Sentencia Penal 290/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1233/2020 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO.El contenido de los hechos probados deriva de los siguientes medios de prueba, practicados con pleno respeto a la garantía que supone la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción: a) la declaración del procesado; b) las declaraciones de los testigos: doña Luisa, doña Gabriela, doña Páris, don Lisandro y don Germán; c) los informes periciales emitidos por los psicólogos forenses don Apolo y doña Araceli; por la psicóloga doña Viviana; y por la perito doña Grace; d) documental obrante en las actuaciones.

SEGUNDO.- Prueba practicada en el plenario.

El acusado don Italo ha declarado en el acto del plenario que vivía en la casa de la DIRECCION000 de DIRECCION001 con Páris desde el año de 2005, su relación comenzó en el año 2004. En un principio eran pareja y luego se casaron, en 2010. Con Luisa, hija de Páris, tenía una relación normal, paternal. Niega haber enseñado a Luisa un video pornográfico cuando tenía 11 años, y niega haberla hecho objeto de tocamientos sexuales en los años 2007 y 2008, y niega la práctica de felaciones a los 12 años. Tuvo relaciones completas con Luisa cuando ella tenía 17 años, cerca de cumplir los 18 años, vaginales y anales, y ello se debe a que se enamoraron, fue algo consentido. Entonces el declarante tenía 42 o 43 años. Previamente no había ocurrido nada, no tuvieron contactos de contenido sexual. Se enamoraron cuando ella tenía 16 años. Las relaciones sexuales las tuvieron en la casa donde vivían. Su cónyuge, Páris, obviamente no estaba en casa cuando tenían relaciones sexuales, estaba trabajando, o en casa de los abuelos. Mantuvieron relación de pareja con relaciones sexuales hasta que Luisa tuvo un noviazgo con un chico llamado Tobías, ella tenía entonces 18 años, o casi 19, y después del noviazgo Luisa y el declarante retomaron la relación. Escuchó la grabación que se presentó de Luisa, pero la grabación que tuvo con la madre nunca la escuchó, solo leyó una trascripción. Reconoce que tuvo la conversación con Luisa que está grabada, reconoce su voz. La conversación con Páris que está grabada nunca la escuchó, se ha enterado de la conversación hace un día. No puede juzgar lo que Luisa pensó o dejó de pensar cuando interpuso la denuncia. En cuanto a la conversación grabada con Luisa, página 25 del informe pericial de voces, recuerda la conversación, Páris trabajó en DIRECCION002, era un negocio familiar, de la familia de ella, en el contexto de la conversación la palabra "boludear" viene de que encontró algo en el ordenador familiar, y en ese sentido que tapó, que se hizo el tonto de lo que vio, y ahí comienzo una relación de más confianza entre ellos, pero no era una relación sexual. En esa conversación Luisa tenía 21 o 22 años, cuando era chica es cuando tenía 17 años, más chica, más joven, estaban hablando en argentino. Lo que ha leído de la conversación con Páris sí puede llegar a ser, vamos a decir que sí, esa conversación fue por el 2018 o 2019, tendrá que ser en 2019, después de la denuncia que hizo Luisa. Respecto a lo de "boludear" encontró un vídeo pornográfico en el historial del ordenador y le preguntó a Luisa que si lo había visto, y le reconoció que sí. En ese momento cuando está diciendo boludear es que se iba a hacer el loco, te voy a tapar esto como te he tapado muchas cosas antes y después. A partir de ese episodio empiezan a tener más complicidad, esa complicidad se va extendiendo en el tiempo, y la relación que tenía con Luisa era muy buena, se llevaban muy bien y eso terminó derivando en una relación amorosa, sexual y completa en segunda instancia, ellos fueron pareja. Viéndolo ahora después de tanto tiempo considera que la relación con Tobías pudo ser el motivo de la denuncia, tenían una relación y empezó a salir con ese muchacho, mantuvieron la distancia en la relación que tenía con Luisa y considera que sí.

La testigo y presunta víctima de los hechos doña Luisa, manifiesta que ahora tiene 28 años, conoció al acusado con 8 a 9 años, al poco tiempo empezaron a residir en el domicilio de la DIRECCION000. Era pareja de su madre, se casaron en 2012 o 2013. Al principio consideraba que el acusado era como un amigo de su madre, luego fue entendiendo que eran una pareja, y poco a poco lo fue considerando como una figura paterna, porque además como no estaba su padre no había una figura paterna. Se refería a él como Capazorras. Los tocamientos de él hacia ella empezaron sobre los 11 años aproximadamente. Todo surgió a raíz de una pregunta sobre un comentario que oyó en la calle a una pareja sobre un orgasmo, preguntó qué significaba, desviaron la pregunta y quedó ahí. Volvió a preguntar algo sobre el sexo que no recuerda, y el acusado le quiso responder a través de un vídeo pornográfico en el que había un poco de todo. Era un vídeo de una chica joven vestida de colegiala, en el que se desarrollaban prácticas por vía oral, vaginal y anal, y se quedó "shockeada", eso ocurrió cuando tenía 11 años. Cree que ese mismo día o a los pocos días, cree que el mismo día, se le veía el pene, como que se lo quiso mostrar, le dijo algo como que aquí tienes uno y que se acercase para que lo viese y lo tocase. Le incitaba a darle un beso en el pene, como que no era nada malo. Le enseñó el pene, estaba vestido, pero lo sacó, en el salón, estaban solos. Poco a poco iba habiendo más acercamientos, le dirigía las manos hacia su miembro y dentro de un tiempo empezó a tocarla a ella superficialmente. Siempre en la casa, esos primeros años solos, y luego a lo largo del tiempo cuando había pequeños momentos, cuando estaban su madre y su hermano, tocamientos puntuales, besos, caricias, eso pasó desde los 11 años hasta uno o dos años antes de la denuncia. Normalmente palpaba sobre la ropa y luego por debajo. Al principio era con ropa y luego sin ella. Fueron pasando los años y consideraba la relación como de noviazgo, y ella misma era la que buscaba un poco porque lo consideraba como una pareja. Lo empezó a considerar así a los 16 años, por la complicidad, le hacía sentir como si fuera su pareja, que estaba para ella, muy cercano y cariñoso, se mezclaron los amores de padre y de pareja, no supo distinguirlo durante mucho tiempo. Las felaciones empezaron sobre los 12 o 13 años como mucho, al principio fueron tocamientos, luego masturbaciones y luego felaciones, fue todo muy gradual. Las felaciones más bien de ella hacia él, hubo alguna de él hacia ella, pero principalmente las hacía ella. Él se acercaba dándole besos, como para ir entrando en calor, y al estar erecto la invitaba a eso. No siempre estaban solos, en ocasiones estaba su madre en otra habitación, en el otro extremo de la casa, y en otras su hermano incluso en la misma habitación, porque en muchas ocasiones iban a su habitación para ver la tele y su hermano, que era muy pequeño, se dormía rápido, y entonces empezaban todo. Con 16 años se lo comentó por primera vez a su amiga Gabriela, pero no lo contó todo solo que estaba experimentando sus primeras relaciones sexuales con su padrastro, sin penetración, y que era como un noviazgo, que había sexo oral y besos, pero no pasaban de ahí. El acusado le decía que no se contara a nadie, y se puso muy nervioso cuando se lo contó a su amiga, y le dijo que a ver como lo manejaba porque podían tener un problema. A su madre le contó todo horas antes de la denuncia, no se lo contó antes porque tenía miedo de su reacción, no sabía si le iba a echar de casa, u odiarla, tenía miedo de contárselo, la relación con su madre no era buena, porque era como una rival, la pareja oficial, y ella tenía que actuar como en tapadera. No podía mostrarse al 100 por cien como si fuese su pareja, tenía que mentir todo el rato. Hubo introducción de dedos con 17 años, a los 19 fue penetración tanto vaginal como anal. Empezó a dudar de la normalidad de la relación cuanto tuvo su primer novio, porque no podía ser fiel a este chico, dado que no se acababa la relación con él, de hecho, en numerosas ocasiones le dijo que, aunque pasasen muchos años y se casara y tuviera hijos él estaría ahí para ella en todos los sentidos. La relación sexual se rompió un año y medio cuando estuvo con uno de los chicos, un novio, dada la dificultad de gestionar su doble vida, le pidió un parón, con el tiempo no quería perder la parte paterna y sintió que si quitaba la parte sexual quitaba la otra también, y entonces puntualmente sí que hacía algo con el acusado y luego ya dejó la relación con este chico y la retomó con su padrastro, tenía entonces 21 o 22 años. Mantuvieron relaciones sexuales hasta unos meses antes de poner la denuncia, cuando conoció a su pareja Lisandro, que fue el que le incitó a acudir al psicólogo. Le contó todo esto a la psicóloga. Todas estas relaciones mantenidas con el acusado la han afectado a nivel psicológico, sexual, de la vida, y la siguen afectando, ha sacrificado por estar con él relaciones de amistad y con su madre, con la que tenía una rivalidad continua, que ya no tiene. Grabó una conversación con el acusado en 2018, su intención era evitar conflictos, no quería llegar a este punto, quería terminar todo esto. Ha ido a terapia con la psicóloga citada 3 o 4 sesiones, y actualmente está con otra desde hace años, desde 2019, aunque no es continuo, es psicóloga privada. En relación a la conversación grabada, le pregunta cuando inician la relación sentimental, él decía que cuando su madre estaba trabajando en el restaurante DIRECCION002, después miraron los años y era cuando ella tenía 11 años, coincidía con su recuerdo. A partir de los 14 años las felaciones fueron más bruscas. Cuando le puso el vídeo pornográfico la incitó a tocarle el pene y se lo tocó, no sabe si fue ese mismo día o uno o dos días después, aunque cree que fue en ese mismo día. En relación a lo declarado al folio 52, antes del vídeo miró el pene, le llamó la atención, se le notaba el miembro, él se dio cuenta, y le dijo qué estaba mirando, en ese momento no se lo tocó, fue después del vídeo. Pensaba que todo empezó con 12 años, pero cuando nombró DIRECCION002 revisó el período y era cuando tenía 11 años. En un primer momento pensaba que empezó con 12 años. Dijo que era una pregunta de índole sexual y ahora la ha concretado. En cuanto a un episodio concreto, recuerda que se acostaron, se pegó a ella, se separaba porque notaba el pene erecto, se aportaba rechazando ese episodio. Ese día no hubo más, él siempre estuvo consciente. Perdió la virginidad con el acusado con 19 años, en el mes de mayo. Le consideraba una pareja, era su novio.

La testigo doña Gabriela, le dijo que tenía un contacto sexual con su padrastro, cuando tenía 16 años, le contó pocas cosas, tema de tocamientos, no le concretó no le dijo desde cuándo.

La testigo, doña Páris manifiesta que empezó la relación con Italo en 2004 o 2005, empezaron la convivencia al año de conocerse. Su hija le contó los contactos sexuales con su marido el mismo día de la denuncia, el 10 de diciembre de 2018, antes no le había contado nada. No sospechaba, aunque con el paso del tiempo fue atando cabos se dio cuenta de situaciones que podían haber pasado, se llevaban muy bien, pero pensaba que era como padre e hija, no como pareja. Algunas dormían juntos, viendo películas. Alguna vez se sintió desplazada, hacía todo con ella, desde siempre, él se ganó la confianza. Grabó una conversación en la que él le reconoce todo lo que había pasado, lo hizo después de conocer todo esto. Su hija está en tratamiento con psicólogo. En la familia había dos grupos, el acusado y su hija, y ella y su hijo. Por las mañanas trabajaba. En DIRECCION002 trabajó en el 2007, DIRECCION002, estuvo poco tiempo, ellos empezaron a relacionarse entonces. En la conversación le llama él porque tiene sus cosas, y se las pide, le dijo que no le quería ver y se desencadena toda la conversación. Le dijo que le detesta.

El testigo don Lisandro, manifiesta que actualmente no es pareja de Luisa, pero mantienen relación de amistad, comenzaron su relación en mayo de 2018. Le sonsacó lo que había pasado, estaba muy hermética, le dijo que había mantenido relaciones sexuales con su padrastro, y le empezó a dar más detalles. Recuerda que le dijo que lo ocurrido empezó con 10 o 11 años. Ella era una persona sumisa, que se dejaba manipular fácilmente, con enorme falta de autoestima, caía enamorada de compañeros de trabajo, de cualquier persona que la prestase un poco de atención, y como le dio atención se enamoró de él, no trató con el acusado. Le recomendó que lo denunciase, que se lo contase a su madre y fuese al psicólogo, pero le daba pánico cualquiera de las opciones, no quería que nadie se enterase, no quería hacer daño a sus familiares. Tenía mucha compasión por él, le quería defender, no le quería castigar, por lo que la guio y ejerció presión sobre ella, porque estaba bloqueada, acompañándola para interponer la denuncia. Luisa acudió al psicólogo.

El testigo don Germán, hermano de Luisa, manifiesta que el acusado y su hermana tenían una relación muy cercana, más que con él, en casa tenían como broma el equipo A y el B. A veces dormían los 3 en la misma habitación, frecuentemente, a veces no se le permitía estar, le decían que estorbaba y se quedaban solos. Su madre estaba en una zona de la casa, el taller, donde ejercía la artesanía, o comprando o en casa de sus abuelos. Notó cambio de actitud en su hermana, más decaída, más distante, no tenía muchas amistades en el Instituto, estaba muy agobiada con el tema de los estudios.

La perito psicóloga doña Viviana, ratifica su informe obrante al folio 93, Luisa fue tres o cuatro veces a consulta, fue en un momento importante porque había tomado conciencia de lo sucedido, fue a raíz de contárselo a una pareja reciente, el chico le buscó un psicólogo y encontró a la declarante. Ella le contó lo que vivió. Considera que tenía repercusiones de todo tipo, psicopatológicas también, en el momento en que ella viene casi ni se daba cuenta de lo que estaba contando, no tomaba claramente conciencia, y a medida que iban pasando las semanas se veía que estaba tomando más conciencia y enfadándose un poco, las grandes sintomatologías que derivan de este tema se van dando más adelante, no la vio especialmente mal, le dijo que este hombre era un padre para ella, que se había portado muy bien con ella y todo lo que sabía se lo debía a él, hablaba de la madre como un segundo plano en su vida, de lo que se desprende que si hay un gran daño que Luisa sufre que es la calidad de la relación con su madre, este hombre las separa. Le pareció lo más grave. El relato de Luisa es espontáneo.

Los peritos psicólogos forenses don Apolo, autor del informe pericial de 23 de julio de 2019, y doña Araceli, que lo ratificó, ratifican sus respectivos informes. Se basó en la exploración directa de la peritada y en aplicación de pruebas psicológicas que se detallan en el informe. No apreció signos de vivencia traumática en relación con los hechos, la peritada a su reexperimentación no se apreciaron tales síntomas, ni reticencia para recordarlos. En relación a la página 7 del informe, inventario de simulación de síntomas, no apreció indicadores de simulación, no tenía que profundizar más en ese tema. Para hacer un diagnóstico se busca la convergencia de datos, por un lado, tienen la exploración directa realizada a través de la entrevista, y por otro la evaluación psicométrica, pruebas estandarizadas, que recogen la vivencia subjetiva de malestar psicológico a preguntas directas, y una vez que recogen esos datos, la vivencia subjetiva carece de significación clínica. Esa persona está básicamente adaptada a todos los ámbitos de su vida, con lo cual esa percepción de malestar que pueda tener totalmente subjetiva carece de significación clínica. Es decir, no conforma un cuadro clínico. Cuando hizo la exploración directa esta persona había estado en terapia psicológica, aportó un informe donde ni siquiera aparecía un diagnóstico clínico, con lo cual debía entender que no existía un trastorno psicopatológico, estuvo asistiendo a un dispositivo de asistencia a víctimas, del cual tampoco aportó ningún informe clínico, y lo que puede decir es lo que vio en ese momento pues no había ningún cuadro clínico de esa persona. El cuestionario a preguntas directas establece una presencia de malestar subjetivo, es un test, que no es un escáner cerebral, no están viendo lo que sucede en esa persona, son simplemente respuestas a unas preguntas directas, y responde de tal manera que del cuestionario aparecen determinados signos de malestar psicológico, pero esa prueba se tiene que completar con la exploración directa y restringir el resto de datos que tenemos. Esa percepción subjetiva no se corrobora con el resto de datos que tenemos, con el nivel de adaptación que tiene la persona, y con lo que ella misma les está describiendo que es su día a día, por eso este perito dice que carece de significación clínica. Ha habido una evolución en esa personalidad, en la infancia se describe como muy introvertida, y en la edad adulta cuando coge confianza con los contextos como extrovertida, y en cambio en los cuestionarios responde que tiene problemas en la integración social, hay incongruencias. Respecto a la página 6 del informe, respecto a una reelaboración de los hechos denunciados a partir de compartirlos con su actual pareja, los hechos que describe se producen en un momento temporal de su desarrollo físico-cognitivo, hechos que según ella habrían comenzado a los 11 años de edad y habrían finalizado a los 22. En ese tiempo se ha producido una resignificación cuando ella lo aborda con su pareja, le da otro significado, es decir, ella durante la entrevista habla de unas relaciones sexuales consentidas dentro de una situación de enamoramiento hacia esa persona, y luego a partir de compartir esa vivencia con su pareja lo que hace es una resignificación de eso que ha vivido, ahora en términos negativos.

La pericial de voces se ha tenido por reproducida al no resultar impugnada.

TERCERO. - Valoración de la prueba.Con carácter previo a tratar sobre la prueba practicada y proceder a su valoración, es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre el valor de la declaración de la víctima como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, de particular importancia cuando se trata de delitos contra la libertad sexual que muy frecuentemente se cometen en un ámbito de clandestinidad en el que las únicas personas presentes son agresor y víctima y mantienen versiones diferentes.

Sobre la valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal por el Tribunal, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha señalado en las sentencias con referencia 291/2019, de 31 mayo, y 119/2019, de 6 de marzo, que "Es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- "Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otra parte, en sus sentencias con referencia 391/2019, de 24 julio y 355/2015, de 28 de mayo, la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha reiterado los criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Al respecto, indica que la comprobación de la credibilidad subjetiva "obliga al análisis de posibles motivaciones espurias, lo que conlleva el examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad".Por otra parte, como segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima, establece el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales "debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). La coherencia interna se caracteriza fundamentalmente por la ausencia de contradicciones y de elementos fácticos escasamente verosímiles".

El relato de lo sucedido que realiza Luisa reúne los requisitos jurisprudenciales para ser considerado prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, pues resulta creíble, detallado -dentro de las limitaciones que derivan del tiempo transcurrido, dado que los hechos se remontan al año 2007-, persistente y coherente, y viene corroborado por elementos periféricos.

Las relaciones sexuales entre el acusado y su hijastra Luisa son admitidas por el acusado desde que ella tenía 16 años. Resulta destacable que el acusado en su primera declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción obrante al folio 47 manifestó que jamás había tocado a Luisa desde los 11 a los 18 años, y a partir de tal edad las relaciones fueron consentidas, sin embargo en el plenario manifiesta que se enamoró de Luisa cuando tenía 16 años y tuvieron relaciones sexuales completas cuando ella tenía 17 años, siendo probable que cuando declaró por primera vez pensara que era ilícito mantener relaciones sexuales con persona por debajo de la mayoría de la edad.

Resulta de importancia establecer la edad que tenía Luisa cuando comenzaron los tocamientos sexuales, y en qué consistieron. El acusado niega haber practicado tocamiento alguno cuando Luisa tuviese menos de 16 años, y por lo tanto que ella le hiciese felaciones y él practicara sexo oral hacia ella. Luisa relata que los tocamientos comenzaron cuando ella tenía 11 años, siendo el primer episodio a raíz de una pregunta de contenido sexual que hizo cuando en la calle oyó a una pareja hablar de "orgasmo" y preguntó que era eso. A consecuencia de ello el acusado, en el domicilio donde vivían con su madre y hermano pequeño desde el año 2005, estando los dos solos, le mostró un vídeo pornográfico en el que una mujer vestida de colegiala tenía relaciones sexuales orales, vaginales y anales con un varón, lo que, utilizando sus propios términos, la dejó "shockeada". Ese mismo día, según cree, o a los pocos días, ella notó el pene bajo la ropa del acusado y él la acercó y la incitó a que se le tocase y besase el pene, sacándoselo del pantalón. Sitúa la víctima el comienzo de las felaciones cuando tenía 12 años, al principio fueron tocamientos de ella a él, luego mutuos, luego masturbaciones y felaciones, fue todo muy gradual, según explica, y las felaciones eran más bien de ella hacia él, aunque hubo alguna de él hacia ella, pero principalmente las hacía ella. Él se acercaba dándole besos, como para ir entrando en calor, y al estar erecto la invitaba a eso. Los tocamientos tenían lugar en el domicilio familiar, a veces estaba la madre, aunque en otra zona de la casa dedicada a taller donde trabajaba, incluso otras veces ocurrían en la cama de la habitación del hermano pequeño, cuando se ponían a ver una película y el hermano se dormía. Manifiesta Luisa que mantuvo con el acusado una conversación grabada que está aportada a los autos, estando peritadas las voces -sin impugnación- como de ella y del padrastro acusado, el cual reconoce la conversación, en la que situaron el comienzo de los tocamientos coincidiendo con el trabajo de doña Páris, madre de Luisa, en el restaurante DIRECCION002, que fue en el año 2007 según manifiesta la madre de Luisa, trabajo en el que estuvo pocos meses, habiendo nacido Luisa el NUM002 de 1996, luego tenía 11 años. Según Luisa todo fue gradual, por lo que cobra verosimilitud que las felaciones y el sexo oral del acusado hacia ella empezasen a los doce años, declarando la presunta víctima que a partir de los 14 años las felaciones fueron más bruscas. A los 17 años, según Luisa le introdujo los dedos en la vagina, y a los 19 perdió la virginidad con él, teniendo desde entonces hasta seis meses antes de la denuncia (10 de diciembre de 2018), cuando contaba con 22 años, relaciones sexuales completas, orales, vaginales y anales que interrumpieron durante un año coincidiendo con un noviazgo de Luisa cuando tenía 19 años.

Tal relato resulta verosímil, de modo que las relaciones sexuales entre el padrastro y Luisa empezaron antes de los 16 años, concretamente a los 11 años, y a los doce comenzaron las felaciones, ofreciendo la víctima un testimonio firme, detallado en lo posible, y sin incoherencias internas. Así, en declaración ante el Juzgado de Instrucción el 11 de diciembre de 2018, aseguró que el sexo oral comenzó a los 12 años e incluso un poco antes, y a los 11 con seguridad, el primer tocamiento (folios 52 y 53). El hecho de que, como se informa en la pericial psicológica forense, la víctima haya resignificado las relaciones mantenidas con el acusado, que en un principio le parecían normales y propias de una pareja, para pasar a considerarlas como algo negativo tras contárselas a su pareja sentimental don Lisandro, no priva de verosimilitud al relato que efectúa la víctima.

Por otra parte, no se da causa alguna de incredibilidad subjetiva, la denunciante no alberga móvil de venganza o cualquier otro motivo espurio. La relación con el acusado era muy buena. La declaración del acusado, manifestando que cree que la relación con Tobías pudo ser el motivo de la denuncia, pues Luisa y él tenían una relación y empezó a salir con ese muchacho, que le presentó el propio acusado, carece de toda consistencia, siendo este el primer novio de Luisa, cuando contaba con 19 años, retomando Luisa las relaciones sexuales con el acusado cuando terminó el noviazgo, lo que sucedió teniendo 20 años la denunciante, que tuvo un novio posterior, Lisandro, que fue quien la convenció para que denunciara los hechos, cuando ya contaba con 22 años.

Asimismo, concurre el requisito de persistencia en la incriminación, no existen contradicciones en lo relatado en las diversas declaraciones prestadas por la víctima en el curso de la causa, en sede policial y judicial, sin que las pretendidas incoherencias o contradicciones que se han tratado de poner de relieve por la defensa puedan considerarse como tales, como que en la declaración en el juicio oral de Luisa especificara cual fue la pregunta sexual que dio pie al acusado a mostrar a la entonces menor, niña de 11 años, un vídeo pornográfico, cuando tal concreción no la había hecho antes, contradicción o incoherencia que no se da, puesto que Luisa siempre declaró que tal vídeo pornográfico le fue mostrado por el acusado a raíz de una pregunta de contenido sexual, completando tal declaración en el plenario ilustrando sobre cuál fue la concreta pregunta.

Por último, dicho testimonio se ve avalado por corroboraciones periféricas, comenzando por el contenido de la conversación con su padrastro grabada por Luisa antes de la denuncia, en la que el propio acusado dice que empezaron a "boludear" en la época en que la madre de la niña trabajaba en el restaurante DIRECCION002, que la madre manifiesta fue en el año 2007. El acusado ha declarado que boludear significa hacerse el tonto, tapar algo, y eso ocurrió cuando vio un video en el historial del ordenador familiar, lo cual incrementó la confianza entre ambos. Sin embargo, en la misma conversación (folio 482) se refiere a Gabriela (amiga de Luisa), que tenía 13 años, diciendo que empezaba a boludear por ahí, lo que no parece que sea tapar algo. Ha de tenerse en cuenta el contexto de la conversación, en la que se habla de temas de naturaleza sexual, de cuando se acostaban y cuando comenzaron las relaciones sexuales. Además, en la conversación grabada por doña Páris, madre de la víctima, una vez que la denuncia había sido formulada, ésta insiste en que los tocamientos empezaron a los 11 años, aunque el acusado no lo confirma en tal conversación, relacionando la madre la edad de la hija con el período en que trabajó en el restaurante DIRECCION002, año 2007. El testigo Lisandro ha manifestado que Luisa le dijo que lo ocurrido empezó cuando tenía 10 o 11 años. Los testigos de la unidad familiar, esto es la madre y el hermano de Luisa, manifiestan que Luisa y el acusado tenían una relación muy cercana, como también lo declaran el acusado y Luisa, cercanía que el acusado aprovechó para paulatinamente ir consiguiendo sus propósitos sexuales desde que la víctima tenía 11 años.

CUARTO. -Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1, 2 y 4 en relación con el 182.1 y 2 (circunstancia 4ª del artículo 180.1 del Código Penal,) y 74 del Código Penal, texto en vigor entre el 21 de mayo de 1999 y el 23 de diciembre de 2010 (del artículo 181) y texto en vigor entre el 1 de octubre de 2004 y el 23 de diciembre de 2010 (del artículo 182), por ser más favorable.

El artículo 181 del Código Penal, en la redacción dada por LO 11/1999, disponía lo siguiente:

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.

(...)

4. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3.a o la 4.a, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código.

El artículo 182, en redacción dada por LO 15/2003, disponía:

1. En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años.

2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el artículo 180.1 de este Código.

La circunstancia 4ª del artículo 180 del Código Penal, en la redacción dada por LO 11/1999, es la siguiente:

4.a Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Dado que fue en el año 2007 cuando la entonces menor contaba con la edad de 11 años, cuando se iniciaron los tocamientos, y las felaciones comenzaron con 12 años, esto es, en el año 2008, sin empleo de violencia o intimidación, la legislación aplicable es la reseñada. El hecho de que la víctima accediese a los propósitos sexuales del acusado no otorga validez al consentimiento, que se entiende no prestado cuando la víctima del delito tiene menos de 13 años. No cabe duda de que el padrastro aquí procesado, nacido el NUM000 de 1974, representaba en tales fechas una figura paterna, y así ejercía, conviviendo con la madre, como pareja sentimental, e hijos, formando una unidad familiar, casándose en el año 2010. Ello unido a la gran diferencia de edad, pues en el año 2007 el procesado tenía entre 32 y 33 años, en tanto Luisa tenía 11 años, configura una situación de superioridad sobre la víctima, obliga a la aplicación del art. 182.1 y 2, en relación a la circunstancia 4ª del art. 180.1 del Código Penal.

Se está ante un delito continuado, pues los referidos abusos sexuales se prolongan a lo largo del tiempo con anterioridad a que la víctima cumpla los 13 años de edad, obedeciendo a un dolo único, en el mismo domicilio y con idéntico sujeto pasivo.

QUINTO. -Del delito así calificado es responsable en concepto de autor don Italo, por su participación material y directa, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal.

SEXTO. -Se solicita por la defensa del procesado, con carácter subsidiario, la apreciación de la atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas del art 21.6ª del Código Penal.

En relación a las dilaciones en el procedimiento, como se razona en STS de 24 de mayo de 2017, en efecto, decíamos en las STSS 404/2014, 19 de mayo y 884/2012, 8 de noviembre, que nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos que nada tienen que ver con el presente y en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. Del mismo modo, fueron 10 años los que transcurrieron en las SSTS 440/2012, 25 de mayo; 805/2012, 9 de octubre y 37/2013, 30 de enero. En la STS 551/2008, de 29 de septiembre, fue admitido el carácter cualificado de la atenuante ante la tardanza de 5 años y 6 meses en la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, ya terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010 se recoge que, como ya han declarado recientemente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

En el mismo sentido, indica la sentencia del TS de 23 de marzo de 2012, que, "La dilación indebida, constituye un concepto abierto e indeterminado, cuya determinación, dada su relatividad, obliga a tomar en cuenta un conjunto de circunstancias, entre las más destacadas, la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de un proceso de las mismas características, el interés que en el proceso arriesga el demandante, consecuencias que de la demora se siguen a la litigantes, comportamiento de estos y del órgano judicial, etc.

Añadiendo, que dicha sala, para configurar el concepto ha acudido a dos referentes legales:

a) la existencia de un plazo razonable en la tramitación y resolución de una causa, a que se refiere el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas hecho en Roma en 1950.

b) la existencia de dilaciones indebidas a que hace referencia el art. 24.2 de nuestra Constitución.

Así, las dilaciones indebidas dirigen su atención a la proscripción de retrasos o vacíos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y la comprobación de los lapsus temporales de inactividad procedimental. Por su parte el "plazo razonable" hará referencia al derecho que todo justiciable tienen a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como indicios referenciales la complejidad de la misma, los avatares procesales que suelen surgir en causas de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la administración de justicia (véase SS.TS. 91/2010 de 15 de febrero; 269/2010 de 30 de marzo y 338/2010 de 16 de abril, entre otras)".

En todo caso, ha venido señalando la jurisprudencia, que más que la duración global del procedimiento, lo relevante radicará en la existencia de tiempos muertos, en los que no haya habido actividad, y que carezcan de justificación procesal.

Con estos antecedentes, el Acuerdo de la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de las Secciones Penales de fecha de 6 de julio de 2012 estableció el siguiente cuadro orientativo sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

1) Causa compleja y delito grave. Cinco años es cualificada y de dos a cinco años, simple

2) Causa compleja y delito menos grave. Cuatro años es cualificada y de dos a cuatro años, simple

3) Causa no compleja y delito grave. Tres años de paralización es cualificada y de uno a tres, simple.

4) Causa no compleja y delito menos grave. Dos años es cualificada y de uno a dos, simple.

En el presente caso, nos encontramos con una causa no compleja seguida por un delito grave, que dio comienzo el 10 de diciembre de 2018 y el juicio oral ha tenido lugar el 17 de abril de 2024, esto es, transcurrido cinco años y seis meses desde su comienzo. Sin embargo, no se ha observado otro período relevante de paralización del procedimiento que el transcurrido desde el 31 de enero de 2022 en que se hace entrega de las grabaciones a la perita designada para el análisis y reconocimiento de voces, y el 24 de febrero de 2023 en que se produce la entrega del dictamen, esto es, transcurrido un año. Ello unido a que, aunque no se observan períodos significativos de paralización procedimental, no obstante el tiempo de 5 años y 6 meses desde el inicio del procedimiento hasta que se enjuicia resulta superior al que pudiera considerarse normal atendido a que no se está ante un procedimiento complejo, nos lleva a apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas en el procedimiento del artículo 21.6ª del Código Penal, en modo alguno con el carácter cualificado que insta la defensa del procesado, no pudiendo considerarse como un retraso injustificado la revocación del auto de conclusión del sumario para la práctica de una diligencia de prueba que se consideró útil y pertinente.

SÉPTIMO. -En cuanto a las penas a imponer al acusado Italo, se tiene en cuenta lo establecido en los arts.182, 1 y 2, 74 y 66.1, 1ª del Código Penal, redacción aplicable al tiempo de los hechos, al concurrir una circunstancia atenuante, lo cual obliga a imponer la pena en una franja que oscila entre los ocho años y seis meses y los diez años de prisión.

La concurrencia de una circunstancia atenuante determina que haya de aplicarse tal franja penológica en su mitad inferior, esto es, entre los ocho años y seis meses de prisión y los nueve años y tres meses de prisión.

Atendiendo a las circunstancias del caso, el tiempo transcurrido desde los hechos y no existiendo unas graves repercusiones psicológicas en la víctima, no se aprecian razones para que la pena exceda del mínimo legal de ocho años y seis meses de prisión, pena que resulta proporcionada, teniendo en cuenta también que no constan antecedentes penales del culpable.

En base a lo cual, se considera procedente la imposición al acusado de la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme a lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal, se impone al acusado la prohibición durante nueve años y seis mesesde acercarse a doña Luisa, en cualquier lugar en que se encuentre, a sus lugares de trabajo, centro educativo, y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma, a una distancia menor de 500 metros, y a la de prohibición de comunicarse con ellapor cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

En la redacción del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, que se produjo el 24 de diciembre de 2010, el artículo 192 del Código Penal no contemplaba la imposición de la medida de libertad vigilada que solicita el Mº Fiscal.

OCTAVO. - Responsabilidad civil.Dispone el art. 116 del CP que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios.

Se solicita por las acusaciones que el procesado indemnice a la víctima en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daños morales. Aunque en la pericial psicológica forense se concluye que no hay datos que sugieran un desarrollo atípico infanto-juvenil que sugiera la existencia de desajustes psicológicos de significación clínica a lo largo del proceso psicoevolutivo de la peritada, ni los hechos habrían sido vivenciados de forma negativa o traumática, ello no obsta a la apreciación de la existencia de un daño moral, que es distinto de la pura repercusión psicológica, que habría de situarse en el campo de las secuelas psíquicas.

Como nos recuerda la STS nº 106/2018, de 2 de marzo, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero. El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio).

Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico para fijarla, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima ( SSTS núm. 957/1998, de 16 de mayo y núm. 1159/1999, de 29 de mayo, entre otras). El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico ( STS 915/2010)

Atendiendo a máximas de la experiencia, la cantidad solicitada de 10.000 euros resulta procedente y moderada, por lo que hay lugar a tal indemnización, teniendo en cuenta que la víctima ha precisado de asistencia psicológica, y que la prolongada situación de abusos en la creencia de tener una relación sentimental con el procesado ha influido negativamente en la relación de la víctima con su madre. La cantidad a indemnizar devengará interés legal del art. 576 de la LEC.

NOVENO. -Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de cualquier infracción penal, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal. Así pues, se imponen al procesado las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular, dada su participación activa en el procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación