Sentencia Penal 202/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 349/2023 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO.- Los hechos contenidos en el relato fáctico de esta resolución han quedado plenamente acreditados a criterio de este Tribunal con la prueba practicada en el juicio oral, con oralidad, contradicción e inmediación y en uso de la valoración que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto a la prueba personal desarrollada en el acto de plenario , el acusado , D. Michael, ha negado las imputaciones dirigidas contra el mismo , manifestando que en la actualidad trabaja no percibiendo muchos ingresos ,que en el año 2017 tenía varias empresas inmobiliarias, cafeterías, de intermediación financiera ... que tiene formación en Marketing y vino a España como profesor de tenis, que actuaba como intermediador financiero en un fondo inglés y con una empresa que tenía su base en España pero eran de Portugal y Brasil, que en la empresa WORLD WIDE ASISTANCE él no tenía ningún cargo , en ACAY Holding era administrador único y también en IRON WOODS PROJECT FINANCE, que conoció a los querellantes a través del Sr. Walter de Miami que le indica que era para financiar un proyecto en Colombia , que sabía que eran colombianos , que vinieron a su casa con Walter y le presentaron el proyecto para la financiación ,que era un tema ganadero , que la financiación se tenía que firmar en Inglaterra o Suiza, que él tenía que intermediar ,que les mostró el contrato que obra a los folios 76 y 77 , que lo protocolizó un despacho de abogados para probar la solvencia , que el 11 de octubre de 2017 firmó un contrato de préstamo con los querellantes ,por 20 millones de euros , que abonaron una prenda de 40.000 euros ,que el contrato no se ejecutó porque falleció la persona de la empresa que dio el informe financiero y le pusieron problemas para países emergentes , que los problemas los ponía la empresa que ponía el dinero que era WORLD WIDE ASISTANCE , que era la titular de los fondos , que el contrato se rescindió cuando ellos presentaron la demanda , que no devolvió la prenda porque no podía , hizo gastos y en el contrato no se pone la fecha de la devolución , pero nunca se ha negado a devolver la prenda , pero ha tenido muchos gastos a los que hace frente como préstamos , que el 11 de noviembre de 2017 se firmó un nuevo contrato por 50 millones porque lo pidió Walter que él también entraría en la negociación , pero no se pagó prenda y tampoco se ejecutó , y en el año 2018 le manifestaron su deseo de obtener la Golden Visa , que él figuraba como dueño de una inmobiliaria pero la llevaban otros y consiguieron un piso pero después los querellantes dijeron que estaba sobrevalorado ,que él se enteró pero no estuvo en la inmobiliaria , y como no se compró el piso no se gestionó la Golden Visa , que en la inmobiliaria les explicaron las condiciones , que reconoce el contrato y las firmas del contrato de 11 de noviembre de 2017 del folio 117 ,que por lo de la Golden Visa cobró los gastos pero no recuerda la cantidad , que él no solicitó que fueran por terceras personas pero se hizo así , por Western Union, que no recuerda los recibís de estos pagos , que solo reconoce los que firmó él y su hijo, que los que recibió fueron los firmados , que eran para despacho de abogados de la Golden, que estos gastos no se devolvieron , que el contrato de arras del folio 215 y siguientes no está firmado por él y no participó , que sabe que lo hicieron en su oficina con la inmobiliaria , que en los años 2017 y 2018 la relación con los querellantes era buena, que fueron a su boda , que tenían amistad, que comían en su casa, que las empresas de las que es administrador único se dedican a la intermediación financiera, de eventos de golf ... que llegó a tener unos 20 empleados, que captaba clientes a través de terceros, que antes no conocía a los querellantes, que la primera persona que le contactó fue Walter , a Horacio le conoció con los querellantes, que a Walter lo conocía por clientes de Miami , que desde que contactaron hasta que se firmó el contrato en octubre pasó tiempo , que no fue un contrato tipo, que negociaron los abogados de los querellantes ,que la prenda de 40.000 euros comprendía traducción , apertura de cuenta en el extranjero... que la cláusula tercera del contrato no se pidió ampliación del plazo por el contrato posterior , que Horacio y Walter asesoraban a los querellantes, que se vio como una provisión de fondos , no se estableció como devolverlo, que los fondos se entregaron 30 días después de la firma , que el contrato de noviembre era para otro proyecto , que nunca se ha negado a devolver el dinero , que ha ido devolviendo lo que ha podido , que es insolvente pero ha podido por préstamos ,eventos de golf... , que le pidieron que mediase para obtener la residencia , que se trataba de comprar una propiedad por 500.000 euros , que no hablaron de honorarios, que ellos recibirían una comisión por la venta del piso , que él hacía la gestión para la residencia , que la Golden Visa necesita contrato de compraventa , y le encontraron un piso ,que se reunieron en la inmobiliaria con el propietario pero él no intervino ,que lo querían para vivir y para rentar cuando no estuvieran , era un piso por DIRECCION000, que es una zona de lujo , por 787.000 euros ,que eran más caros antes , que ahora puede ser su precio , que era una vivienda y plazas de garaje , que no conocía a los vendedores , que se hizo un contrato de arras pero no la operación porque decían que era muy caro , que no les obligó a gastos de 31.000 euros entre España y Portugal , que eran vacaciones de ellos , que el documento 12 de la querella son viajes de ellos , que no tienen nada que ver con él ,que a él le pagan 40.000 euros por la intermediación financiera y 10.000 u 11.000 euros certificados y que no le han pagado los gastos en los que ha incurrido por la Golden Visa.

En cuanto a las testificales practicadas , D. Saúl afirmó que conoció al acusado en 2017 más o menos , que él es empresario en Colombia de la construcción y el Sr. Walter de Miami le puso en contacto porque tenían un crédito con un fondo americano y surgió que Walter se lo propuso porque era menos complicado y mejores intereses, y le presentó a Michael , que su empresa es L&M y la empresa POTENT TERRA la adquirió por sugerencia de Michael porque para desembolsar el crédito necesitan una cuenta aquí y una sociedad , que buscaban fondos y la financiación en Europa es más favorable que en América , que les ofreció un crédito de 20 millones , que les pidió un anticipo para los trámites de 40.000 euros para financiar un proyecto de construcción ,que depositaron los 40.000 euros y hasta 2018 no se concretó nada , que les dio confianza porque se lo presentó Walter que se lo recomendó uno que conoció en México que también venía recomendado , que fueron a una oficina y le mostró las instalaciones y luego fueron a otra oficina cerca del Hotel Wellington y parecía una persona solvente , que les presentó gente , les ofreció la nacionalidad , la licencia de conducción y para todo pedía dinero ,que no recuerda que les mostrara el certificado de solvencia del folio 76 , que no recuerda haberlo visto , que por el contrato de 11 de octubre de 2017 tenía confianza de que le iban a dar los 20 millones , que les presentó a su hijo , pero luego ya se fue retrasando y nunca llegó nada , y les inducía a gastos de hoteles... y luego les ofreció 50 millones más , independiente del primero , era para financiar una inversión en Colombia , que también ofreció nacionalidad y la licencia de conducir que tenía que ir a Toledo ... y le mandaron giros por Western Union de sus empresas, lo hicieron sus empleados , incluso a Tayra la mujer de Michael , que a nombre de Michael no está seguro pero sí a nombres de otros porque lo autorizaba Michael, que les propuso un bien inmueble porque Tayra era corredera de fincas , que les dijo que era un piso muy bueno , lo vieron , eran 995.000 euros pero el coste inicial 95.000 euros ,que él hizo todos los documentos, que conocieron a los propietarios y dijo que con el préstamo de 20 millones se pagaba el piso , que la gestión se hizo con Michael y Tayra su esposa y con otra Tayra que era su asistenta ,que no les explicó lo de la cantidad para la Golden Visa , que 41.500 euros le mandaron desde Colombia , que antes no tenían intención que fue por la insinuación de Michael , que no se hizo la compra pero no recuerda el motivo , que no pagaron las arras , que las reuniones eran para comer o cenar , que también fueron a su boda , que los envíos de los folios 198 a 210 no está seguro completamente seguro que fueran los que hicieron pero las indicaciones eran así , que también le dieron dinero en efectivo , que los envíos a partir del folio 206 se mandaban desde Colombia ,que mandaban dinero a quien decía Michael , cree que fueron 41.500 euros por Western Union, que no sabe si Teo tenía una franquicia de viajes , que Michael les presentó a este señor para viaja a Rusia y también salieron estafados porque no les dieron los boletos para el mundial , tampoco eran VIP , que Michael no les ha devuelto nada , que a Horacio no le conoce , que a Walter lo conoce por Horacio , que es un ingeniero que ha hecho construcciones grandes en Colombia , y les asesoró en un proyecto en Colombia pero ya no trabaja con ellos , que a Walter le conoció por Horacio para esto , que vivía en Colombia y vino a firmar el contrato , que no recuerda si negoció el contrato , que confiaron en él y no negociaron , que Walter y Horacio vieron el contrato , que un sobrino suyo fue a Colombia y ellos corrieron con todos los gastos , que dijeron que la devolución de la fianza fuera a los 90 días , pero ponía excusas , que hoy ,que mañana ... que si los fondos de Inglaterra, de Uruguay... , presionaron para la fianza pero nada ,que no se acuerda si en el contrato ponía plazo para la devolución de la fianza , que es su primer procedimiento contra Michael , que fue Michael quien ofreció todo ,también la residencia, que no hablaron de honorarios por lo del piso , que él dijo que se encargaba y que su mujer era corredora de fincas , que visitaron un piso , que era un piso aceptable , que no visitaron más viviendas , que la querían para vivir y si acaso algo de renta de temporada , que ellos no entregaron el dinero porque el compromiso era que Michael pagara la señal de los 20 millones y que ellos no conocían la ley para la residencia en España.

Dª Aixa refirió que conoció al acusado en 2017 por un ingeniero de Colombia , Horacio Horacio, que buscaban crédito y les ofreció que en Europa podían conseguir plata con menos impuestos, que lo conocieron en España y POTENT TERRA la adquirieron a través de Michael, que Michael les ofreció un préstamo de 20 millones y se le hizo 40.000 euros de consignación y vinieron a conocerlo, que les atendió en la oficina y en la casa , y les dio confianza, que más adelante les ofreció otro préstamo por 50 millones y licencia de conducir, la residencia comprado piso...que el contrato de 20 millones era para dos proyectos en Colombia, y el de 50 millones para esos dos proyectos también , que no ha devuelto nada, que le hicieron consignaciones desde Colombia por 41.500 más por Western Union porque ellos estaban aquí y desde Colombia se lo decía a los empleados y los pagos fueron a nombre de otras personas porque lo decía Michael, estos pagos eran por licencia de conducir y residencia pero no lo consiguieron, les indicó lo de la Golden Visa por más de 500.000 euros , que vieron varios pisos, uno por 995.000 euros pero no lo compraron porque no hubo préstamo , que les hizo abrir cuenta en bancos y comprar empresa, que la compraventa del piso dependía del préstamo, que también les ofreció la nacionalidad y para eso eran los 40.000 euros, que L&M es una empresa de construcción, que Horacio les presentó a Walter y Walter a Michael, a Walter no le conocían, sabían que era inversor en Miami, que no sabe porque tardó 16 días el ingreso desde la firma del contrato, que no sabe cómo se tenía que devolver la fianza, no sabe si se le reclamó antes la fianza, que lo de la vivienda fue con la esposa de Michael y que visitaron la vivienda, se la enseñaron.

D. Dayron, hijo del acusado se acogió a la dispensa prevenida en el artículo 416 de la LECrim.

Dª Evelyn declaró que conoció al acusado y a los querellantes, que ellos eran propietarios de una vivienda y la tenían en venta meses antes de 2018, que la vendieron en 2019 por algo más de 800.000 euros , que era lo que pedían, que ese era el valor del piso en ese edificio, que no se formalizó porque no le mandaron el dinero , que no recibieron nada del contrato de arras, que el contrato de arras es el de los folios 215 a 220 , que cree que le enseñaron la imagen o un pantallazo por envío de 99.500 euros pero no se recibió , que esto fue en la DIRECCION001 , que los compradores no estaban , en el contrato estaban presentes Michael , Tayra y otra personas , que conocía a Tayra porque era de su barrio y se la presentaron en la peluquería cuando quería vender el piso , que no cobraron y no reclamaron porque llegó la fecha del contrato , que la mujer Tayra que conoció en la peluquería no era la mujer de Michael y que no recuerda de quien era la transferencia.

Y D. Austin reconoció que vio una vez a Michael y a los querellantes cree que los ha conocido hoy , que no los recuerda , que fue para vender un piso ,que solo firmaron las arras y no les hicieron las transferencias , que la propietaria al 100% del piso era su mujer ,que cuando firmaron no estaban presentes los querellantes , que vendieron el piso por poco más de 800.000 euros ,que no les dieron señal , en la inmobiliaria dijeron que era para personas extranjeras , les dijeron que tenían transferencia pero no se la hicieron y que conocía a Tayra que conoció a su mujer en la peluquería .

De la documental obrante en las actuaciones merece destacarse:

-Contrato joint venture y proof o funds (contrato de unión de empresas y prueba de fondos) entre Iron Woods Project Finance SL y Word Wide Assistance SL, aportados como documento número 5 de la querella.

-Contratos de préstamos de fechas 11 de octubre de 2017 y 11 de noviembre de 2017 celebrados entre L& M CONSTRUCTORES LTDA como prestataria y la mercantil ACAY HOLDING 2016 SL como prestamista (documentos 8 y 11 de la querella).

-Transferencia por importe de 40.000 euros ingresados en la cuenta bancaria del acusado el 27 de octubre de 2017 en concepto de prenda por la celebración del contrato de préstamo de 11 de octubre de 2017 (documento 8 de la querella).

-Adquisición de la empresa Potent Terra SL el 22 de febrero de 2018 por L& M CONSTRUCTORES LTDA (documento 13 de la querella).

- Contratos de cesión de préstamo fechados el 22 de febrero de 2018, celebrado entre L& M CONSTRUCTORES LTDA y ACAY HOLDING 2016 SL por parte de L&M a POTENT TIERRA SL y aceptación de la cesión por esta mercantil (documentos 14, 15 y 16 de la querella).

- Contrato de arras celebrado el 22 de marzo de 2018 para la adquisición de la vivienda, trastero y garaje sitos en la DIRECCION002 de Madrid por importe de 995.000 euros (documento 19 de la querella).

-Entregas en efectivo por los querellantes a D. Michael, a su hijo y mediante giros de Wester Union aceptados por el acusado hasta un importe total de 21.500 euros (documento 18 de la querella) .

SEGUNDO.- En función de lo expuesto en el fundamento precedente, los hechos tienen encaje en el delito básico de estafa prevenido en los articulo 248,1 y 249 del Código Penal.

Sobre la estafa declara el TS ( sentencias 37/2007 de 1.2, 1169/2006 de 30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 ) que requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000) hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002).

Y como enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 :

"El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.

Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada".

Engaño que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003).

Conforme a la doctrina expuesta , los hechos probados tienen encaje en el mencionado delito de estafa .

Las imputaciones se concretan en dos hechos para el Ministerio Público y tres para la acusación particular .

Las dos acusaciones consideran típica la celebración de los contratos de préstamo entre las sociedades ACAY HOLDING y L& M CONSTRUCTORES así como las desembolsos económicos realizados por los querellados para la obtencion de la nacionalidad y residencia española de cuyos trámites se iba a encargar el acusado.

La acusación particular añade gastos de viaje por importe de 31.013 euros para mantener relaciones comerciales en España y Portugal que se desarrollaron entre febrero y marzo de 2018 .

Comenzando por los préstamos , la actividad probatoria acredita ,sin controversia , la celebración de los dos contratos los días 11 de octubre y 11 de noviembre de 2017 por importe de 20 y 50 millones de euros respectivamente , entre dos sociedades , por un lado la mercantil ACAY HOLDING 2016 SL, actuando como apoderado de a misma el acusado , y por otro L& M CONSTRUCTORES LTDA , sociedad colombiana que actuó representada por D. Saúl .

Los contratos se encuentran documentados y la realidad de los mismos ha sido reconocida por los firmantes .

Como consecuencia de la celebración del primer contrato , ACAY ingresó en la cuenta bancaria del acusado la suma de 40.000 euros con fecha 27 de octubre de 2017 , extremo que tampoco resulta cuestionado .

Por el segundo contrato no se hizo disposición patrimonial alguna por la sociedad prestataria .

Los contratos fueron cedidos en febrero de 2018 a la mercantil POTENT TERRA SL , quien se subrogó en la posición de los prestatarios , tras haber adquirido todas sus participaciones por indicación del acusado .

Este hecho también es objeto de acreditacion documental y lo han recocido los querellantes y D. Michael en plenario .

La finalidad de los préstamos era obtener financiación para el desarrollo de dos proyectos constructivos en Colombia ,Sea Wiew Tower y Brisa Marina .

Y se hacía constar expresamente que los fondos se entregarían a los 30 días de la firma del contrato mediante transferencia bancaria.

El dinero nunca se entregó por la sociedad prestamista .

El acusado aduce como motivos para la no entrega de los fondos el hecho de que él solo actuaba como intermediador financiero, que el dinero procedía de un fondo inglés ( WORLD WIDE ASISTANCE ) , que falleció una persona , que le pusieron problemas para financiar a países emergentes ... , incluso por su defensa se alegó el Brexit como motivo para no recibir la cantidad prestada , obviando que el Brexit no se materializó hasta enero de 2020 y que hubo un periodo transitorio hasta el 31 de diciembre de 2020 en el que el Reino Unido se mantuvo en el mercado europeo y no afectó ni a los ciudadanos ni a las empresas, mientras que estos hechos tuvieron lugar en 2017 .

Y del tenor literal del contrato de fecha 11 de octubre de 2017 queda constancia que no se trataba de una actuación de intermediación financiera por parte del acusado , sino que se pactó un préstamo , actuando él como apoderado de la sociedad prestamista , ACAY , que reconoce en el contrato tener los fondos necesarios para la transferencia en el plazo de un mes ,fondos que estaban a su disposición en JPMorgan de Londres de origen lícito y que procedían de un instrumento de financiación RWA depositado en el Banco de Fomento LTDA .

Pese a ello , no ofrece dudas ante el reconocimiento expreso del acusado , que ni él ni ACAY HOLDING 2016 SL disponían de los fondos necesarios para realizar una transferencia por importe de 20 millones de euros.

El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente.

Y en este caso , se demuestra que D. Michael en el momento de firmar el contrato y posteriormente al mismo sabía que no tenía disponibilidad de cantidad para hacer frente a lo acordado contractualmente , pese a lo cual firmó el contrato para la recepción de los 40.000 euros pactados en contrato de prenda .

La intermediación financiera a la que parece referirse el acusado no tiene relación alguna con ACAY que era la sociedad prestamista sino que se sustentaría en el contrato joint venture y proof o funds ( contrato de unión de empresas y prueba de fondos ) , al parecer , celebrados entre Iron Woods Project Finance SL y Word Wide Assistance SL , que ha sido aportado como documento número 5 de la querella y que dejaría constancia de la posibilidad de obtener fondos por importe de hasta 500 millones de euros .

Esta documentación trataría de acreditar solvencia por alguna de las múltiples sociedades administradas por el acusado ( hasta 21 según la certificación registral ) y permitiría ganar la confianza de los querellantes ,pero esa ajena al contrato que nos ocupa.

ACAY HOLDING 2016 SL no forma parte del citado contrato de unión de empresas , y no firmó en condición de intermediación financiera sino de prestamista .

Tratándose de una sociedad que inició su actividad el 3 mayo de 2016 y que ha incumplido desde el inicio sus obligaciones fiscales ,no le figuran operaciones sociales , el único socio y administrador es el acusado y tiene la consideración de " deudor fallido " desde el 8 de abril de 2019 .

No ofrece dudas que en este caso el acusado utilizó el ardid de hacer creer a la entidad prestataria que disponía de fondos suficientes para entregarle 20 millones de euros en un mes , y este engaño fue previo a la contratación .

La celebración del contrato de préstamo produjo el desplazamiento patrimonial ya mencionado de 40.000 euros , estando determinado que dicho desplazamiento tuvo lugar por la existencia de un engaño que provocó el error de creer que con la transferencia del dinero se estaba cumpliendo con la obligación de entregar una prenda para la materialización del préstamo , lo que no respondía a un contrato real ,tratándose de una mera apariencia y provocó el consiguiente perjuicio en la mercantil L& M , estando guiada la actuación del sujeto activo por el evidente ánimo de enriquecimiento o provecho lucrativo en esta suma .

En definitiva , la conducta desplegada por el acusado tiene encaje en el delito de estafa prevenido en los artículos 248,1 y 249 del Código Penal .

En palabras que tomamos de la STS 845/2016, de 8 de noviembre, nos encontramos "ante la variedad de estafa denominada " negocio jurídico criminalizado", en la cual el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

En la variedad de estafa denominada " negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990, 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003, entre otras)".

Sin embargo , no se aprecia la continuidad delictiva interesada por las acusaciones .

Respecto a los pagos realizados para la obtención de la nacionalidad / residencia española de D. Saúl y Dª Aixa ,debemos poner de manifiesto que las cantidades transferidas por estos y de todas las que constan en el documento 18 de la querella ,solamente se ha considerado probados que han sido entregados al acusado los que este ha reconocido que son los firmados por él y el recibido por su hijo D. Dayron .

Se trata de tres recibos todos ellos de fecha 9 de febrero de 2018 por importe de 1.500 , 3500 y 5.000 euros cada uno de ellos .

Tres envíos a través de Wester Union ,dos de fecha 22 de marzo de 2018 por importe ,uno de 3.000 euros y otro por importe de 4.000 euros ( al añadirse al giro de 3.000 euros otros 1.000 en efectivo ) en los que también consta el nombre y la firma del acusado .Y el tercer envió de 22 de mayo de 2018 por importe de 2.000 euros igualmente firmado por el acusado .

Y el envío de 1 de junio de 2018 por importe de 2.500 euros recibido por el hijo del acusado y que este aceptó en plenario que realmente fue él el destinatario .

La suma total de estas entregas de dinero asciende a 21.500 euros .

En lo relativo a los restantes envíos hasta alcanzar la suma de 19.935 euros no se ha acreditado , con la certeza exigible, ni que los remitentes tuvieran alguna relación con los querellantes ni que los destinatarios estén relaciones con los hechos objeto de enjuiciamiento , no habiéndose desplegado actividad probatoria alguna para demostrar estos extremos e incluso D. Saúl reconoció en juicio no estar seguro de que estos fueran envíos realizados por esta causa .

El acusado realizó actuaciones para conseguir ,al menos , la residencia en territorio español a D. Saúl y Dª Aixa mediante la adquisición de la denominada Golden Visa intentando la adquisición de un inmueble cuyo precio superara los 500.000 euros.

Así lo demuestra la celebración del contrato de arras de 22 de marzo de 2018 para la adquisición de la vivienda ,trastero y garaje sitos en la DIRECCION002 de Madrid por importe de 995.000 euros ( documento 19 de la querella ), cuya realidad fue reconocida por los propietarios de los inmuebles , Dª Evelyn y D. Austin , y por los propios querellante ,quienes llegaron a visitar el piso , todo ello por la intermediación del acusado ( de la inmobiliaria de la que era titular ) y que no se materializó ,bien porque no se consiguió el préstamo como afirmaron en plenario D. Saúl y Dª Aixa o bien como se reconoció en la querella al considerar que el inmueble estaba sobrevalorado .

En conclusión , el acusado recibió la suma de 21.500 euros para la realización de trámites administrativos relacionados con la adquisición de la nacionalidad o residencia de los querellantes ,habiéndose demostrado que efectivamente realizó gestiones al respecto , por lo que no se puede concluir la concurrencia de una ideación criminal o de la existencia de una maquinación engañosa por la cual el acusado indujera al desprendimiento patrimonial sin intención de realizar trámites a los que se comprometió .

Finalmente, en lo relativo a los pagos por gastos de viajes realizados por los querellantes por importe 31.013 euros que se desarrollaron entre febrero y marzo de 2018 , la documentación aportada no demuestra la vinculación de estos gastos por desplazamientos , pernoctaciones y restauración con los hechos objeto de juicio , desconociéndose la finalidad de los mismos , si respondían a supuestas relaciones comerciales como alegan D. Saúl y Dª Aixa o bien obedecían a meros viajes lúdicos como sostiene el acusado .

En conclusión , la estafa no puede ser apreciada en continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal , al haberse producido un único desplazamiento patrimonial típico por importe de 40.000 euros.

Tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular interesaron la aplicación del subtipo agravado del artículo 250,1-5º del CP .

No cabe apreciar la concurrencia de la citada circunstancia pues la cantidad entregada por la sociedad perjudicada está por debajo de la suma de 50.000 euros previstos en dicho precepto.

La acusación particular también calificó considerando que procedía estimar aplicables las agravaciones de los párrafos 4 y 6 del apartado primero del citado artículo 250 del CP .

La circunstancia nº 4 del 1 del artículo 250 del Código Penal consiste en qué la estafa revista especial gravedad, atendiendo la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o su familia.

Al respecto, el monto del perjuicio en este supuesto ha ascendido como ya se ha expuesto a un total de

40.000 euros , cifra relevante pero no propia de una gravedad cualificada como de especial entidad , cuando tampoco se ha desarrollado actividad probatoria alguna que demuestre que la entidad mercantil L&M haya sufrido un quebranto económico importante derivado de estos hechos , pues no se ha alegado que haya cesado en su actividad social o no haya podido cumplir con sus obligaciones por este menoscabo, por lo que no se aprecia que el perjuicio ocasionado en el supuesto de autos revista especiales o excepcionales connotaciones que puedan justificar la aplicación del subtipo agravado pretendido por la acusación particular.

Tampoco procede estimar la modalidad de estafa agravada del art. 250.1.6º CP .

El subtipo agravado cuestionado, cuando se cometa el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, como establece la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sentada en las sentencias 704/2019, de 15 de enero o sentencia 802/2017, de 11 de diciembre , se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda - abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril ; 37/2013, de 30 de enero ; y 295/2013, de 1 de marzo ).

Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, el engaño típico presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2 de julio ).

Así la STS, Penal sección 1 del 09 de abril de 2024 ( ROJ: STS 1918/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1918 ) declara :

"La apreciación de ese subtipo agravado exige cautelas (entre muchas, STS 18/2018, de 17 de enero). Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre hay que ser restrictivos en el manejo de ese subtipo. Es exigible "algo más", un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem.

En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junio, 383/2004, de 24 de marzo, 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 132/2007, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, y 813/2009 de 7 de julio).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" .

No faltan, incluso, posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

Pero, en todo caso, el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo).".

No concurren dichos presupuestos en este caso .

Declara la Jurisprudencia que junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ).

Tanto acusado como querellados han reconocido que tenían buena relación , que acudían juntos a eventos familiares y que se reunían con frecuencia en actos sociales ,sin embargo , estas relaciones no fueron previas al acto defraudatorio ,no se quebrantó una confianza o fidelidad anterior a la celebración del contrato de préstamo , sino que estos vínculos surgieron después de celebrado el contrato , con anterioridad no había especial relación entre autor y víctimas , a quien ni siquiera conocían personalmente antes de iniciarse las conversaciones para la contratación del supuesto préstamo .

TERCERO.- De los hechos probados se declara criminalmente responsable ,en concepto de autor ,a D. Michael , al amparo de lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal ,como consecuencia de haber ejecutado la conducta típica .

CUARTO.- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, se impone a D. Michael la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena según lo dispuesto en el artículo 56,2 del citado texto legal.

La pena no se impone en el mínimo legal en atención a la cuantía defraudada, próxima a la cantidad prevenida en el artículo 250,1-4º del CP para apreciar un subtipo agravado.

SEXTO.- En cuanto a las responsabilidades civiles ,de conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , D. Michael deberá indemnizar a la mercantil L& M CONSTRUCTORES SAS con la cantidad de 40.000 euros , con los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC .

SEPTIMO .- Las costas procesales se imponen a D. Michael de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim ,como responsable criminalmente de la comisión de un delito .

La condena en costas incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o actor civil.

A tal respecto, hay que decir que "el criterio de la condena en costas a favor de la parte acusadora según constante jurisprudencia -por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril del 2000, constituye la regla general que sólo ha de quebrar cuando su intervención en el proceso sólo aporte peticiones superfluas, innecesarias, incoherentes o perturbadoras para el enjuiciamiento, o bien cuando se aprecie una absoluta heterogeneidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal al que después en sentencia se acepta su tesis.

Por tanto , en este caso , en la condena a las costas procesales se incluyen las de la acusación particular pues su intervención no puede calificarse como superflua, inútil o perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia, ni ha sostenido pretensiones manifiestamente inviables (en este sentido, entre otras muchas, SSTS 458/2019 de 9 de octubre, 605/2017 de 5 de septiembre y 222/2017 de 29 de marzo) .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española