiempo a prestar la atención y evitar que se produzca el fallecimiento.

Destacar que, en grafica expresión, el médico forense manifestó que lo que está claro es que, bajo su punto de vista ( Rafaela), tuvo mucha suerte.

Asimismo se indicó que siendo su movilidad la aludida, evidentemente se iban a producirle lesiones de mayor gravedad, porque incluso hay zonas donde se profundiza algo más. Que habría que recordar que al ingresar en el hospital, ingresa en la UVI, lo que indica la cierta gravedad de la situación, de cómo iba al hospital. Que, una vez estabilizada, suturadas las heridas, la situación mejoró, pero en un primer momento -según viene recogido en el informe de Urgencias- cuando ingresa, ingresa directamente en la UVI, estando casi 24 horas.

Ninguna diligencia consta practicada que permita cuestionar ni, desde luego, desvirtuar el relato de Rafaela. Relato que -atendido el principio acusatorio- lleva a considerar un delito de homicidio en grado de tentativa.

El argumento venido a ser esbozado de que Gustavo pudo haberle atacado el tórax y el abdomen absteniéndose de hacerlo (grabación j.o.), y que podría haber causado un mal mayor a Rafaela (en línea con p.e. STS 18.11.1983), en modo alguno afecta a lo efectivamente realizado además en zona con riesgo vital, y en modo alguno permite atisbarlo como un a modo de "minus valor" de la acción, sino, simplemente, que no debe condenársele más que por el mal que quiso causar y que en realidad causó.

CUARTO.- En relación a las interesadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es clara, la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, prevista en el art. 23 CP, a valorar como agravante. Ello tanto en el delito de amenazas como en el delito de homicidio en grado de tentativa.

Lo anterior habida cuenta de que en ningún momento resultó cuestionada la relación sentimental que desde hacía años ligaba al acusado Gustavo con su víctima Rafaela.

El referido precepto es aplicable cuando la relación asimilada a la de parentesco -de afectividad similar a la de cónyuge- se ha producido aún con anterioridad a los hechos ( STS 2ª 01.04.15). Ya el Tribunal Supremo en SSTS 529/2014 de 24.06 y 1053/2009 de 22.10, había interpretado el art. 23 CP, antes de la modificación operada en el Código Penal por la LO 11/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003, en el sentido de que no todo deterioro de las relaciones personales extinguía de por sí la posibilidad de su aplicación agravatoria. Con posterioridad, la modificación reseñada del artículo 23 CP, paso a señalar que "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

En la sentencia 542/2009, de 5 de mayo, se argumenta que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de muy difícil aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero- lo lógico es que no haya agresión.

Así pues, la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate.

En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar tales conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales ( STS 31.10.12), en línea con lo anterior p.e. la STS 12.12.14.

Al trasladar la precedente jurisprudencia al caso enjuiciado, se constata que las circunstancias del supuesto fáctico determinan de forma insoslayable, por darse todos los requisitos que requiere el art. 23 CP, que opera como agravante estando acreditado que al tiempo de los hechos subsistía la relación sentimental; concurriendo pues el supuesto fáctico previo que prevé el precepto cuando se refiere a que el autor sea cónyuge o ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o lo haya sido en un periodo anterior. Y también ha de apreciarse el segundo requisito: que la agresión esté relacionada directa o indirecta, con esa convivencia anterior. Aquí, desde luego, lo está, pues ambos ilícitos se produjeron en la intimidad de un domicilio, en el dormitorio.

QUINTO.- En relación al elenco de circunstancias referidas como eximentes y/o atenuantes, como principales o como subsidiarias, procede significar que se pretende la concurrencia de la circunstancia eximente prevista en el art. 20.2 CP, esto es, estado de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas... Subsidiariamente se pretende la circunstancia de eximente incompleta prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP. Subsidiariamente se pretende la circunstancia atenuante prevista en el art. 21. 1 y 2 (grave adicción), como muy cualificada (f 82). En fase de Conclusiones Definitivas se pretendió también la circunstancia atenuante 21.1 y 7 CP.

Al respecto, en relación a la referida ingesta y consumo, preciso es reiterar que Gustavo optó en sede policial por una inicial silente actitud, y posteriormente refirió (al tiempo que una falta de recuerdo en relación con los hechos por los que devino acusado), un recuerdo de ingesta y consumo, si bien con dos amigos y sin especificar en su relato lo que cada uno en su caso pudiera haber ingerido.

Dable es recordar a propósito del silencio, respuestas evasivas y/o falta de relato, que tanto daría, mutatis mutandis, es dable recordar que en línea con p.e. STS 04.10.16, la STS 20.04.22 recuerda que la persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos a la no autoincriminación, a no contestar a todas o alguna de las preguntas que se le formulen, a no ofrecer ninguna explicación o a ofrecer una explicación no corroborada. Ni el silencio, tal como se previene en el artículo 7 de la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el derecho a la presunción de inocencia, ni la explicación no convincente pueden convertirse en elementos de prueba decisivos sobre los que fundar la decisión sobre la participación en el hecho de la persona acusada. Pero ello no supone que el tribunal, respetando las reglas de prueba, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa - vid. Considerandos 22 a 28 de la Directiva 2016/343-, no pueda decantar de la falta de explicación razonable elementos argumentales de tipo presuntivo que, sin adquirir un prohibido valor probatorio determinante o decisivo, sirvan para reforzar la conclusividad de las inferencias basadas en los datos de prueba aportados por las acusaciones. Aprovechamiento que no es, por tanto, probatorio sino argumental y que responde a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho-consecuencia. Dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe. En resumen, el silencio de la persona acusada o la explicación inverosímil ofrecida por esta no pueden aprovecharse para suplir la insuficiencia probatoria de la hipótesis acusatoria. Pero ni lo uno ni lo otro resulta inocuo para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación. Como se afirma en la Decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Zschüschev c. Bélgica, de 2 de mayo de 2017, reiterando la doctrina Murray [ STEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996], "El Convenio no prohíbe que se tenga en cuenta el silencio de un acusado para declararlo culpable, a menos que su condena se base exclusiva o principalmente en su silencio (...), lo que claramente no es el caso. Los tribunales nacionales establecieron de forma convincente un conjunto de pruebas que corroboraban la culpabilidad del demandante y su negativa a dar explicaciones sobre el origen del dinero, cuando la situación exigía una explicación por su parte, solo sirvió para reforzar esas pruebas (...). De tal modo, teniendo en cuenta el peso de las pruebas contra el demandante, las conclusiones extraídas de su negativa a dar una explicación convincente sobre el origen del dinero responden al sentido común y no pueden considerarse injustas o irrazonables. (...) Ni comportan el efecto de desplazar la carga de la prueba de la acusación a la defensa, en contra del principio de presunción de inocencia garantizado por el artículo 6.§.2 del Convenio", vid. SSTC 24/97, 26/2010, 9/2011; SSTS 474/2016 de 2 de junio, 447/2019 de 3 de octubre, 298/2020, de 11 de junio, 724/2020, de 2 de febrero, 299/2021, de 8 de abril.

No procede hacer abstracción en relación con las circunstancias pretendidas, que su silencio en sede policial y su alegada falta de recuerdo, no se compadece con el relato de los PPMM NUM005 y NUM006 quienes informan que en el lugar de los hechos, el acusado les relató que su mujer ( Rafaela), se había vuelto loca, que en el trascurso de la discusión, ésta había cogido un cuchillo y había ido a hacia él y que, al zafarse de ella, ésta ( Rafaela), había comenzado a clavarse (ella misma), el cuchillo, para posteriormente salir a la vía pública dando gritos. Informan asimismo que el acusado presentaba manchas de sangre en su camiseta y una mancha de sangre en la mano izquierda, no teniendo heridas de ningún tipo (sic). Extremo y relato que frente al relato y al cuadro lesivo de Rafaela evidencia un relato argumental alternativo (aun cuando no se viera con posterioridad sostenido por el acusado).

Procede recordar que de los varios agentes intervinientes no se ha alegado ni, desde luego, acreditado, dato alguno que lleve a cuestionar su imparcialidad y/u objetividad. Ya p.e. la STS 10.10.2005 recuerda que las declaraciones de Autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE, máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima o como sujeto activo.

Asimismo informaron que el varón ( Gustavo), les indicó dónde se encontraba el cuchillo, resultando habido -informan- en el fregadero de la cocina, indicando a los agentes que podían pasar al domicilio a comprobarlo.

Es claro que tal inicial relato, tal indicación, y aun el dato de ser habido el cuchillo en el fregadero de la cocina, no se compadece con una alteración en sus facultades y sí con un despliegue de estrategia exculpatoria y de cautela.

En modo alguno procede obviar, antes al contrario, que no obstante referir el acusado la presencia durante su referido consumo, de dos amigos, ello durante varias horas, en horas de madrugada y en su domicilio (lo que se compadecería con un mayor grado de confianza), es lo cierto que ya desde el inicio de las actuaciones no fueron identificados ni propuestos ni oídos. Tampoco procede obviar, antes al contrario, que referido en el informe del SAJIAD, un hermano del acusado, el mismo no consta ni tan siquiera identificado, ni propuesto ni oído, ni en fase de instrucción ni en el acto del plenario bajo los principios que lo impregnan.

No ha sido aportado en el acto del plenario (incumbit probatio qui dicit), documento, informe, diagnóstico, testimonio alguno en apoyo de la pretendida ingesta, consumo, alteración/abolición en sus facultades. No ha sido aportado informe psicológico, facultativo, asociativo que permita sustentar la pretendida abolación ni aun afectación en sus facultades al tiempo de los hechos, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles.

No consta, tampoco consta reclamada su incorporación, el posible informe (en relación a posibles síntomas que hubieran podido ser advertidos), que pudiera haberse extendido al tiempo de la detención del acusado, toda vez que consta que hallándose detenido en dependencias policiales, se diligencia que manifestó su deseo de acudir a un centro médico, por encontrarse indispuesto, indicándose en el atestado que por parte de la Instrucción se solicita, a través de CIMACC Sala 091, un indicativo para que haga dicho traslado, siendo éste realizado por el indicativo Z61. Es por ello que ningún signo de afectación de sus facultades consta informado, pudiendo haberlo sido (fetor enólico, pupilas, habla, discurso, estabilidad... ). Absolutamente nada objetivado consta en horas inmediatas a los hechos.

Incluso recabados posibles informes del centro penitenciario, no consta sino al f 274 (por lo demás, y además, de 19.06.23), e indicando en escasas líneas que Gustavo se encontraba en Soto del Real desde el 04.04.23, y que "asiste" (sic), al programa de alcohólicos anónimos ya que "refiere" (sic), ser consumidor de cocaína y alcohol. Es claro a cualquier luz que asistir a un programa y referir un consumo en modo alguno supone acreditación de su pretendida afectación, máxime a los efectos y en el grado pretendidos.

No procede obviar que no consta realizada ni interesada acta de inspección ocular ni aun reportaje que pudiera guardar, aun en modo periférico, alguna relación con el referido consumo (habida cuenta que las impresiones de imágenes del sangrado en el suelo de la vivienda y portal, a los ff 101 y ss no refleja ni permite atisbar las varias botellas referidas ni su estado).

Incuestionada la presencia del testigo Rogelio (f 25, grabación j.o.), si bien en diligencia telefónica (f 26), se hizo constar como referido por quien dijo ser Rogelio que es habitual que ambos ( Gustavo y Rafaela), discutan todas las noches, que el día de los hechos él estaba durmiendo por el Ramadán y no vio nada, aunque sí les escuchó discutir como es habitual en ellos, para, a continuación, añadir -se refiere- que es una persona mayor y no quiere problemas, no siendo su deseo contar nada más (f 26). Ello siendo que en el acto del plenario no se reiteró sino en no haber visto ni escuchado "nada, nada, nada" (grabación j.o.). Tampoco refirió dato alguno en relación a las botellas que se refirieron y, es de considerar, debieron quedar en la vivienda.

El PN NUM007 (grabación j.o.), vino a referir que el acusado no presentaba ningún signo aparente de haber tomado nada, que sus respuestas se puede decir que eran coherentes, no tenía singo externo de embriaguez, tales como habla pastosa.

El PM NUM008 (grabación j.o.), vino a manifestar que el acusado se encontraba tranquilo, que no estaba alterado en ningún momento ni le vio síntomas de estar ebrio.

El PM NUM009 (grabación j.o.), vino a manifestar que el acusado estaba quieto, de pie.

El PM NUM005 (grabación j.o.), vino a manifestar que el acusado les dijo que era la pareja de la mujer herida, que habían discutido en el domicilio y que ella había intentado apuñalarle (a él), y que, como no había podido, de la rabia, se había apuñalado ella misma. Que hablaba muy normal, como si no hubiera pasado nada. Que no apreció tuviera síntomas de encontrarse bajo ningún tipo de sustancia o bebida alcohólica. Que el relato que les hizo le pareció coherente, le que podría encuadrar y que podría ser que hubieran ocurrido así los hechos, pero era su versión.

El PM NUM006 vino a manifestar (grabación j.o.), que la mujer estaba siendo socorrida por una vecina, que le estaba taponando la herida. Que en la acera de enfrente había un varón. Que les contó su versión de los hechos. Que se encontraba nervioso, pero a la vez, atendidos los hechos y la situación, tranquilo. Que les relató que había tenido un altercado con la que era su mujer, con su pareja y que en un momento dado ella había cogido un cuchillo, se abalanzó sobre él, que él se zafó, la evitó y que ella comenzó a apuñalarse ella misma, que luego ella salió a la calle, sangrando y gritando. Que estuvieron hablando con él, como a medio metro no aprecio olor a alcohol ni fenor alcohólico.

Por lo que a los informes psicosocial y de imputabilidad se refiere, en relación al primero de ellos, esto es, el informe psicosocial y de toxicomanía elaborado por el SAJIAD (f 278), procede significar que se indica como técnica utilizada la entrevista personal con el acusado (realizada el 6 de junio de 2023), esto es su propio relato; una entrevista familiar realizada el 21 de junio de 2023 (indicándose como hermano), y una prueba de laboratorio de detección de drogas en orina realizada el día de la entrevista, esto es el 06.06.23.

Principiando por esta última, es claro que, amén de serlo el 08.06.23, concluye indicando que (resultando positivo a benzodiacepinas y a cocaína de, hasta 2 semanas la primera y de 2 a 3 días la segunda), no es posible precisar ni la cantidad de sustancia consumida, ni el grado de adicción del sujeto ante un resultado positivo.

Asimismo significar que, en modo alguno procede hacer abstracción a que quien es referido como hermano, no sólo no consta identificado, sino que no consta qué concreto relato efectuara, no siendo propuesto ni oído, ni en fase de instrucción ni en fase de plenario, no habiéndose sometido su relato a los principios que impregnan el acto del plenario.

Para en relación con la referida entrevista (en singular), realizada al acusado, de 42 años, e indicándose que abandona el domicilio familiar a los 15 años, en Colombia, es claro que se desconoce no solo la relación intrafamiliar (incluido el aludido como hermano), durante el largo período de tiempo transcurrido hasta los 42 años, en relación, es claro, al consumo y estado que se refiere. Asimismo, referido por el acusado a las peritos que en Colombia por aumento en el uso de drogas tuvo un ingreso en psiquiatría (f 280), ello se ve carente de informe corroborador. Referido que hallándose en España desde sus 38 años, consta que indicó que llegó a requerir atención hospitalaria de urgencia (f 280), extremo carente igualmente de soporte corroborador. Pese a referir -ya en España- desde 2021 ingestas muy descontroladas y abusivas, y conductas hetero agresivas, y pese a referir consumo de cannabis junto a su grupo sociorrelacional y en fines de semana de forma compartida (f 281), ello también se ha visto carente de cualquier soporte objetivo, por objetivable, corroborador, sin que haya sido identificado ni propuesto ni oído, ni de oficio ni a instancia de parte posibles integrantes del grupo sociorrelacional en cuestión. Habiendo referido que estuvo en Alcohólicos Anónimos por hasta en dos ocasiones, en su ciudad natal, con 32 años (ello durante 8 meses), y el segundo tratamiento en Vallecas (ya en España), se ha visto igualmente carente de corroboración. En igual modo incluso su alusión a intentos autolítico, adolece de orfandad corroboradora, por carentes de informe facultativo, para en relación con sus facultades.

Es claro que por lo demás también el informe en cuestión indica que Gustavo no muestra alteraciones en el nivel de conciencia, que se muestra orientado auto y alopsíquicamente, con nivel de atención promedio, siendo capaz de atender lo que se le está diciendo, percibiendo deseabilidad social (f 282); que en los ámbitos sensorial y perceptivo no se refleja afectación, a simple vista, durante el transcurso de la entrevista. Que no se reflejan déficits en la capacidad intelectual, apreciándose un nivel intelectual normal durante la exploración.

En el acto del plenario (grabación j.o.), fue manifestada la carencia de datos objetivos que permitan llegar a establecer un consumo crónico de dependencia, un trastorno grave. Que la referencia a la impulsividad lo fue por eventos que les relató el hermano (se reitera que no identificado, ni recogidos los eventos en cuestión en el informe), añadiendo que eso "no determina patología ni nada" (grabación j.o.), es una forma en que se expresa, pero no mucho más allá, que no es trastorno de conducta, no contándose con criterios para ello (grabación j.o.). Que en lo esencial y como conclusión se indica que acude orientado, que no se aprecian alteraciones de memoria, atención, lenguaje, percepción ni de curso ni contenido de pensamiento, no refiere síntomas psicóticos, colabora, eutímico. Inteligencia impresiona de normal.

Para en relación con el informe de imputabilidad, la médica forense, siendo ratificado por el médico forense), concluye sin ambages que cuando Gustavo fue reconocido, en septiembre de 2023, presentaba integras sus facultades superiores. Que no pueden conocer cómo estaría el día de los hechos, reiterándose en el acto del plenario (grabación j.o.), que no se sabe cómo se encontraba la fecha de los hechos, que no se puede conocer concretamente. Que no hay ninguna analítica ni ninguna exploración clínica indicativa de que estuviera bajo los efectos de nada, simplemente lo que (el propio acusado), manifiesta (grabación j.o.).

No procede hacer abstracción a que indicándose en el referido informe médico forense de imputabilidad que el acusado niega consumo de drogas desde ingreso en prisión (f 291), es claro que ello no resultó explicitado a la luz del resultado del análisis que le fuera efectuado y que consta acompañando al informe psicosocial elaborado por SAJIAD.

En igual modo, el acusado consta (f 290), que refirió a la médico forense que niega antecedentes de detenciones en España ajenas a los hechos objeto de las presentes actuaciones, negando -se informa por la médico forense- antecedentes de violencia de género, (f 290), lo que desde luego no se compadece con sus informadas previas detenciones.

Asimismo en el informe forense se indica que en el centro penitenciario está recibiendo sólo tratamiento farmacológico "para el estrés y para dormir", esto es, ningún tratamiento en relación a consumo crónico de alcohol y/o estupefacientes.

No procede hacer abstracción al relato que -se informa por la médica forense- le fuera efectuado por el acusado, siendo que se informa le manifestó que no recuerda nada de los hechos investigados, tan solo que ambos estaban ebrios, que cuando ya se habían marchado los amigos ella le arrojó una botella a la cara, la cual se rompió contra el suelo, y que la policía entró en su casa. Estando detenido, por la mañana, recibió asistencia médica por molestias gástricas. Dice que él tenía erosiones en región cervical derecha. Posteriormente le contó su hermano que ella estaba herida. Esto es, un relato distinto al informado por los agentes de Policía e implicando igualmente a Rafaela en un agresivo proceder a su persona. Por lo demás, no relatado ni en sede policial ni en fase de instrucción ni de plenario, siendo destacable que en todo caso corroborando la asistencia médica recibido al tiempo de su detención, refiere a la médica forense - informa- que la asistencia lo fue por "molestias gástricas", sin alusión a consumo ni afectación de sus facultades. Incuestionado, es que el informe de imputabilidad concluye que no se acredita patología que suponga alteración psíquica y que no se puede conocer su estado en el momento de ocurrir los hechos investigados.

Cumple además reseñar que interesada la aportación de informes médicos psiquiátricos y psicológicos del centro penitenciario referidos al acusado, en los que conste diagnóstico, tratamiento y estado actual (ff 239, 268), lo contestado -ya expuesto- fue (f 274) que asiste a Alcohólicos Anónimos, porque refiere ser consumidor de cocaína y alcohol, lo que en modo alguno supone ni conlleva un diagnóstico, tratamiento ni estado actual, ni resulta informe médico psiquiátrico y psicológico, aunque conste como firmado por psicóloga NUM010.

En el referido orden de cosas, la perito psicóloga en el acto del plenario preguntada en términos de posibilidad, en relación a un trastorno de conducta, la misma vino a referir que no cuenta con criterios para concluirlo (grabación j.o.), no es óbice para recordar p.e. STS 19.05.05, máxime atendida su no acreditación en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles.

No deviene en superfluo recordar que incluso para en el supuesto meramente afirmado de que la ingesta de alcohol desemboca en agresividad en la persona del acusado, y amén de no acreditada aquella referida ingesta ni siquiera en qué cantidad produciría el tal resultado, el propio relato del acusado Gustavo siendo que Rafaela lo refirió tal cambio, es lo cierto que ha de llevar a recordar, siendo por lo demás sabido, las actio liberae in causa (p.e. STS 14.04.21), pues de así considerarse hubiera debido ser previsto y hubiera debido ser evitado, por lo que ni eximiría ni atenuaría su criminal responsabilidad, en modo tal que, en su caso, al no hacerlo, optó, y decidió, realizar los actos conducentes a la puesta de un estado mental que no podría controlar. En palabras de p.e. STS 02.11.20 es el sujeto consciente, previamente, que si se hubiera conducido de forma diferente, no se podría cometer el hecho criminal.

Innecesario deviene recordar que las pruebas periciales también lo son de naturaleza personal ( STS 2ª 03.11.15), siendo que el dictamen pericial no es sino un elemento auxiliar, y la valoración relevante lo es la del propio Tribunal y no la de los peritos. La STS 2ª 11.02.15 nos recuerda que "la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC EDL 2000/77463), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECr para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales.

SEXTO.- En relación a las penas a imponer, por lo que se refiere al delito de amenazas previsto en el art. 169. 2º CP, procede considerar la gravedad de la amenaza proferida (de muerte), en horas de madrugada, el estado de somnolencia propio de las horas de madrugada, en la soledad de la habitación, siendo referido por Rafaela (11:12 grabación j.o.), que ya en ocasiones anteriores había sido amenazada de muerte, ello con previas denuncias, la gravedad del proceder amenazador, pues además de verbalizadas pasó a colocarle en el cuello (zona vital), un cuchillo, ello previamente haber sido arrojada en la cama, siendo que el grado de temor efectivamente generado resultó evidenciado en el hecho de que tras tranquilizarle le dijo que iba al cuarto de baño, aprovechando sin embargo para huir de su casa, en horas de madrugada y descalza, ello concurriendo la circunstancia mixta de parentesco a valorar como agravante, se considera procedente y proporcionada la pena interesada de dos años de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Procede igualmente imponer, como penas accesorias (arts. 48 y 57 C), prohibición de aproximación a Rafaela en un radio de 500 metros, prohibición de acercarse al domicilio, lugar de trabajo u otro/s frecuentado/s por la misma (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia, así como, en su caso, sus posibles cambios), y prohibición de comunicación, todas estas prohibiciones por tiempo de tres años (f 60).

Para en relación con el delito de homicidio en grado de tentativa ( arts. 138, 15, 16 y 62 CP), es claro que procede considerar desde luego el contexto en que actuó, la zona corporal a la que dirigió su doloso proceder (hombros, cara, cuello), los varios, sucesivos y reiterados apuñalamientos, evidenciados en las múltiples heridas ocasionadas, la cautela desplegada, habida cuenta de que estando ya fuera de la casa, atemorizada y descalza por ante las amenazas de que había sido objeto, le genera una mayor situación de confianza, diciéndole que se iba a la cama y que estuviera tranquila, sin obviar, es claro, la soledad de Rafaela, a quien ya en la habitación, le impidió cerrar la puerta, empujándola con violencia y fuerza tal que la desplazó a un armario que tenía las puertas abiertas, y sin perjuicio, claro está, del principio acusatorio, Rafaela quedó -en gráfica expresión de ésta en el acto del plenario, grabación j.o.- "encuevada" (11:18 grabación j.o.), con el cuerpo dentro del mismo, a su espalda y a sus lados derecho e izquierdo el armario y a su frente el acusado Gustavo, no obstante tratar de detener el cuchillo con el que era sucesivamente acuchillada (agarrando su hoja, resultando herida en su mano (médico forense, grabación j.o.), haciéndolo, tras varios previos acuchillamientos, hasta en tres ocasiones en el cuello, de abajo hacia arriba, sin resultado lesivo para su persona, no pudiendo salir del armario por ante las varias puñaladas de que estaba siendo víctima, estando -se reitera que en gráfica expresión- encuevada en el closet (11:18), percibiendo la misma que Gustavo sabía lo que estaba haciendo (11:07 grabación j.o), ello concurriendo la circunstancia mixta de parentesco, a valorar como agravante, que determina que se considere proporcionada la pena interesada de 9 años y 11 meses de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena). Procede igualmente imponer, como penas accesorias (arts. 48 y 57 C), prohibición de aproximación a Rafaela en un radio de 500 metros, prohibición de acercarse al domicilio, lugar de trabajo u otro/s frecuentado/s por la misma (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia, así como, en su caso, sus posibles cambios), y prohibición de comunicación, todas estas prohibiciones por tiempo de 11 años.

Asimismo, considerando que Rafaela, había ya formulado previas denuncias contra Gustavo, que la misma refirió (grabación j.o.), que ya con anterioridad al día de los hechos éste le había proferido amenazas de muerte, atendido el grado de ejecución alcanzado, lo reiterado y sucesivo de su grave proceder, atendidos los hechos declarados probados, siendo informadas previas denuncias por presuntos quebrantamiento y maltrato en el ámbito familiar contra, precisamente, la referida Rafaela, procede igualmente acordar, de conformidad con los arts. 96.3.3ª, 140 bis, 106 CP y concordantes, la pena de libertad vigilada por el delito de homicidio, por tiempo de 5 años, con justificación (Exposición de Motivos LO 5/2010), en la protección a su víctima.

Procede acordar la sustitución de las penas de prisión impuestas por la expulsión del acusado (quien en uso del derecho a la última palabra, expresión además estar conforme en ser expulsado a su país de origen cuando haya cumplido parte de la pena, grabación j.o.), con prohibición de entrada en el territorio nacional por diez años, conforme al artículo 89. 2 y 3 del CP y concordantes (LO 1/15 de 30 de marzo), cuando el mismo haya cumplido las tres cuartas partes de la condena o acceda al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional.

SÉPTIMO.- Es doctrina general emanada de los artículos 109, 116 y ss. CP que toda persona criminalmente responsable de un delito ha de serlo también civilmente, en el sentido de que el delito es fuente de obligaciones civiles como acto ilícito, y en cuanto que de él se derivan la existencia de daños y perjuicios originados a través de la relación causal entre la acción y el efecto, de tal modo que el delito no produce dicha responsabilidad civil cuando existe ruptura del nexo causal. Por ello la declaración contenida en el referido artículo 116 del Código Penal resulta excesivamente amplia al darse figuras delictivas en las que la comisión y consecuente responsabilidad del culpable no presupone necesariamente una pareja responsabilidad civil. Únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de un delito o falta. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos.

El art. 109.1 CP prevé que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados.

El artículo 115 CP lo es del siguiente tenor : Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

Asimismo el artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal, esto es, la responsabilidad civil lo es no sólo en relación con las consecuencias patrimoniales, sino también morales o extrapatrimoniales.

Principio capital en esta materia lo es que el órgano sentenciador no puede conceder más de lo pedido por la acusación. Es asimismo sabido que la fijación de un "quantum" indemnizatorio lo es dentro de la competencia discrecional del órgano sentenciador, mas siempre dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad ( SSTS 27.05.1994, 20.12.1996, 23.03.1999). Implica compensar mediante cuantías socialmente suficientes y razonables, que respeten la dignidad de las víctimas, todo perjuicio relevante de acuerdo con su intensidad.

En el presente caso, por ambas acusaciones se interesa que Gustavo indemnice a Rafaela en 2.000 euros por los días de curación de sus lesiones y días impeditivos, en 200 euros por el día de hospitalización, en 100.000 euros por secuelas, y en 20.000 euros por daños morales, devengando las indemnizaciones que se reconozcan en sentencia el interés legal de conformidad con el art. 576 LECiv.

Ya se ha expuesto el cuadro de lesiones y secuelas resultantes, su número y su entidad, siendo en su mayoría en zona superior del cuerpo (así p.e. en rostro y cuello), siendo el tiempo invertido en curar de 20 días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales (de estos -según manifestó Rafaela- dos lo fueron de hospitalización (uno en UCI y otro en planta), se considera proporcionada la cuantía interesada por días de curación (con hospitalización e/o, en todo caso, impeditivos), los 2.200 euros interesados. Atendidas las secuelas informadas, su número y zonas, se considera proporcionada la cantidad de 60.000 euros, habiendo precisado de intervención quirúrgica, de estancia en UCI, mas también no no habiéndose alegado, ni acreditado, otros extremos, tales como ayudas técnicas, ayudas de terceros, rehabilitación... que pudieran justificar el mayor importe.

A propósito de los daños morales, la STS 62/2018 de 5 feb. 2018, Rec. 1446/2017 recuerda que "...la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia... el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre). Visto a nivel orientativo, el baremo de accidentes de tráfico para 2024, en que se refiere como complementario el perjuicio estético, atendido el daño provocado por la situación sufrida en esos instantes y el sufrimiento, temor y aun terror que hubo de sentir su víctima en tales momentos (STS 091019) se cifra la cuantía indemnizatoria en los interesados 20.000 euros. La cantidad total resultante devengará el interés legal previsto en los arts. 576 LECi y concordantes.

OCTAVO.- Vistos los arts. 123 CP, 240 LECr y concordantes se impone al acusado Marcos el pago de las costas devengadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,