Sentencia Penal 458/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 1419/2022 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Cuestiones previas: Nulidad de las actuaciones realizadas fuera del plazo del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Las defensas alegan que a) en fecha 6 de octubre de 2015 entró en vigor la nueva redacción del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, b) que estableció unos plazos para el desarrollo de la instrucción; que dichos plazos resultaban aplicables a los procedimientos que se hallaban en tramitación a su entrada en vigor y c) que el juzgado instructor no acordó la prórroga de la instrucción, realizando declaraciones complementarias sin haberse declarado la causa compleja. Con base en estos argumentos, las defensas han solicitado la nulidad de las actuaciones que se han desarrollado fuera del plazo, en particular los informes periciales dirigidos a la cuantificación del fraude, esgrimiendo que es un requisito del tipo penal, por lo que procedería a su juicio el consiguiente archivo de las actuaciones. La defensa de Luis Carlos, Enriqueta y Silvio sitúa aquel plazo a partir del día 5 de junio de 2016; mientras que la defensa de Abel lo fija a partir de la entrada en vigor de la reforma el 6 de octubre de 2015.

2. Frente a dicha pretensión, se oponen el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que señalan que a la entrada en vigor de la reforma ya se había dictado el auto de procedimiento abreviado.

3. La pretensión debe ser desestimada. De entrada, la pretensión de archivo carece de sustento legal en este momento procesal, una vez iniciado el acto del juicio oral, que debe finalizar con sentencia. Dicho esto, efectivamente la Ley 41/2015, de 5 de octubre, publicada el 6 de octubre, sustituyó el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos mayores cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales. Comoquiera que el precepto ha vuelto a ser modificado con posterioridad, nos ajustaremos a la regulación existente a su entrada en vigor en 2015 y haremos alusión a la misma en pasado.

4. La reforma estableció que las diligencias de instrucción se practicarían durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas. No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podía declarar la instrucción compleja, en cuyo caso el plazo de la instrucción se elevaba a 18 meses, prorrogable por igual plazo o uno inferior. Excepcionalmente, antes del transcurso de estos plazos, si así lo solicitaba el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir razones que lo justificasen, el instructor, previa audiencia de las demás partes, podía fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de esta facultad se preveía la imposibilidad de interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.

5. La disposición transitoria de la reforma estableció que el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aplicaría a los procedimientos que se hallasen en tramitación a la entrada en vigor de la norma, como es nuestro caso. A tales efectos, el legislador consideró el día de entrada en vigor de la norma como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijaban. Aquella entrada en vigor se produjo a los dos meses de publicación de la norma, publicación que tuvo lugar, como hemos señalado, el 6 de octubre de 2015.

6. La solicitud ya fue desestimada por auto de la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de septiembre de 2022, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Amadeo, con la adhesión de los entonces investigados Luis Carlos, Enriqueta y Silvio, contra un auto del juez instructor de fecha 16 de mayo de 2021 (folios 1749 y siguientes). Trascribimos los razonamientos de aquella resolución resolviendo el recurso de apelación y los hacemos nuestros:

"PRIMERO.- En el recurso que se somete a la consideración de este Tribunal se plantea una nulidad de actuaciones desde que entró en vigor la Ley 41/15, que modificó el artículo 324 de la LECRIM , puesto que en el mismo se establecía un plazo máximo de instrucción de seis meses salvo que el Juez declarara la prórroga o la complejidad de la causa. Alega que, en el presente caso, en la dilatada y farragosa instrucción que se ha llevado a cabo, se ha incumplido el mencionado precepto, por lo que habría que declarar la nulidad de todas las diligencias practicadas desde entonces.

SEGUNDO.-El recurso debe ser desestimado. Como acertadamente señala el Juzgado en el auto resolutorio del recurso de reforma, el apelante está reproduciendo nuevamente la pretensión de la declaración de nulidad de las diligencias practicadas, cuando esta cuestión ya ha sido resuelta por autos de 26 de marzo y 18 de septiembre de 2019. Como ya se indicaba en los mismos, criterio que comparte este Tribunal, es más que evidente el retraso significativo en la instrucción de la causa, que podrá ser tenido en cuenta a la hora de apreciar una atenuante de dilaciones indebidas, incluso con el carácter de muy cualificada, pero cuestión distinta es que pueda estimarse la nulidad que se pretende. La diligencia que, según el recurrente, se ha practicado fuera de plazo es una pericial que fue solicitada por el Ministerio Fiscal como diligencia complementaria y admitida por el Juzgado en el año 2014, lo que ocurre es que, por diversas circunstancias, no se practicó y hubo de ser reiterada en varias ocasiones años después, pero no se ha acordado una nueva diligencia de instrucción. Además, la providencia recurrida es de mero trámite, pues una vez que se ha incorporado a autos el informe pericial interesado por el Fiscal, no existe otra alternativa para el Juzgado, por imperativo legal, que la de continuar el procedimiento dando traslado a las partes acusadoras, como prevé el artículo 780 de la LECRIM , para que formulen escrito de acusación, solicitando la apertura del juicio oral, o interesen el sobreseimiento".

7. Efectivamente, mucho antes de la publicación de la norma el juzgado instructor ya había finalizado la instrucción y había dictado el auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado (el auto data de fecha 1 de abril de 2012, tal como consta en los folios 647 y 648), por lo que no era necesario declarar la prórroga de la instrucción, ni tan siquiera para la práctica de las diligencias complementarias que fueron solicitadas por el Ministerio Fiscal, debiendo ser una cuestión que se valore, en su caso, en el apartado de las atenuantes como vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la Constitución.

SEGUNDO.- Delimitación de la controversia

8. El Ministerio Fiscal y la acusación particular acusan a los seis acusados de un delito continuado y agravado de estafa (por razón de la cuantía y del abuso de las relaciones entre las partes). La perjudicada sería FREMAP, Mutua de Accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 61.

9. En concreto, se relata que, de común acuerdo, los acusados Luis Carlos y Enriqueta, representantes de la empresa Suministros Bisnes, así como el empleado de esta, Silvio, facturaron a FREMAP más productos de limpieza ("los líquidos") que los realmente entregaron en el Hospital FREMAP de Majadahonda. Todo ello se realizó con la aprobación de Abel, director gerente del Hospital, quien visaba las facturas, Amadeo, responsable de limpieza, quien solicitaba al responsable del almacén, Arturo, la realización de pedidos fijos mensuales, que el Sr. Arturo realizaba y no verificaba a su entrega.

10. Las acusaciones difieren en el plazo temporal del fraude y el informe defraudado. El Ministerio Fiscal fija el fraude en el periodo comprendido entre los años 2006 y 2009 y lo cuantifica en 1.265.455 euros; mientras que la acusación particular sitúa el fraude entre los años 1999 y 2009, por un importe de 2.642.941,66 euros. La acusación particular imputa a los acusados también un delito de falsedad en documento mercantil por la emisión de facturas y albaranes falsos.

11. Frente a dicha acusación, las defensas de los acusados niegan que los productos de limpieza no se suministrasen y rechazan su responsabilidad en los hechos. Así las cosas, la controversia se puede plasmar en tres sencillas preguntas:

- ¿Facturó la empresa Suministros Bisnes a FREMAP productos de limpieza a sabiendas de que no habían sido entregados?

- En caso afirmativo, ¿a cuánto asciende el fraude?

- En caso afirmativo, ¿quiénes son los responsables penales de dichos hechos?

TERCERO.- Valoración de la prueba

12. Con objeto de facilitar el seguimiento de la exposición, adelantamos que vamos a analizar las pruebas practicadas, tanto en su dimensión expositiva como valorativa, a partir de los tres aspectos controvertidos que hemos planteado en el fundamento precedente, siguiendo ese orden.

3.1 Suministro de productos de limpieza de Suministros Bisnes a FREMAP

13. Las acusaciones fundamentan principalmente su acusación en una pluralidad de indicios, a partir de los cuales concluyen que Suministros Bisnes no suministraba a FREMAP los productos de limpieza líquidos que le facturaba. A continuación, analizaremos en sucesivos apartados cada uno de estos indicios, para una vez acreditados valorarlos conjuntamente.

3.1.1.- Servicio de limpieza externalizado

14. Las acusaciones esgrimen que no era necesario que Bisnes suministrase a FREMAP productos líquidos, por cuanto desde el año 2003 FREMAP tenía contratado con la empresa Proyectos Integrales de Limpieza, S.A. (en lo sucesivo, PILSA) el servicio de limpieza del Hospital de Majadahonda, que incluía el suministro (por parte de PILSA) de los productos líquidos de limpieza.

15. Las defensas rechazan que tal contrato comprendiese el suministro de productos de limpieza a cargo de la empresa arrendataria. Asimismo, alegan que FREMAP tenía personal propio de limpieza y que PILSA no limpiaba todas las dependencias del hospital, en orden a inferir que los productos facturados por Bisnes eran necesarios y que eran realmente entregados.

16. Delimitada la controversia en estos términos, la existencia del contrato (con PILSA) queda acreditada documentalmente a través del contrato de arrendamiento de servicios obrante a los folios 23 y siguientes de las actuaciones. El contrato, que data del 1 de febrero de 2003, estipula que la empresa PILSA, junto a una empresa subcontratista, se obligan a efectuar servicios de mantenimiento de limpieza en las instalaciones de FREMAP en la carretera de Pozuelo a Majadahonda, KM 3500 del término municipal de Majadahonda, por un precio mensual de 40.729 euros más IVA. El contrato tiene una duración anual, prorrogable tácitamente.

17. En la estipulación séptima del contrato, se establece que " PILSA facilitará cuantos elementos y útiles (el subrayado es nuestro) sean necesarios para el cumplimiento de las obligaciones del presente contrato y será también de su cargo la maquinaria que precise su conservación correspondiente, así como los uniformes de faena requeridos para el caso. En caso de que PILSA no aporte los expresados elementos y útiles necesarios para la limpieza, FREMAP comprará los materiales necesarios y se descontará de la factura correspondiente, si comunicada la incidencia al contratista ésta no ha hubiera subsanado en el plazo de 48 horas laborales".

18. En este punto, se sitúa la controversia: ¿Los términos "elementos y útiles" comprenden los productos de limpieza, en particular los líquidos? A juicio de la Sala, la respuesta debe ser afirmativa. Para realizar esta afirmación debemos acudir a las reglas del Código Civil sobre la interpretación de los contratos. Así, el artículo 1281 del Código Civil dispone que " si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas (...)". El artículo 1282 añade que " para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato"; y el artículo 1285 dispone que " las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas".

19. En el presente caso, si leemos el contrato en su totalidad podemos constatar cómo en la estipulación undécima se dispone que " PILSA y CEEPILSA aseguran que en el desarrollo de sus funciones no se utilizarán productos que pudieran dar lugar a vertidos prohibidos. S e adjuntan como ANEXO Nº II las 'FICHAS DE DATOS DE SEGURIDAD' de los productos utilizados e inventario de los productos utilizados en la limpieza de las instalaciones". Asimismo, como adenda al contrato, se acompaña una hoja encabezada con el título "frecuencias del servicio de Urgencias", con referencia ppto. 110-L/2003, en la que se indica literalmente que " los productos desinfectantes así como las bolsas o material especial a utilizar en estas zonas serán facilitadas por FREMAP" (folio 27). Por consiguiente, resulta evidente que aquellos términos "elementos y útiles" comprendían también productos de limpieza, con indicación expresa de cuáles iban a ser aportados por FREMAP.

20. Las defensas han esgrimido que no se adjuntó al contrato el citado anexo de productos que PILSA iba a utilizar, por lo que infieren que PILSA no utilizaba productos de limpieza propios al no estar visados. La premisa es correcta, pero la inferencia adolece de un dato relevante: el contrato fue renovado por dos años el 1 de enero de 2006, contrato en el que a) se mantiene el tenor literal de la cláusula séptima, b) persiste el sentido de cláusula undécima [la nueva cláusula undécima reza así: " En materia de Gestión Medioambiental, FREMAP comunica que tiene implantado un sistema conforme a la Norma UNE-EN-ISO 14001 y por ello PILSA Y CEEPILSA, se comprometen a: La Gestión de residuos de acuerdo a la normativa en vigor; La utilización de productos respetuosos con el medio ambiente, que en ningún caso pudieran dar lugar a vertidos prohibidos (Se adjunta como ANEXO Nº II las "FICHAS DE DATOS DE SEGURIDAD" de los productos utilizados e inventario de los productos utilizados en la limpieza de las instalaciones)], c) se estipula un precio similar (con un importe mensual de 49.581,94 euros) y d) se adjunta el anexo II que faltaba en el contrato de 2003, que incluye un inventario de productos de limpieza y fichas de seguridad (Sprint Emerel Bact, Brillo Multi, JOntec, Tapi Champú, Coor Base Rosa, Joclean N.T., Sani Activo y Taski Force).

Así resulta acreditado con la documental aportada por FREMAP mediante escrito de fecha 13 de septiembre de 2023 (obrante en el rollo de la Audiencia Provincial). Si observamos el anexo mencionado, aparece encabezado como "contrato arrendamiento de servicio de limpieza instalaciones FREMAP en Majadahonda", con la referencia "Presupuesto 0L0006-1232", que coincide con la referencia que se hace constar en el contrato suscrito en 2006. El contrato fue nuevamente renovado el 1 de enero de 2008 (aportado el 15 de octubre de 2023 por la defensa del Sr. Abel) hasta la adjudicación por procedimiento de concurso público del servicio de limpieza de las dependencias del Hospital, manteniéndose el contenido de las cláusulas. Por consiguiente, esta primera alegación de descargo debe ser desestimada.

21. Es el turno de analizar la prueba practicada para valorar la intención de los contratantes. Comenzamos con la testifical Antonio, quien suscribió el contrato en nombre de FREMAP como director gerente del hospital. Ya adelantamos que su declaración no permite obtener una distinta conclusión. Su testimonio, más exculpatorio que otra cosa, a pesar de no tener la condición de acusado, ha sido poco clarificador: primero, ha manifestado que FREMAP tenía que suministrar los productos a PILSA. Posteriormente ha dicho que no lo tiene claro: PILSA utilizaba productos, pero algunos se los suministrábamos a PILSA, pero no lo tiene claro...cree que FREMAP suministraba los productos de limpieza y se los entregaba Bisnes. Y ha terminado declarando que " PILSA traía sus productos a su gente, ahora se acuerda".

22. Las testificales practicadas abundan en la interpretación de la cláusula del contrato que hemos realizado. El testigo Hipolito, jefe de servicio y gerente de zona centro de la empresa PILSA desde el año 2009, ha declarado que la gran mayoría de productos de limpieza los ponía PILSA (...) FREMAP se encargaba de facilitar Mesana, bolsas de basura verdes, jabón líquido, papel higiénico, papel secamanos y pastillas de cloro. Dicha declaración se corresponde con el documento obrante al folio 31, que es una comunicación del Sr. Hipolito dirigida a Antonio, de fecha 1 de junio de 2009, donde se le informa de los productos de limpieza que FREMAP le suministra al personal de PILSA: bolsas de basura verdes, papel higiénico, papel secamanos, jabón de manos (líquido), limpiador Mesana y Pastillas de cloro.

23. En el mismo sentido, se han manifestado Adelina y Aida, trabajadoras de PILSA y encargadas de los turnos de limpieza de tarde y mañana respectivamente. Adelina ha manifestado que PILSA tenía un almacén propio y le facilitaba los productos. Aunque no ha podido precisar los litros que gastaban, la testigo ha declarado que todos los días lo rellenaban de donde lo tenían. La testigo ha reconocido que no limpiaban la cocina, ni la cafetería ni la residencia, de las que se ocupaban el personal de FREMAP. Exhibidos los folios 33 y 34, la testigo ha reconocido solamente el JONTEC y el SUMMA INOX. El resto no.

24. Por su parte, Aida ha declarado igualmente que PILSA les facilitaba los líquidos (detallando que eran unos 120 litros al mes para toda la plantilla), los guardaban en un almacén pequeño y que no se ocupaban de limpiar la cocina, ni la cafetería ni la residencia (precisando que la residencia tenía 65 habitaciones). Preguntada si FREMAP les facilitaba algunos productos, la testigo ha manifestado que les daban papel higiénico, papel de manos, pastillas de cloro, bolsas verdes, vasos de plástico y Mesana.

25. Las defensas han tratado de combatir estos testimonios con el argumento de que son parte interesada, por cuanto si reconociesen que FREMAP le suministraba a PILSA los productos facturados por Suministros Bisnes se activaría la cláusula de reembolso recogida en la en la estipulación séptima del contrato ya transcrita. El argumento no deja de ser cierto, pero no supone la ineficacia de los testimonios, sino la obligación de valorarlos con mayor prudencia en el marco del resto de la prueba practicada que estamos exponiendo, que en este caso corrobora lo dicho por los testigos. Además, el testimonio de ambas trabajadoras coincide con lo que uno de los auditores de FREMAP ha manifestado que aquellas trabajadoras le transmitieron en el marco de una auditoría interna del mapa de proveedores, allá por el año 2009, que luego analizaremos. Así Fernando ha explicado lo que le transmitieron las responsables de limpieza de PILSA cuando se entrevistó con ellas : no les resultaba familiar estos productos: en la vida lo han visto, ha dicho el testigo), añadiendo que solamente algún producto residual se lo suministraba FREMAP, como desinfectante para las dependencias de Urgencias.

26. Siguiendo con el testimonio del auditor, el Sr. Fernando ha declarado también que esos productos (en relación a los facturados por Bisnes) no se localizaron (...) Ni en garrafas (...) Localizaron los productos de Pilsa. En los carros de limpieza, no había nada que ver con esos productos. De los 15 o 20 productos que viene en la factura no venía ninguno".

27. Por último, contamos con el testimonio de Angelina, quien ha declarado que fue encargada de la limpieza del hospital a partir del mes de abril del año 2009 (antes gobernanta). La testigo inicialmente ha precisado que había dos almacenes y que FREMAP daba productos a sus trabajadores y a PILSA, quien le pedía productos (líquidos también) a través de una solicitud interna; pero posteriormente ha manifestado que no lo recuerda. El testimonio, por consiguiente, tampoco sustenta la tesis de las defensas, máxime cuando no es controvertido que FREMAP suministraba determinados productos líquidos, como los de Urgencias, y la testigo no ha ofrecido precisión a qué productos se refería.

28. Las defensas han esgrimido también la existencia de un pacto extracontractual en virtud del cual FREMAP debía suministrar los productos a PILSA, y ello con fundamento en un correo electrónico de fecha 26 de mayo de 2009 (folios 33 y 34), remitido por el acusado Amadeo al Sr. Antonio. En dicho email el Sr. Amadeo le informa que la recepción de los productos de limpieza la hacía él personalmente, que mensualmente se solicitaban los mismos productos al almacén de FREMAP, que las entregas se realizaban en dos veces: i. Los días 1 y 2 de cada mes. Los productos se depositaban en el pasillo de esterilización y los líquidos los almacenaba PILSA en su almacén; ii. Los días 15 o 16 del mismo mes, y los productos se ubicaban en una residencia y la entrega PILSA lo hacía personalmente. En el correo, se hace alusión también a una (supuesta) reunión con Abel, Rosendo, Teodoro y el mismo en el despacho del Sr. Abel, donde Rosendo se hubiese comprometido por parte de FREMAP a suministrar a PILSA todos los productos de limpieza que se necesiten para el hospital. Y a continuación detallan los productos que se suministraban:

* FAGESPORE: cantidad 120 litros, uso desinfección general. BACTER GOUSA: cantidad 120 litros, uso desinfección por contacto.

* JONTEC INCOLORO: cantidad 120 litros, uso suelo de madera

* JONTEC TERRANOVA: cantidad 120 litros, uso cristalizador.

* SUMA INOX: cantidad 120 litros, uso acero inoxidable

* DESINCUSTANTE DESCALCIFICADOR: cantidad 120 litros, uso limpiador general

* STERID: cantidad 120 litros, uso desagües y cañerías

* SANI TRIFORCE: cantidad 120 litros, uso limpiador de sanitarios

* NEXOFIX: cantidad 120 litros, uso decapante

* MULTIGRAS: cantidad 320 litros, uso desengrasante

* ZAR-CEM: cantidad 160 litros, uso limpiador de suelos rugosos

* NAPO: cantidad 120 litros, uso desinfectante general

* LIMPIACALES NM-40: cantidad 120 litros, uso descalcificador

* SANOFRESH: cantidad 120 litros, uso bactericida

* FAGELCLOR: cantidad 120 litros, uso desinfectante general

* WCAMFLOR: cantidad 120 litros, uso bactericida de contacto

* TERMIMEX: cantidad 120 litros, uso desinfectante

* PERSON-UVI: cantidad 120 litros, uso desinfectante

También se hace alusión en el correo a la recepción (pasillo de esterilización y residencia), ubicación (residencia, galería de servicio y almacén PILSA) y distribución (Pilsa y supervisor) de los productos de limpieza.

29. A este pacto también se ha referido implícitamente el acusado Abel en su declaración, cuando ha manifestado que Rosendo le dijo que los productos los suministraría FREMAP. Lo cierto es que más allá de la versión (interesada) de los acusados, no existe prueba alguna de la existencia de tal acuerdo verbal. Teniendo presente que el correo es de fecha posterior al comienzo de la investigación por los auditores y a que el Sr. Saturnino reconociese el fraude, la Sala no otorga verosimilitud alguna a esta tesis.

30. Ahora bien, además de los productos de limpieza de urgencias, también ha quedado probado que FREMAP necesitaba adquirir productos de limpieza para su personal propio, que se encargaba de la limpieza de determinas zonas del hospital: la cocina, la cafetería o la residencia. Así lo han reconocido también los testigos mencionados en los parágrafos precedentes, al manifestar que había espacios que no limpiaban, como la cocina, la cafetería o la residencia (con 65 habitaciones ha precisado la Sra. Aida ), que se ocupaba personal propio de FREMAP. Así resulta también de la testifical de Antonieta, trabajadora del servicio de limpieza del Hospital durante 42 años, hasta el año 2022, quien ha aclarado que la cafetería y la cocina la limpiaban los trabajadores de dichos servicios, mientras que el servicio de limpieza de FREMAP se encargaba de la residencia, con productos de FREMAP, que supone que compraban a Luis Carlos. Y así lo han reconocido también los testigos mencionados en los parágrafos precedentes, al manifestar que había espacios que no limpiaban, como la cocina, la cafetería o la residencia (con 65 habitaciones ha precisado la Sra. Aida ), que se ocupaba personal propio de FREMAP. Antonio, director gerente del hospital, ha precisado también que t enía personal de limpieza propio, pero el personal se iba jubilando. Su función era limpiar la residencia, que es un sitio más delicado.

31. Por consiguiente, existían unas necesidades objetivas de que la empresa del Sr. Luis Carlos suministrase productos de limpieza a FREMAP. Así las cosas, la cuestión a determinar es si los productos presuntamente suministrados por Bisnes se ajustaban o no a esta demanda en orden a inferir su falta de entrega. En este punto, son relevantes varios testimonios: en primer lugar, el de Guillermo, secretario de la junta directiva de FREMAP y director de los servicios jurídicos de la Mutua hasta el año 2010 (habiendo reingresado a la Mutua hace 2 años), quien ha declarado que los auditores detectaron que había un pago de productos de limpieza existiendo un contrato (el de PILSA) y lo compararon con un hospital parecido como era el de Sevilla, donde no había ese gasto.

32. Y, en segundo lugar, el de varios testigos que evidencian la desproporción de los litros facturados por la empresa del Sr. Luis Carlos, comparándolos con los que gastaba PILSA, que se ocupaba de la mayor parte de las instalaciones, tal como se infiere del análisis del anexo I del contrato. Así, Sra. Aida (recordemos, trabajadora de limpieza de PILSA) ha declarado que al mes gastaban unos 120 litros para toda la plantilla. En el mismo sentido, Fernando, auditor de FREMAP, quien ha afirmado que " la cantidad no tenía nada que ver"; y Ezequiel (director de auditoría interna de FREMAP), quien ha manifestado que las compras y el volumen eran ingentes para la limpieza ni propia ni ajena (...) Desde que Bisnes dejó de suministrar aquellos productos de limpieza bajó la facturación y el hospital seguía trabajando igual. Esta última precisión es especialmente relevante en el capítulo de la prueba indiciaria, y aparece corroborado por la declaración de Angelina (responsable de limpieza desde el cese del Sr. Amadeo), quien ha reconocido que no notaron ningún bajón de limpieza.

33. Las anteriores manifestaciones aparecen corroboradas por un documento gráfico obrante al folio 131 de las actuaciones, en el que se realiza una comparativa de la facturación del coste de limpieza del hospital a lo largo del año 2009 y las diferencias con el año 2008.

34. El examen de la gráfica permite verificar que se produce una reducción importante a partir del mes de mayo, que coincide con el mes que FREMAP dejó de trabajar con Suministros Bisnes. Así se pasa 46.212,77 euros mensuales a cantidades inferiores a 11.000 euros. El documento comprende también una comparativa con el año 2008, que no deja lugar a dudas. Obra asimismo un documento interno en el folio 132, que incluye un listado del material de limpieza suministrado en el hospital entre los meses de mayo a octubre de 2009 y en el que se dice: " el consumo habitual de líquidos de limpieza desde el mes de mayo se ha reconducido únicamente a los productos Sanofresh (sustituto del anterior Mesan), con un consumo medio mensual de 200 L y Master Hand (sustituto del anterior Mistol), con un consumo medio mensual de 30 L".

35. Para completar el cuadro probatorio, obra en las actuaciones las distintas resoluciones que se han dictado en la jurisdicción social a raíz de los despidos de Abel, Arturo y Amadeo. En el caso del primero, el despido fue declarado improcedente en la instancia (folios 874 y siguientes) y procedente en apelación. Y viceversa, en el caso de los segundos, el despido fue declarado procedente en el Juzgado de lo Social (folios 901 y siguientes e improcedente en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (folios 1015 y siguientes). El valor de dichas resoluciones debe circunscribirse a acreditar que se produjeron los despidos y la naturaleza que mereció los mismos en la jurisdicción social. En las resoluciones se realizan unas valoraciones sobre las pruebas en orden a determinar si los productos fueron o suministrados y la responsabilidad de los ahora acusados, valoración que no pueden traspasar la jurisdicción social, en tanto que lógicamente los hechos probados que contienen no tiene un efecto de cosa juzgada material positivo en la jurisdicción penal.

36. Sobre la base de toda la prueba expuesta, la Sala considera acreditado que FREMAP solo tenía la obligación de suministrar a PILSA determinados productos de limpieza y que los productos facturados por Suministros Bisnes a FREMAP desbordaban las necesidades del Hospital. Así las cosas, probado que no era necesario que Suministros Bisnes suministrase el nivel de productos de limpieza que eran facturados, existen dos posibilidades: si se acredita la entrega de dichos productos, estaríamos ante una mala gestión por parte de la Mutualidad, ajena al delito de estafa objeto de acusación; mientras que si se acredita la falta de suministro estaríamos ante un engaño a FREMAP, con un desplazamiento patrimonial indebido. De ello nos ocuparemos en los apartados siguientes.

3.1.2.- Ausencia de los productos facturados en la inspección llevada a cabo del hospital

37. Las acusaciones esgrimen que los auditores de FREMAP no encontraron en las instalaciones los productos supuestamente suministrados por Suministros Bisnes, cuando realizaron una visita de las distintas instalaciones del Hospital para chequear los productos facturados, en el curso de una auditoría que llevaron a cabo en el año 2009.

38. Frente a dicho argumento, las defensas han tratado de restar valor a dicha búsqueda atendiendo a las circunstancias en que se realizó: por empleados de FREMAP y un solo día. Asimismo, han esgrimido la falta de un control diario de existencias y han puesto de relieve la versión de los acusados, quienes han negado los hechos. A continuación, desgranaremos la prueba practicada

39. En primer lugar, los acusados han negado la falta de entrega de los productos facturados. Así, el acusado Luis Carlos, propietario de Suministros Bisnes, ha negado haber entregado menos productos (...) ni haber dado dinero a cambio de entregar menos productos ni haber hecho ningún regalo al Sr. Arturo. Así ha declarado que (...) Se limitaba a servir lo que le pedían (...) Los entregaban donde le decía el Sr. Amadeo (...) En el 2009 se corta la relación a raíz de estos hechos (...). El acusado ha declarado que servían otro tipo de productos y con los demás no tuvo problema alguno (...) Los del producto de limpieza era como mucho un 20% de la facturación.

40. La acusada Enriqueta, quien trabajaba en la empresa desde el año 2006 como autónoma, hija del Sr. Luis Carlos, ha afirmado que recibía los pedidos, y hacía los albaranes y las facturas, negando haber entregado dinero a cambio de suministrar menos productos. La única incidencia que le reportaron fue la del KH-7. En similares términos se ha expresado el acusado Silvio, auxiliar administrativo de la empresa y yerno del Sr. Luis Carlos, quien ha manifestado que el Sr. Arturo les transmitía lo que necesitaban, se presupuestaban y se pasaban al centro para su aceptación, sin haber ofrecido nunca ninguna cantidad de dinero (...) lo entregaban donde le indicaban: almacén, departamento, pasillo (era habitual) (...) nunca les dijeron que faltase algo.

41. También han negado la falta de suministro los acusados Amadeo y Arturo. Sin perjuicio de que profundicemos en sus declaraciones con más detalle al analizar la tercera de las preguntas que hemos planteado, el Sr. Amadeo, responsable del departamento de limpieza hasta el año 2009, ha declarado que comprobaba personalmente los pedidos cuando llegaban ( si no estaba él, lo hacía una empleada suya y Arturo también ) y ha negado haber recibido dinero. Y el Sr. Arturo, encargado del almacén y que asumía la función de realizar los pedidos en la aplicación informática, ha manifestado que no conoce queja por el suministro (...) y que no ha recibido pago ni comisión. Por último, el acusado Abel, director gerente del hospital hasta el año 2007, ha precisado que FREMAP suministraba productos de limpieza (...), que no tuvo quejas de este suministro (...) y que es imposible que un gerente controle todos los pedidos.

42. En todos los casos, nos encontramos con testimonios exculpatorios efectuados en el marco de declaraciones de personas que no tienen obligación de confesarse culpables.

43. En segundo lugar, obra en autos un informe definitivo de la Intervención General de la Seguridad Social de fecha 5 de marzo de 2013, aportado por FREMAP, a instancias de las defensas. El informe tenía como objetivo comprobar que las cuentas anuales de la entidad presentan una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, de los resultados de las operaciones y de la ejecución del presupuesto, y en particular constatar la existencia en las distintas áreas de trabajo de un adecuado nivel de organización y control interno. Efectivamente, en las conclusiones del informe, se ponen de manifiesto las disfunciones apreciadas en el ejercicio 2007. Así se indica que cuenta con procedimientos escritos para las diversas áreas de gestión, que de respetarse producirían un sistema de control interno adecuado, cuando la Mutua no lleva un control adecuado del total de sus existencias debido a que no existía, en la mayor parte de los centros, un inventario permanente de existencias. La propia Mutua lo reconoce expresamente cuando realiza las alegaciones a dicho informe, fechadas el 18 de mayo de 2010 (página 16 de las alegaciones):

- "El control permanente (diario) de existencias de esta Mutua abarca a todo el grupo de Productos Farmacéuticos y Material sanitario que viene a representar, aproximadamente, el 50% sobre el total del Grupo 3 de Existencias; ello supone tener establecidos unos procedimientos rigurosos para la petición, compra, recepción y prescripción de estos productos que son básicos en la prestación del servicio asistencias y hospitalario.

- El resto de las existencias, igualmente adquiridas a través de los procedimientos de compra, presentan una diferencia con los productos de naturaleza farmacéutica y sanitaria respecto del control que se ejerce sobre las mismas, dado que en la correspondiente aplicación informática sólo se registran las entradas por su consideración de consumibles y la relevancia económica de las mismas.

- En base a lo anterior, esta Mutua considera que cumple con la norma de valoración número 10 del Plan General de Contabilidad Pública adaptado a las Mutuas, ya que FREMAP realiza el inventario permanente de aquellas existencias que, por sus características, coste y plazo de utilización, son susceptibles de ser almacenadas temporalmente hasta su consumo o utilización.

- No obstante, en estos momentos está en fase de desarrollo e implantación un proyecto de mejora del proceso de compras de la entidad que supondría un control interno más exhaustivo de las entradas y salidas de existencias de los almacenes".

44. Sobre la base de este informe, procedente de una Institución pública y que no ha sido impugnado, la Sala considera acreditada la ausencia de un control interno de existencias de productos de limpieza, por más que algunos testigos hayan relatado que se hacían pedidos internos cuando se solicitaba un producto de limpieza (así Beatriz, auxiliar administrativa del área de compras de FREMAP ha manifestado que las salidas se registraban informáticamente, con pedido interno cuando se sacaban los productos). La consecuencia de esta falta de control consentida y asumida por la Mutualidad es doble: por un lado, una mayor dificultad a la hora de probar qué productos se entregaban realmente y cuáles no; y, por otro lado, como veremos, un argumento más a favor de exculpar de responsabilidad penal al acusado Abel.

45. En tercer lugar, obra en las actuaciones un informe de auditoría interna del año 2009 (folios 1555 y siguientes), al que ya hemos hecho alusión con anterioridad. Hay un primer informe provisional (nota interna) de fecha 13 de abril de 2009, firmado por Erasmo, Fernando y Justo, en el que sobre la base de la existencia del contrato con PILSA, la repetición de los pedidos y la variabilidad de los precios apreciaron indicios de desviación o irregularidades que hacían necesaria la entrevista con los distintos responsables y participantes en los procesos. En concreto, el equipo auditor mantuvo entrevistas con Antonio, Angelina y Amadeo, y visitó los distintos almacenes del Hospital (incluidos los cedidos a PILSA), elaborando un segundo informe de fecha 19 de mayo de 2009, suscrito además por Ezequiel.

46. Dos son los aspectos relevantes del informe en este punto: en primer lugar, efectúan un resumen de la entrevista que mantuvieron con Amadeo: prejubilado desde abril de 2009 (...) Amadeo confirma, la ausencia de estimaciones o estudios referidos a las necesidades reales de. material de limpieza (especialmente de líquidos) (...) Reconoce que su actuación se ha limitado al suministro regular de productos a PILSA, prescindiendo de un control sobre su destino y remanente (...)Preguntado por los productos muestreados que no se habíanlocalizado a lo largo de la mañana, concluye que se vienen utilizando en el turno de noche y en trabajos puntuales de hojas de ruta (semanales y quincenales). A pesar de ello, informa que desconoce su ubicación actual, sugiriendo el agotamiento del stock. A su vez, manifiesta descontento y desconfianza con el servicio prestado por PILSA, transmitiendo su convencimiento de que éstadesvía parte de los productos suministrados por FREMAP para fines distintos a la limpieza del Hospital. Incluso, comenta la existencia de furgonetas que retiran material fuera de las dependencias del Centro y que así se informó a la Dirección (...) El responsable de limpieza del Hospital determina la necesidad y efectúa los pedidos de los productos aportados por FREMAP. A su vez, recepciona los pedidos y visa los albaranes (...) Según informó el responsable, aproximadamente el 75% de los productos adquiridos son gestionados directamente por él (derivándose el 25% restante al almacén de compras). Esta misma persona es quien distribuye el material a los empleados de PILSA, sin que conste ningún registro de salida ni control de stock. Esta circunstancia impide establecer una trazabilidad entre la adquisición (entradas) y el consumo (salidas).

47. Y, en segundo lugar, explican la inspección que llevaron a cabo: para completar el estudio del stock, se realizó un chequeo de los productos que de forma habitual suministra FREMAP. Se visitaron los distintos almacenes del Hospital (incluidos los cedidos a PILSA). La mayoría de los productos incluidos en los pedidos fijos no se localizaron, desconociendo los responsables entrevistados (encargadas y limpiadoras del turno de mañana y tarde) la ubicación de los mismos, manifestando que, en general, no eran productos empleados habitualmente.

48. Sobre la base de lo expuesto, el informe concluye que " la situación en el suministro de productos de limpieza ha puesto de manifiesto una importante deficiencia en cuanto al control interno. La dinámica de pedidos, la ausencia de control sobre las salidas, el desconocimiento del os consumos reales, las declaraciones acusatorias del anterior responsable y la falta de una justificación constatable por parte de la Dirección, han supuesto una limitación al alcance que impida conocer la situación real de esta área, más allá del descontrol observado".

49. El informe ha sido ratificado en el plenario por los auditores que lo elaboraron. En primer lugar, Erasmo ha explicado los motivos de la auditoría: se hizo una auditoría de los proveedores del hospital para implementar la ley de contratación del servicio público (...) se elaboró un mapa de proveedores por materias (...) se analizaron los suministros generales (...) ven qué proveedores cuenta el hospital y hacer una trazabilidad de facturas y proveedor. En relación con la inspección que se llevó a cabo, el testigo ha declarado que visitaron los almacenes (sin recordar si fue un día o varios) y no vieron ninguno de los productos objeto de facturación (...) con quienes se entrevistaron les dijeron que no conocían esos productos.

50. Por su parte, Ezequiel, director de auditoría interna, ha declarado que, a raíz de una llamada de uno de sus compañeros, que habían observado cosas, va a una reunión el 12 de mayo de 2012 con el Sr. Amadeo. Hasta entonces no había intervenido (...) la reunión tenía por objeto la compra y aprovisionamiento de un material (...) Las compras y el volumen era ingente para la limpieza ni propia ni ajena (...) Frecuencia, mismos importes y mismos litros (...) el Sr. Amadeo reconoció que no había estudio de necesidad y que lo depositaba en un pasillo y en teoría se lo facilitaba a Pilsa (...) Pilsa no firmaba porque Amadeo dijo que eso no era su cometido (...) Insinuó que había habido robos y desvíos por parte de Pilsa (...) . En relación con la inspección del almacén, el testigo ha manifestado que acuden al almacén con el Sr. Guillermo e hicieron dos pruebas: analizar las existencias físicas y verificar que el stock contado es coincidente con el aplicativo informático, con Guillermo. Al margen de lo que luego diremos sobre el episodio del KH-7, su testimonio en este punto ha sido poco claro: primero ha dicho que, en algunos casos, coincidía con el stock, más o menos, sin precisar; y posteriormente, ha afirmado que no estaban los productos de limpieza y no los hallaron.

51. El último de los auditores que ha depuesto, Fernando ha declarado que se entrevistó con las responsables de limpieza de la empresa Pilsa, quienes les dijeron que los productos de limpieza se los suministraba Pilsa. Solamente algún producto residual se lo suministraba Fremap, como desinfectante para Urgencias. El Sr. Fernando ha precisado que los albaranes no coincidían con esto: No aparecieron. No les resultaba familiar estos productos: en la vida lo han visto. Esos productos no se localizaron. Ni en garrafas. Localizaron los productos de Pilsa (...) De los 15 o 20 productos que viene en la factura no venía ninguno.

52. El testimonio de la visita al almacén lo corrobora la testifical del Sr. Guillermo (recordemos, director de los servicios jurídicos de la mutua hasta el año 2010, habiendo reingresado a la Mutua hace 2 años), quien ha manifestado que acudieron al almacén para ver el control de productos de entrada y salida y que, aunque había otros productos de limpieza, la cantidad era mínima.

53. Aunque las defensas han tratado de desvirtuar el valor de la búsqueda realizada, la Sala considera que hay una realidad incontestable: el día de la inspección no existía stock a pesar del volumen de los productos suministrados. A ello se añade un episodio objetivo como es el del KH-7. En el curso de la inspección del almacén general, el director de los servicios jurídicos y los auditores constataron el 28 de mayo de 2009 la ausencia de 120 envases del producto marca KH-7, presuntamente suministrado por Bisnes el día 13 de mayo de 2009, apenas 15 días antes. Así obra al folio 35 de las actuaciones una factura de Suministros Bisnes, bajo el NIF de Enriqueta, con número de factura NUM006, de fecha 20 de mayo de 2009, número de albarán NUM007, que comprendía 180 envases desengrasantes KH-7 750 mililitros, junto a otros productos. En el folio 36, obra el correspondiente albarán de fecha 13 de mayo de 2009, con número de pedido NUM008. Y en el folio 37, dicho pedido realizado por FREMAP, de fecha el 27 de abril de 2009, firmado por Antonio, con persona de contacto (solicitado por Angelina) y en observaciones (entregar a Antonieta).

54. Las justificaciones del acusado Luis Carlos no restan un ápice a la realidad del episodio, que debe ser valorado en conjunto con el resto de la prueba expuesta. En concreto, el Sr. Luis Carlos ha justificado que en el 2009 hubo un incidente con unas cajas de KH-7, producto que se usaba a diario. Un mes y medio después de la entrega, le llamó Antonio, que hacía de director y firmaba los pedidos, y le dice que había una auditoría y que en esa auditoría se habían facturado 180 envases del producto KH7, y faltaban 60 (10 cajas) Ante la duda, mandó 10 cajas de nuevo . Y en similares términos, el acusado Silvio ha declarado que tenían constancia de la entrega del KH7, pero como era el mejor cliente lo volvieron a mandar.

55. Sobre este episodio del KH-7 se han practicado otras pruebas, que poco han aportado. Beatriz ha manifestado que estuvo presente en el recuento del KH-7, que lo ha situado en el mes de mayo o junio. Preguntada por las personas que estaban presentes en la reunión, la testigo ha declarado que los auditores estaban seguro y que no recuerda que estuviesen presentes Antonieta o Angelina. En relación con la entrega, la testigo ha declarado que no estaba presente cuando se depositaron y que no sabe si los recibió Antonieta. Los productos del KH-7 fueron al almacén porque no cabían. Y la testigo Angelina ha aseverado que no hizo ningún pedido durante el resto de año (...) pidió el producto porque se usaba en las cocinas (...) en el pedido venía que se entregase a Antonieta, porque Antonieta era del servicio de limpieza de sus empleados y estaba cerca de la zona del Hospital (...) en el pasillo de esterilización solo se dejaban los fardos de papel. Por último, Antonieta ha declarado al respecto que vio llegar el KH-7, pero como era para la cocina, porque tenía otros productos específicos para la limpieza, los mandar bajar al almacén.

56. Como prueba de descargo, el acusado Abel ha esgrimido que en el año 2008 encargó una auditoría interna, en la que se analizaron los procesos de calidad y de gestión de la normativa ISO, se revisaron todos los procedimientos conforme a la norma y se verificaron si los productos eran de la lista de productos autorizado, siendo el resultado de conformidad. Más allá de que los auditores de FREMAP han expuesto que el enfoque de la auditoría era diferente, la realidad es que no se detectó el fraude que consideremos acreditado, debiendo situarse la relevancia de dicha auditoría al analizar la responsabilidad del Sr. Abel.

56bis. Concluyendo lo expuesto, queda acreditado que el día de la inspección no existía un stock de productos de limpieza facilitados por Bisnes acorde con la facturación realizada.

3.1.3 Reconocimiento de los hechos por parte del acusado Saturnino

57. Las acusaciones fundamentan también su solicitud de condena en el reconocimiento de hechos efectuado por Saturnino, acusado que falleció el 7 de septiembre de 2021 (el certificado del Registro Civil obra al folio 1912 y el auto de extinción de la responsabilidad criminal es de fecha 10 de marzo de 2022, obrante al folio 1913), durante la sustanciación del procedimiento. Dicho reconocimiento consistiría en haber recibido la cantidad de 1.000 euros por parte de Silvio, a cambio de "hacer la vista gorda" en una entrega de productos muy inferior a la que realmente se facturaba. Frente a este indicio, las defensas cuestionan su virtualidad probatoria.

58. Así, obra al folio 39 de las actuaciones un primer escrito manuscrito, fechado el día 1 de junio de 2009, a las 8 de la mañana, y firmado por Antonio, Saturnino y Angelina, con el siguiente tenor literal: " Saturnino, en presencia de Angelina, nos dice que, en torno a Semana Santa de este año, Silvio de Bisnes, habló con él (en referencia a Saturnino) para ofrecerle dinero si firmaba facturas y albaranes de productos que no entregaban. Aceptó y sólo ha ocurrido este hecho en 1 pedido, el de líquidos para el óxido de grifos, limpieza de cuadros eléctricos y desengrasante para compactados. Solo entregó varias garrafas. Posteriormente, Silvio le entregó en torno a 1000 euros ".

59. Así mismo, obra al folio 38 de las actuaciones, una segunda acta manuscrita (en papel de cuaderno del Instituto de Auditores internos de España), con el título acta reunión, fechada el 1 de junio de 2009, a las 13 horas en el despacho de Antonio, con el siguiente tenor literal: " Saturnino indica que no conoce más gente implicada. Solo ha recibido un dinero (ininteligible) 1.300 euros aproximadamente de un pedido de marzo 2009. El proveedor Silvio de "Bisnes" le propuso darle una cantidad a cambio de no comprobar los albaranes, cosa habitual. El albarán lo firmaba con posterioridad a la entrega varios días después. A día de hoy le ha informado al proveedor que "le habían pillado" a lo que el proveedor contestó "eres un gilipollas"". El documento aparece suscrito por Guillermo, Saturnino y Ezequiel. Como se puede observar, sin entrar todavía en valoraciones, la cantidad difiere con el acta precedente y la periodicidad también, por cuanto se califica como una práctica habitual.

60. En una primera aproximación, nos encontramos ante documentos privados, que las defensas cuestionan. Dichos documentos lógicamente carecen del valor probatorio de un documento de naturaleza pública y están sujetos al principio de libre valoración probatoria. En este sentido, las acusaciones han tratado introducir su contenido a través de la testifical de las personas que estuvieron presentes en las dos reuniones. En relación con la reunión de las 13 horas (folio 38), el Sr. Ezequiel (director de auditoría) ha manifestado que Saturnino lo reconoció e hicieron un acta. El testigo ha declarado que lo redactó él, recogiendo lo que decía el Sr. Saturnino y negando haberle presionado . Preguntado por la primera acta, el Sr, Ezequiel ha declarado que no tenía conocimiento que se había suscrito otra confesión, sin que le constase que lo matizase. Por su parte, el testigo Sr. Guillermo (director de los servicios jurídicos), ha declarado que se entrevistó con Saturnino, quien reconoció haber recibido 1.000 Euros pagados por Luis Carlos. El testigo ha ofrecido distintos datos de la reunión: Saturnino dijo que era cosa habitual, pero no concretó otras personas y cantidades. Preguntado por si el Sr. Saturnino devolvió la cantidad, cree que sí. A la entidad le interesaba que colaborase. En relación con la reunión previa de las 8 de la mañana, Antonio ha afirmado que Saturnino reconoció que había acordado hacer albaranes falsos y estaba avergonzado cuando firmó. El Sr. Antonio ha manifestado no conocer la primera de las actas obrante al folio 38 También consta en el acta que se levantó que estaba presente Angelina, quien no obstante no recordaba el episodio.

61. Tienen razón las defensas cuando ponen de manifiesto que el reconocimiento debe ser relativizado en la medida que se produjo sin asistencia letrada. Sin embargo, la anterior salvaguarda queda atenuada, en primer lugar, desde el momento en que obran en las actuaciones correos electrónicos remitidos por Saturnino, en los que hace referencia a este reconocimiento. Así consta un email de fecha 4 de junio de 2009 (folio 43) dirigido a Guillermo, donde el Sr. Saturnino le comunica su intención de no realizar ningún pedido de compras y se muestra muy arrepentido y afectado. Asimismo, consta otro correo de fecha 8 de junio de 2009 (folio 44), donde dice " que ha pensado en pedirle a Bisnes que haga un abono por la factura en discordia. Si no lo hace estoy dispuesto a pagarla yo. Qué me aconsejas lo hago, o no". Y obra también otro correo de fecha 23 de junio, donde el Sr. Saturnino escribe que " le han entregado Ezequiel fotocopia del acta que redactó en el despacho de Antonio y que ha observado que la cantidad es errónea, por cuanto es 1000. En el correo aprovecha para preguntarle en qué situación se encuentra, "ya que lleva 22 día de intranquilidad".

62. Y, en segundo lugar, por cuanto el Sr. Saturnino confesó los hechos igualmente en fase de instrucción el 15 de abril de 2010 (folios 217 y 218). Allí declaró que " era el jefe de mantenimiento", confirmó la entrega de los 1.000 euros que le entregó el yerno de Luis Carlos en el mes de abril de 2009 "a cambio de admitir una entrega de algunas garrafas de producto de limpieza sobre un pedido mucho mayor" y aclaró que fue la única vez, matizando que el documento lo redacto Ezequiel en presencia del Sr. Guillermo, que estaba muy nervioso y no se percató de que se pusiera cosa habitual (que aparece en la segunda acta) no comprobar las albaranes, sin saber si a otras personas le pudieron hacer propuestas similares.

63. El testimonio del Sr. Saturnino hay que relacionarlo con una factura de 18 de marzo de 2009 obrante al folio 40, emitida por Enriqueta, a la que se acompaña el albarán obrante a folio 41 y le pedido de 16 de marzo al folio 42. Se trataba del pedido 7538: 100 litros multigrasas limpiacontenedores, 150 litros de limpiatuberías met y 100 litros diel.30 Dieléctrico limpiador.

64. El Ministerio Fiscal ha solicitado la introducción de esta declaración en el plenario, oponiéndose únicamente la defensa del Sr. Amadeo, sin aportar ninguna justificación. Es cierto que el cauce procesal utilizado por las acusaciones no ha sido el correcto, por cuanto el Ministerio Fiscal ha solicitado su introducción de forma expresa en el trámite de la prueba documental, cuando lo ortodoxo hubiese sido hacerlo por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que no se trata de un documento sino de una diligencia procesal documentada; sin embargo, entendemos que su valoración no genera indefensión alguna a las defensas, dado que a lo largo de las sesiones del juicio oral se han formulado preguntas a los testigos y acusados sobre dicha confesión, las acusaciones solicitaron su interrogatorio como acusado en los escritos de acusación, se ha interesado su aportación de forma expresa en el plenario y, lo que es más importante, consta en la declaración instructora que asistieron todos los letrados de los ahora acusados.

65. Por las defensas se ha defendido también que el reconocimiento se hizo con la promesa de que Saturnino continuase en la empresa, trayendo a colación también lo manifestado por el acusado Luis Carlos en el acto del juicio, en el sentido de que "el Sr. Guillermo y Ezequiel le ofrecieron un acuerdo de que si firmaba que el Sr. Abel, director de Fremap estaba implicado y recibía dinero, seguiría suministrando productos a FREMAP, dándole las pautas ellos para ganar la licitación"; y lo declarado por el Sr. Arturo, de cuando le despidieron, el Sr. Guillermo le dijo que si firmaba como había hecho otro que le habían dado 1000 no le despedía, pero le dijo que no, que no había hecho nada. Igualmente se ha esgrimido que tras la jubilación anticipada del Sr. Saturnino con efectos de 23 de septiembre de 2009, al día siguiente su hija, Gabriela ( NUM009), fue contratada por FREMAP en la clínica de FREMAP en Leganés.

66. Al hilo de estas alegaciones, el Sr. Saturnino reconoció en su declaración instructora que no se habían tomado medidas disciplinarias contra él, negando que la empresa le ofreciera una colocación para su hija como fisioterapeuta. Resaltamos también que en uno de los correos a los que hemos hecho referencia, el Sr. Saturnino se interesó si era posible prejubilarle (folio 44).

67. Debemos traer a colación en este punto la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el valor de la declaración de un coacusado. Así, la STS 245/2015, de 25 de abril analiza el valor probatorio de la declaración del coimputado precisando que, si bien las declaraciones de coimputados pueden ser idóneas para desmontar la presunción de inocencia, se requiere un plus constituido por un test de fiabilidad y por una corroboración externa. Respecto al primero dice que será necesario motivar especialmente en los supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios (animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos (legales o pactados con las acusaciones). En cuanto a la corroboración, recuerda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta materia y señala que son necesarios datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones. Pueden bastar los elementos periféricos que, no siendo pruebas suficientes por sí mismos, robustezcan la declaración del co-procesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales.

68. En similares términos se expresa el Tribunal Constitucional a partir de la STC 153/1997, de 29 de septiembre. Así es preciso que concurran dos presupuestos: uno de carácter positivo y otro de carácter negativo: i) El de carácter positivo consiste en la exigencia de corroboración, definida por dos notas: a) No ha de ser plena sino mínima. Es preciso que se adicione algún dato, hecho o circunstancia externa que corrobore mínimamente su contenido, esto es, que avale razonablemente la veracidad del conjunto de la declaración del coacusado; y b) No cabe establecer un concepto general de qué debe entenderse por corroboración más allá de lo antes indicado. Su determinación dependerá de las circunstancias concurrentes en cada supuesto. En cualquier caso, los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna, carecen de relevancia como factores de corroboración, que deberán centrarse no en cualquier punto sino en relación con la participación del acusado incriminado en los hechos punibles que se le atribuyen. Como segundo requisito, uno de carácter negativo, constituido por la ausencia de móviles espurios o motivos que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones.

69. Pues bien, con los parámetros fácticos expuestos, no cabe duda de que el reconocimiento de los hechos extraprocesal trajo beneficios laborales al fallecido, que se mantuvo en la empresa; pero ello no invalida su testimonio. Obsérvese que no estamos ante una inculpación a un tercero para auto-exculparse, sino de un reconocimiento personal de haber cometido un hecho delictivo, que afecta a terceros. No es lógico el razonamiento de auto-inculparse de unos hechos con relevancia penal para mantener el puesto de trabajo, y fiel reflejo de ello es que el Sr. Saturnino fue objeto de la querella y asumió como los demás la condición de investigado, ratificando en sede instructora aquel reconocimiento. La restante prueba practicada corrobora la existencia del fraude.

3.1.4.- Facturas mensuales, con compras repetitivas y precios fijos, sin contrato escrito

70. Las acusaciones se fundamentan también en otros hechos que no se discuten: la periodicidad de las facturas (mensuales), su contenido (los mismos productos en cuanto a tipo y número), precios invariables a lo largo de los años y carencia de un contrato escrito.

71. En cualquier caso, dichos datos aparecen acreditados por dos vías: en primer lugar, en el informe pericial de parte (FREMAP) realizado por Rodolfo (folios 1620 y siguientes), que posteriormente analizaremos. En dicho informe se indica que tras el estudio de la documentación existente , se observa quesistemáticamente se suministran cantidades iguales de los mismos productos, llamando la atención (...) que los precios abonados han permanecido invariables durante 10 años (desde 1,999 hasta 2.009). y en segundo lugar, en el informe provisional de la auditoría del año 2009, en el que se dice lo siguiente: " que se ha podido constatar que, a la fecha actual, no se ha iniciado ningún proceso de licitación concursal para la adjudicación de la prestación de servicios o adquisición de productos con facturación contratada superior a 50.000 euros (...) Desde el año 2006, estos proveedores (en referencia a Suministros Bisnes) vienen emitiendo, dentro del grueso de su facturación y durante cada ejercicio, facturas mensuales que son fijas en la relación y número de productos, resultando idénticas en el importe final. El montante global abonado por esta sistemática ascendió a 248.901 euros (2006), 380.281 euros (2007), 426.582 euros (2008) y 74633 euros (primer trimestre del 2009). Es llamativo, que algunos de los productos incluidos en esta facturación fija no varían de precio desde hace 11 años. El importante volumen de gasto que supone este capítulo, las cantidades ingentes de productos adquiridos, el tenor de la cláusula del contrato con PILSA y la mecánica descrita en la facturación, hace aconsejable la inmediata intervención en el proceso de suministro, para la confirmación de las necesidades reales, la efectividad de las entregas, el control de stocks, el destino real de los productos (...) Y acaba con recomendación de que "los indicios de desviación o irregularidades detectados (...) hacen necesaria la entrevista con los distintos responsables y participantes en los procesos".

72. La Sala considera que estos datos tienen una explicación lógica y carecen de relevancia para el esclarecimiento de los hechos. El contrato de suministro, como variante del contrato de compraventa, no requiere de su plasmación en forma escrita; y la ausencia de licitación era una situación común a otros proveedores, como el informe de la auditoría interno refleja. En cuanto al contenido de las facturas, parece lógico que de forma periódica se suministrasen los mismos productos dado su naturaleza de bienes consumibles (productos de limpieza), y así lo ha manifestado el Sr. Antonio. Cuestión distinta es que solicitasen productos que no se necesitaban y se facturasen productos que no se entregaban.

73. Respecto a los precios, la explicación que ha facilitado el acusado Sr. Luis Carlos es plausible, cuando ha declarado que "durante años no varió el producto porque era una empresa familiar pequeña, por lo que mantuvo los precios, sin subidas, porque, aunque no ganaba (era el coste), ganaba en otros productos que suministraba en el hospital". Así consta en el informe de auditoría interna que " el suministro de Bisnes no se limitaba a los anteriores pedidos fijos, completándose con otros variados en contenido, suponiendo aproximadamente 216.000 € al año (datos del 2008) (...) Tras el estudio, se presenta un informe definitivo que comprende los años 2007, 2008 y primer trimestre del año 2009. En el informe se reconoce que entregan pedidos de elementos de índole muy variada, como juegos de mesa, pintura, zapatería, neveras portátiles, aceite de motor, bombonas de gas, vestimenta, adornos navideños...En el mapa de proveedores que se adjunta como anexo I al informe, se cuantifica la facturación global de Suministros Bisnes a FREMAP en las siguientes cantidades anuales: 2007, 966.085,49 euros; 2008, 1.079.874,42 euros; y 2009, 152.361,96 euros".

74. Llegados a este punto es el momento de recapitular la prueba expuesta, no sin antes recoger unas consideraciones básicas sobre la prueba indiciaria. A tal efecto, traemos a colación los criterios que recopiló la STS 532/2019, de 4 de noviembre para la valoración de la prueba indiciaria:

"Reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

De lo expuesto podemos concluir y relacionar los siguientes principios o reglas que es preciso tener en cuenta para admitir que los indicios concurrentes y relacionados por el Tribunal son suficientes para dictar sentencia condenatoria

1. - No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" de que el hecho haya ocurrido como señala la acusación. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

2. - El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo. No se trata de que el juez, Tribunal o Jurado se convenzan de que el acusado cometió el hecho, sino de que "expliquen" por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios, y no su debilidad.

3. - La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que "creen" que los hechos ocurrieron como relatan, sino que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que deben explicar con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4. - Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria". Así, en la operación deductiva deberán señalarse:

a.- En primer lugar, cuáles son los indicios probados, y

b.- En segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios.

5. -Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

Elementos:

1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.

2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.

Requisitos:

1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987 ), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.

2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa. Construir una inferencia sobre meras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad.

3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

5) En es proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia, que se trata de "reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos" ( STS 1159/2005, de 10 de octubre ).

6. -La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que está es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.

Es preciso que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. ( STS 506/2006, de 10 de mayo ).

7. - Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación para que el acusado sepa por qué se le condena en ausencia de prueba indiciaria. Esa evocación ideal de la relación entre los hechos - indicio y thema probandum-, es lo que permite inferir un término a partir de la comprobación del otro. En otros términos, se trata del "Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios" ( STS de 18 de enero de 1995 ).

8. - Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".

9. - La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia. Si el enlace no es ni lógico ni racional, y por supuesto basado en prueba directa que acredita los indicios o afirmaciones base, no puede llegarse a la afirmación consecuencia.

10. - Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

11. - La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

12. - Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos

13. - El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14. - La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

15. - Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

16. - Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta. La puerta procesal que abre este posible control de la razonabilidad del discurso es la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2CE . Pero ello no se hace invadiendo la inmediación en la valoración de la prueba, sino por la vía del juicio de racionalidad del discurso recogido por el Tribunal.

Es perfectamente revisable, mediante recurso de casación y mediante demanda de amparo, el "convencimiento judicial". Esto no quiere decir que el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional vayan a revisar las pruebas practicadas ante el órgano sentenciador. Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo sí que tiene acceso a la Sentencia dictada por el órgano sentenciador, y puede acceder a la motivación plasmada en ella, pudiendo valorar si esta motivación es lógica y racional, o si por el contrario es absurda, ilógica e irracional, y por lo tanto, podrán pronunciarse sobre si el órgano jurisdiccional sentenciador aplicó o no aplicó correctamente la teoría de la prueba de indicios.

El criterio de revisión de esta Sala es, por consecuencia, sólo respecto a la motivación de la condena por los indicios, y si es absurda, ilógica e irracional, pero sin poder entrar en valoración de prueba y la redacción de un indicio si ello afecta a la valoración de prueba.

17. - El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse:

a.- Tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él),

b.- Como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

Si bien son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

18. - Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento" ( STS de 8 de marzo de 1994 ). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias" ( STS 151/2010, de 22 de febrero ). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de experiencia que resulta manifiestamente errónea. En definitiva, cuando el hecho presunto "no fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base" ( STS 19/2009, de 7 de enero ).

b.- La falta de conclusividad.

Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STS 631/2007, de 4 de julio ).

19. - La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. "En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante". ( STS 151/2010, de 22 de febrero ).

20. - Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

75. Pues bien, a partir de su valoración conjunta de los indicios expuestos, la Sala no alberga duda alguna sobre la existencia del fraude. La existencia del contrato con una empresa externa, el testimonio totalmente creíble de las trabajadoras de limpieza, desconociendo la mayor parte de los productos facturados, el desequilibrio entre lo facturado antes y después de la relación con Suministros Bisnes, unidos al reconocimiento del Sr. Saturnino de haber recibido un soborno y constatación objetiva de la ausencia de productos de limpieza el día en que se efectuó la inspección del almacén, permiten inferir sin ningún género de duda la falta de entrega de productos facturados por Suministros Bisnes.

5.2 Cuantificación del fraude

76. Como expusimos al comienzo de la motivación, al reflejar las posiciones de las partes, las acusaciones difieren en el plazo temporal y el importe defraudado. El Ministerio Fiscal fija el fraude en el periodo comprendido entre los años 2006 y 2009 y lo cuantifica en 1.265.455 euros; mientras que la acusación particular sitúa en fraude entre los años 1999 y 2009, por un importe de 2.642.941,66 euros.

77. La acusación particular se fundamenta en la pericial de Rodolfo, economista y miembro de la Asociación de Peritos colaboradores con la Administración de Justicia de la Comunidad de Madrid, que ha ratificado el informe pericial de parte (FREMAP) obrante a los folios 1620 y siguientes.

78. En este informe se parte de un listado de 52 productos (folio 1796), que se le ha facilitado por FREMAP al perito (por entender que su suministro estaba incluido en el suministro de PILSA), y que en el informe se identifican genéricamente como productos líquidos. La pericial analiza lo facturado al Hospital por Suministros Bisnes en el periodo comprendido entre los años 1999 a 2009 y cuantifica el importe de aquellos productos. El total de productos suministrados en dicho concepto se cuantifica en 2.642.941 Euros, con la siguiente distribución: año 1.999, 91.031,74 Euros; año 2.000, 102.807,09 Euros; año 2.001, 146.381,54 Euros; año 2.002, 199.479,69 Euros. Año 2.003, 237.698,42 Euros; año 2004, 207.964,578 euros; año 2005, 303.751,81 euros; año 2006, 90.814,02 euros y 209.030,60 euros; año 2007, 61.054,95 euros y 386.095, 23 euros; año 2008, 33.208 euros y 415.109,48 euros; y año 2009, 71.253,65 euros y 87.260,66 euros. En el informe pericial, se indica que desde el ejercicio 2.006 inclusive el suministro de estos productos es realizado por dos proveedores diferentes: Luis Carlos y Enriqueta

79. Esta pericial se completa con una segunda pericial contable de fecha 31 de marzo de 2021 (folios 1708 y siguientes), llevada a cabo por Elisabeth, perito judicial en la especialidad de contabilidad, adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se limitó a cotejar que las facturas que figuran en el informe del Sr. Rodolfo estaban recogidas en la contabilidad de FREMAP (los mayores contables, ha especificado). Tras realizar en el informe un estudio de cada anualidad, más completo que el de su predecesor, la perito cuantifica el total afectado en 2.553.272,07 euros, con el siguiente desglose:

80. El resultado de estas dos primeras periciales es cuestionado por la tercera pericial es realizada por Nicanor, auditor de cuentas y miembro del Colegio de Economistas Auditores, que a instancias del acusado Abel elaboró en fecha 28 de septiembre de 2023 un informe pericial. Dicho informe tiene por objeto obtener una conclusión si con la documentación facilitada se puede considerar que exista una valoración económica de un perjuicio o que se pueda llegar a estimación en base a dichos informes precedentes, concluyendo que las otras periciales realizan una mera labor administrativa de cotejo y sumatorio, sin que el sumatorio equivalga a daño.

81. Efectivamente, el resultado de aquellas dos primeras periciales tiene un condicionante directo en tanto parten de la hipótesis de que los productos que cuantifican no fueron suministrados (ninguno) a FREMAP. Obsérvese que ya no se trata de afirmar, como hemos hecho, que se facturaron productos no suministrados, sino de determinar qué productos de los facturados no se entregaron y a cuánto asciende su importe.

82. Pues bien, la primera consideración que realiza la Sala es una acotación temporal. No se puede situar el fraude antes del año 2003 en que se firma el contrato con PILSA. Se ha dicho durante el juicio que antes existía otra empresa de limpieza, pero nosotros no hemos localizado el contrato precedente para ver las condiciones y verificar si el suministro de productos estaba o no incluido.

83. La segunda consideración es que no cabe hablar de una falta de suministro absoluta de aquellos productos que cuantifican las periciales. El hecho de que el hospital dispusiera de un pequeño retén de servicio de limpieza propio y que dicho retén se encargase de limpiar la cocina, la residencia y la cafetería evidencia de forma objetiva la necesidad de contar con productos de limpieza. La declaración del coacusado Saturnino, a la que hemos dado valor previamente, así lo corrobora, cuando reconoció que hizo la vista gorda en un pedido, en el que " sólo entregó varias garrafas".

84. La tercera consideración es que el registro de entrada de productos que llevaba FREMAP viene determinado por los albaranes que le remitía Bisnes, por lo que lógicamente no permite determinar qué productos se suministraron y cuáles no. Aquí lo trascendente hubiese sido un control diario de existencias, pero ya hemos visto que no existe y su ausencia, de la que se beneficiaron los acusados, es imputable a la entidad acusadora, por mera conveniencia económica.

85. Así las cosas, con los datos de que disponemos resulta imposible cuantificar con exactitud el fraude. En el trámite de informe, la defensa del Sr. Amadeo ha recriminado a las acusaciones que no se haya recabado la contabilidad de Suministros Bisnes. Efectivamente, no constan en las actuaciones las facturas y justificantes de pago de Suministros Bisnes de adquisición o pedidos de los productos de limpieza líquidos presuntamente suministrados a FREMAP. Comoquiera que Suministros Bisnes era una empresa meramente intermediaria, el examen de las facturas, albaranes y justificantes de pago de la empresa hubiese permitido determinar qué productos de los presuntamente suministrados habían sido pedidos a su vez a los proveedores para poder inferir su existencia y entrega; pero la falta de aportación no cabe imputarla en exclusiva a la acusación. Tanto el Sr. Luis Carlos como su hija Enriqueta estaban en mejor disposición de poder aportar dicha documentación contable y tributaria al procedimiento y no lo han hecho por la razón que sea. Ahora bien, su incorporación no resulta imprescindible para poder acreditar el fraude, siendo suficiente la prueba practicada, pero a la vista de las circunstancias se antojaba vital para su cuantificación exacta.

86. No obstante lo anterior, hay algunos datos que permiten inferir, sin ningún género de duda, que estamos hablando de un fraude de miles de euros en atención al volumen de productos líquidos facturados por Suministros Bisnes a FREMAP anualmente y su comparación con lo que el Hospital requirió una vez que terminó su relación con FREMAP. La cuestión no es baladí en orden a determinar el tipo penal (superior a 400 y 50.000 euros) y la responsabilidad civil, aunque en este segundo caso, relativizado al poder diferirse a ejecución de sentencia.

87. Obra al folio 131 una tabla a la que previamente hemos hecho referencia, que permite establecer una comparación del gasto del coste de limpieza entre los meses de abril a octubre de 2009, en los que ya no suministraba Bisnes los productos, y los meses equivalentes de 2008. La diferencia es evidente. Mientras que en esos meses de 2009 FREMAP gastó 39.629,2 euros, en el periodo equivalente de 2008 se abonaron 327.030,33 euros, con lo cual en uno solo ejercicio (el 2008), ni siquiera completo, estaríamos muy por encima de los 50.000 euros.

88. Al mismo resultado se llega si comparamos los litros líquidos que necesitaba FREMAP con posterioridad al año 2009 y los comparamos con los adquiridos durante su relación con Bisnes. Al folio 132 de las actuaciones obra un documento interno de FREMAP, con un listado del material de limpieza suministrado en el hospital entre los meses de mayo a octubre de 2009, en el que se dice lo siguiente: " el consumo habitual de líquidos de limpieza desde el mes de mayo se ha reconducido únicamente a los productos Sanofresh (sustituto del anterior Mesan), con un consumo medio mensual de 200 L y Master Hand (sustituto del anterior Mistol), con un consumo medio mensual de 30 L". Aunque ninguna de las dos periciales de cargo precisa el número de unidades y litros facturados durante aquel periodo, FREMAP presentó junto a la querella unos listados con los litros de productos facturados y no suministrados por la empresa Suministros Bisnes durante los años 2007 a 2009. Son los siguientes:

89. Aunque los importes en euros del fraude que reflejan estas hojas presentan alguna pequeña desviación con el segundo de los informes periciales que hemos asumido (así en el año 2007 se estimaba en la querella un fraude por valor de 462.155,29 euros cuando la perito lo ha cuantificado en 415.584,39 euros), estaríamos hablando en cualquier caso de un fraude superior a 50.000 euros en un solo año al comparar mediante una regla de tres los litros facturados en el año 2008 con los que arroja la media una vez acabada la relación con Bisnes, unos 2760 litros anuales.

5.3 Personas responsables

90. Las acusaciones sostienen que los seis acusados, prevaliéndose de sus distintas funciones, se orquestaron para defraudar a FREMAP: Luis Carlos y Enriqueta, como representantes de la empresa Suministros Bisnes; Silvio, como empleado de esta empresa; Abel, como director gerente del hospital; Arturo, como responsable del almacén general del hospital; y Amadeo, como responsable de limpieza del hospital.

91. Todos los acusados han negado su participación en los hechos. Comenzaremos en primer lugar con las versiones ofrecidas por acusados que trabajaban en Suministros Bisnes.

El acusado Luis Carlos ha declarado que fue propietario y dueño de la empresa Bisnes Suministros (denominación comercial), aunque facturaba como autónomo.

Preguntado por su relación con FREMAP y la forma de operar, el acusado ha declarado que tuvo relación con Fremap desde el año 1999 hasta el año 2009 en virtud de un acuerdo no verbal (...) cuando necesitaban un producto (zapatería, mantenimiento, cocina, oficina, túnel de lavado, terapia ocupacional...) FREMAP cursaba un pedido oficial por fax, se cursaba, se hacía el albarán y se entregaba el producto (...) En materia de limpieza, era el Sr. Amadeo, que era la persona que le decía lo que necesitaba (...) el Sr. Arturo era el jefe del almacén que recibía la mercancía de líquidos.

En relación con el papel que desempeñaban los demás acusados, el Sr. Luis Carlos ha precisado que, en ese periodo, trabajó también su hija Enriqueta y el yerno de otra hija, Silvio. Su hija Enriqueta se limitaba a labores de oficina, a hacer los albaranes (...) En el 2009 estaba a punto para jubilarse, por lo que le propuso a su hija que se hiciese cargo de la empresa (...) Su yerno era administrativo y cuando él ya faltaba se relacionaba con los representantes y los atendía (...) Cuando su hija se incorpora, sigue el mismo método de trabajo.

92. La acusada Enriqueta ha manifestado que trabajaba en la empresa en el 2006 como autónoma (...) Ella era administrativa, recibía pedidos por fax, hacía los albaranes y las facturas (...) No tenía relación con los clientes (...) No conoce los almacenes (...) No sabía que la limpieza la hacía Pilsa (...) No sabía que Fremap tenía personal propio de limpieza (...) Silvio estaba incorporado antes y hacía también labores administrativas: hacía los pedidos a fábrica y si su padre no podía salir, iba él (...) Niega haber entregado dinero a cambio de suministrar menos productos (...) La labor de la empresa era de intermediación: cuando recibían los productos, comprobaban si era correcto y los mandaban al hospital.

Preguntada por su labor cuando se jubiló su padre, la acusada ha afirmado que siguió el mismo método de trabajo, con pedidos recurrentes y manteniendo los precios (...) Los pedidos siempre iban firmados por parte de Fremap. La única incidencia que le reportaron fue la de KH7.

93. El acusado Silvio ha declarado que era auxiliar administrativo (...) trabajó a las órdenes de Luis Carlos y su hija (...) recibía pedidos, buscaba proveedores y la documentación relativa al pedido (albaranes, proveedores) (...) El desplazamiento a los clientes lo llevaba Luis Carlos, él solo puntualmente cuando no podía ir Luis Carlos (...) Conocía a Arturo y Arturo le transmitía lo que necesitaban, se presupuestaban y se pasaban al centro para su aceptación (...) No ha mantenido conversaciones sobre pedidos (...) no realizaba entregas personalmente (...) los repartidores eran personal fijo de la empresa de Luis Carlos (...) todos los albaranes eran firmados en la entrega (...) No ofreció ninguna cantidad ni entregó dinero a Saturnino.

94. El acusado Abel ha manifestado que entró en el hospital en el año 2004 como director gerente, puesto que desempeñó hasta el año 2007, cuando fue nombrado director del sistema hospitalario de FREMAP, con un control de cuatro hospitales.

El Sr. Abel ha explicado sus funciones como director gerente. Así ha señalado que era el máximo responsable de la gestión de recursos humanos y de la actividad asistencial, en su vertiente técnica y económica. Preguntado por el suministro de productos de limpieza, el acusado ha explicado que la gestión de los servicios generales dependía directamente del director adjunto, puesto que desempeñó entre los años 1994 y 2003 Rosendo, y a partir de 2003, Antonio.

El Sr. Abel ha afirmado que no tenía relación con los proveedores (...) conocía que se había negociado con PILSA, pero él no firmó el contrato y no vio la cláusula séptima hasta el procedimiento judicial (...) Rosendo le dijo que los productos de limpieza los ponía FREMAP (...) Había un presupuesto autorizado (...) Amadeo hizo una denuncia de que se habían sustraído productos, por lo que se instalaron cuentas y se detectó que se habían robado productos en el pasillo, en las galería de servicio y procedieron a despedir a tres trabajadores porque lo vieron en la cámaras (...) el suministro de productos que hacía Bisnes era como el Amazon actual (...) Cada departamento era responsable de las compras de su área. (...) Él daba el visto bueno al procedimiento (...) El no comprobaba si se necesitaban o no (...) El sistema funcionaba con la buena fe de todos los empleados (...) La firma de las transferencias era mancomunada.

95. Por su parte, el acusado Arturo ha declarado que era oficial administrativo y que su labor era administrativa (...) se encargaba de tramitar los pedidos al proveedor por la aplicación una vez que le llegaba la solicitud de todos los departamentos, junto a Beatriz, que era subordinada suya, y se lo pasaban al director adjunto del hospital para que lo viese y diese el visto bueno. El acusado ha manifestado que no estaba pendiente de recepcionar la mercancía y ha negado haber recibido pago alguno.

96. El acusado Amadeo ha declarado que era el responsable del departamento de limpieza desde el año 1975 hasta el año 2009, año en que se prejubiló. El Sr. Amadeo ha manifestado que los productos de limpieza los recepcionaban el mismo y el Sr. Arturo, quien era el responsable de compras y el que pasaba los pedidos.

97. Antes de valorar estas pruebas, además de todo lo que ya hemos expuesto a lo largo de la sentencia, es necesario traer a colación dos testificales y una documental. En primer lugar, nuevamente la declaración de Antonio. Quien fue director gerente del Hospital se ha preocupado de exculparse, a pesar de no estar acusado ( él coordinaba, no supervisaba...él verificaba que el albarán se correspondía con la factura y daba curso pasándola a contabilidad para el pago...No varió el proceso de entrada y salida de su antecesor, Rosendo ) y ha descargado la responsabilidad en los responsables del departamento. Así ha afirmado que le venía hecho, las peticiones las hacía el jefe de limpieza, que era quien llevaba un control, no recuerda si habitualmente firmaba estos pedidos, lo hacía cada responsable de servicio, lo razonable que se revisara por el responsable. No sabe cómo se hacía el proceso de retirada. Amadeo firmaba los albaranes de entrega y controlaba lo que hacía PILSA.

98. En segund lugar, la testifical de Beatriz, auxiliar administrativa del área de compras de FREMAP en el 2009 bajo el mando de Arturo, quien ha ofrecido detalles sobre el funcionamiento del Hospital. La testigo ha declarado que recibían todo tipo de productos. Algunos se suministraban en el área de compras, otros en otros lugares. En relación con los productos de limpieza, ha precisado cómo se articulaba el proceso desde la necesidad de compra hasta su entrega. Así ha manifestado que cuando se generaba una necesidad por Amadeo, se sacaban los pedidos por la aplicación, se colocaban en el portafirmas, se firmaban por el Sr. Antonio y se procedía a la petición. Se recibían Cuando se recibían los productos, los albaranes los firmaba el Sr. Amadeo. Se hacía inventario de existencias al final del año. Esos productos nunca llegaban al almacén, se dejaban en un pasillo de esterilización y los encargados de limpieza se encargaban de guardarlos en otro almacén o darles salida. Los pedidos que llegaban al almacén general se comprobaban por ella o Arturo y se firmaba. Los del pasillo solo comprobaba que estuviese firmado el albarán. Los del KH-7 fueron al almacén porque no cabían".

99. En el plano documental, es relevante reseñar el contenido de un correo electrónico de fecha 26 de mayo de 2009 (folios 33 y 34) al que ya hemos hecho referencia. En dicho email, remitido por Amadeo al Sr. Antonio, el Sr. Amadeo le informa que la recepción de los productos de limpieza la hacía él personalmente (...) que los productos se depositaban en el pasillo de esterilización y los líquidos los almacenaba PILSA en su almacén (los entregados los días 1 y 2 de cada mes), y los productos se ubicaban en una residencia y la entrega a PILSA la hacía personalmente (los entregados los días 15 o 16 del mismo mes

100. Igualmente, obra al folio 32 de las actuaciones una ficha del puesto de trabajo del director gerente (el Sr. Abel hasta el año 2007), en el que se recogen como funciones las de supervisar las actividades administrativas a desarrollar en los Hospitales (Admisión, facturación, pagos...), en lo referente a servicios generales del Hospital (mantenimiento y suministros) y de aquellas prácticas relativas a Recursos Humanos (Contratación de personal, selección, formación).

101. A la vista de lo expuesto, podemos distinguir dos planos de responsabilidad: en primer lugar, la de los acusados relacionados con Suministros Bisnes. La Sala considera que los tres acusados son responsables. Luis Carlos, en su condición de propietario autónomo, a cuyo nombre se giraban las facturas y la persona que se relacionaba con Fremap. En el caso de Enriqueta, su posición sucediendo a su padre y manteniendo el mismo método de trabajo, con los mismos pedidos, permiten inferir que necesariamente tuvo conocimiento de los hechos, cuando estamos en el marco de una empresa familiar, donde también facturaba a partir del año 2008 como autónoma. Y en el caso de Silvio, aunque sus funciones eran administrativas, contamos con el testimonio incriminatorio del coacusado Sr. Saturnino de que fue la persona que le entregó el dinero para hacer la vista gorda en un pedido, lo que aparece corroborado periféricamente al haberse acreditado los indicios sobre la falta de suministros de productos de limpieza en los términos expuestos.

102. En segundo lugar, el de los trabajadores de FREMAP. Antes de determinar si los tres acusados son responsables, es preciso trazar la dinámica operativa de adquisición de los productos de limpieza. No existe ningún género de duda, por cuanto así es reconocido por los propios acusados, que la solicitud de productos la hacía el Sr. Amadeo, como responsable de limpieza hasta la fecha de su jubilación, y que el pedido era remitido al responsable de almacén, Sr. Arturo, el cual lo registraba informáticamente. Tampoco tenemos duda de que las hojas de pedido eran visadas por el director adjunto del hospital para su visado, puesto que desempeño Antonio entre los años 2003 y final de 2007; y, por último, también está acreditado, por cuanto el Sr. Abel lo ha reconocido, que aportadas las facturas y los albaranes por Suministros Bisnes, la factura se remitía al director gerente del Hospital para su visado y traslado al departamento que debía realizar el pago. El Sr. Abel fue director gerente del Hospital de Majadahonda desde el 2 de noviembre de 1994 hasta el 19 de julio de 2007. Antonio asumió aquel cargo desde 2008 hasta mediados de 2009.

103. En esta operativa es relevante quién acusaba recibo de los albaranes de entrega y de los pedidos. Recordemos nuevamente la prueba practicada: el Sr. Amadeo ha reconocido que recepcionaba los líquidos y comprobaba los pedidos cuando llegaban, colocando también al Sr. Arturo en la recepción de los productos de limpieza. Por su parte, el Sr. Arturo se ha exculpado, afirmando que no estaba pendiente de recepcionar la mercancía y que lo que entraba en el almacén lo hacía siempre Beatriz, quien como hemos expuesto, ha declarado que los productos no los veían y daban por hechos que se habían recepcionado. Igualmente relevante es el lugar donde se entregaban los productos. Los acusados han sostenido que los líquidos grandes no cabían en el almacén. Igualmente, Beatriz ha manifestado que esos productos nunca llegaban al almacén, se situaban en un pasillo de esterilización y los encargados de limpieza se encargaban de guardarlos en otro almacén o darles salida; pero estos testimonios no concuerdan con lo declarado por la responsable de limpieza a partir del mes de abril de 2009, Angelina, ha manifestado que en el pasillo de esterilización solo se dejaban fardos de papel; y Antonio, quien ha declarado que se dejaba en una zona de hospital y Amadeo se encargaba de llevarlo los almacenes.

104. Sobre la base de lo expuesto la Sala considera que no existe prueba alguna para inferir una participación en los hechos por parte del Sr. Abel. La simple lectura de los escritos de acusación apuntala esta conclusión en tanto su imputación parece fundamentarse exclusivamente en las funciones directivas que realizaba. Es evidente que en derecho penal no es admisible una responsabilidad en cascada, sino que es necesario justificar que el acusado tenía conocimiento de los hechos y explicar cómo de forma activa u omisiva cooperaba en el fraude realizado.

105. Es importante partir de la base de que su responsabilidad debe circunscribirse a los delitos objeto de acusación. No se está acusando por un delito de malversación de caudales públicos o administración desleal sino por un delito de estafa y falsedad documental. En definitiva, no estamos enjuiciando su mejor o peor gestión (de esto ya se ocupó la jurisdicción social), sino de si tenía conocimiento de los hechos y participó de forma orquestada con el Sr. Luis Carlos para facilitar la consecución del fraude, omitiendo dolosamente, por ejemplo, los sistemas de control.

106. Lo cierto, es que nada de esto está probado. La omisión de un registro de salidas no es achacable a una decisión personal voluntarista e incumplidora exclusivamente del Sr. Abel. Por más que el director gerente del hospital a partir del año 2009, Mario, haya manifestado que había manuales de control interno donde se tenían que registrar las salidas, las alegaciones al informe de la Intervención General de la Seguridad Social dejan claro que aquella omisión era una decisión de la Mutualidad, no del Sr. Abel.

107. A mayor abundamiento, por más que el Sr. Abel ocupase la máxima responsabilidad en la gerencia del hospital, de la prueba practicada queda acreditado que existía una delegación de las funciones, con responsables de departamentos, a quienes correspondía ejercer las funciones de control y comprobación de los productos que entraban y salían. Es más, no se discute que un año antes el Sr. Abel había realizado una auditoría interna al cambiar de puesto de mando, cuyo objeto era controlar que los procesos de funcionamiento eran los adecuados. Como ha esgrimido su defensa, y así resulta acreditado a través de la testifical de Antonio, cuando el Sr. Abel tuvo conocimiento en el año 2007 de ciertas sustracciones de productos, ordenó que se instalaran cámaras de vigilancia con empresa autorizada, a raíz de cuya investigación se despidieron a algunos empleados. Consta que se realizó una investigación patrimonial (tomo 5), pero ninguna de las acusaciones ha invocado la misma o una presunta irregularidad. Y la Sala no quiere terminar esta argumentación sin constatar que resulta incomprensible que se haya mantenido la imputación de esta persona durante más de 13 años y que la acusación particular no solicitase la de Antonio, quien visaba los pedidos y mantenían reuniones diarias con el responsable del servicio de limpieza.

108. Cuestión distinta es el caso del Sr. Amadeo y del Sr. Arturo, en tanto que su participación en los hechos es directa. El primero era el responsable de compras y no solo realizaba los pedidos sin comprobar las necesidades, sino que acusaba recibo de los albaranes y de las entregas, a pesar de que las mismas no se realizaban en los términos facturados. Y el segundo participaba en la inclusión de los pedidos en el programa informático, su remisión al proveedor y participaba también del control de las entregas como responsable del almacén, por más que se haya tratado de justificar, sin éxito, que ningún pedido pasaba por el almacén.

CUARTO.- Calificación jurídica y participación

109. La primera consideración a realizar es sobre la regulación aplicable en el tiempo. La Sala considera que procede aplicar con carácter retroactivo la regulación establecida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, regulación más beneficiosa para los acusados que la vigente al tiempo de los hechos y que las reformas posteriores.

110. La regulación actual queda descartada desde el momento en que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo introdujo un tipo hiper-agravado en el artículo 250.2 del Código Penal, cuando la cuantía defraudada superase los 250.000 euros. La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio reconoció de forma expresa la atenuante de dilaciones indebidas, aunque esta atenuante ya era reconocida como analógica por la jurisprudencia (Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 1999) y elevó a 50.000 euros el límite de la agravante específica de la estafa atendiendo al valor defraudado ( artículo 250.1.5 del Código Penal, cuando anteriormente, aunque no se fijaba un importe, el parámetro jurisprudencial estaba fijado en 36.000 euros. Efectivamente, al tiempo de comisión de los hechos, el núm. 6 del artículo 250.1 del Código Penal, cualificaba la estafa que revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que introdujo el subtipo agravado de que el valor de lo defraudado superase los 50.000 euros, aquella circunstancia agravante resultaba de aplicación cuando por ejemplo el valor de lo defraudado superase los 36.000 Euros ( STS 1034/2007).

4.1 Acusación por el delito continuado de estafa

111. En primer lugar, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 74.1 y 2, 248.1 y 250.1.5º y 6º del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, que era en este caso la original del Código Penal de 1995; del que son coautores. penalmente responsables los acusados Luis Carlos, Enriqueta, Silvio, Amadeo y Arturo, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal

112. Concurren los elementos que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, STS 633/2019, de 18 de diciembre) exige para la comisión del delito básico de estafa previsto en el artículo 248.1 del Código Penal: a) un engaño precedente y bastante para alcanzar el desplazamiento patrimonial, que en este caso se articula en la emisión de unas facturas por unos productos que no han sido suministrados; ii) dicho engaño produce un error esencial en FREMAP, que con un conocimiento deformado sobre la realidad de la entrega, le lleva a dar por válidas las mismos; iii) un acto de disposición patrimonial perjudicial para el patrimonio de FREMAP; iv) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del código penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, que en este caso se traduce en la disponibilidad y reintegro de las cantidades ingresadas; y v) el dolo precedente en este caso articulado a través del engaño anteriormente mencionado, en la medida que se presentan facturas a sabiendas de que los productos no han sido entregados.

113. En segundo lugar, concurre la circunstancia agravante específica del artículo 250.1.6.ª del Código Penal, consistente en que se cometa la estafa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. Tal como establece la STS 349/2016, de 25 de abril, este subtipo agravado establece dos modalidades distintas: "abuso de las relaciones personales existentes", donde se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad; y "credibilidad empresarial o profesional del sujeto activo, en la que el sujeto activo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario. Por consiguiente, " el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa".

114. La sentencia de nuestro Alto Tribunal sigue exponiendo que cualquiera de las modalidades que contempla el subtipo (relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional) " tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima". Tal plus es importante para evitar incurrir en un bis in ídem. Dicho de otra forma, también con palabras de la misma resolución: " la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que, dada la naturaleza relacional de la estafa, porque engañado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado".

115. El Tribunal Supremo ha venido precisando que " la aplicación de tal subtipo queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 2549/2001, de 4 de enero de 2002; 1753/2000, de 8 de noviembre; 517/2005 de 25 de abril; 383/2004, de 24 de marzo; 610/2006 de 29 de mayo ).

116. De la prueba practicada es incuestionable la existencia de este plus de antijuricidad. No estamos en un supuesto donde se aparenta una simple situación de solvencia económica que provoca un desplazamiento patrimonial, propio del engaño del tipo básico, sino que

la empresa Suministros Bisnes se prevalió de la confianza generada a lo largo de una relación comercial prolongada desde el año 1999, que incluía el suministro de todo tipo de productos, orquestándose con trabajadores de la propia FREMAP para consumar el fraude. En definitiva, los acusados se aprovecharon la credibilidad empresarial ganada y consolidada en el tiempo y de las relaciones profesionales que mantenían, lo que excede del engaño del artículo 248.1 del Código Penal.

117. Las acusaciones han solicitado también la aplicación de la circunstancia agravante derivada del importe defraudado. Desde el momento en que hemos apreciado la concurrencia de la agravante de abuso de las relaciones entre las partes, el debate que se pudiera plantear sobre si la estimación del fraude que hemos efectuado resulta prueba suficiente para considerar acreditada la agravante específica por el valor defraudado, resulta superfluo, aunque formalmente entendemos que resulta de aplicación al ser la estimación efectuada infinitamente superior al límite de los 50.000 euros.

118. Por último, existe continuidad delictiva del artículo 74.1 y 2 del Código Penal, y ello porque se realizó más de una operación con una identidad de sujeto activo y pasivo, a partir de un mismo dolo defraudador, idéntica dinámica comisiva y proximidad temporal. Ya adelantamos que al tratarse de infracciones contra el patrimonio, resulta de aplicación el artículo 74.2 del mismo texto legal, que determina que habrá que tener en cuenta el perjuicio total causado para la determinación de la pena; pero para aplicar la mitad superior del artículo 74.1 del Código Penal, es preciso no incurrir en la prohibición de doble valoración; o dicho con otras palabras, es necesario que alguna de las facturas supusiera una defraudación superior individualmente a 50.000 euros. Esto no se ha acreditado pericialmente en la medida que no podemos determinar con exactitud en cada factura el grado de suministro efectuado.

119. Como hemos señalado, de este delito responden los acusados

Luis Carlos, Enriqueta, Silvio, Amadeo y Arturo en concepto de coautores, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal. Como es sabido, el legislador ha prescindido de un concepto ontológico de autoría y ha considerado autores a sujetos que naturalmente serían partícipes al cometer el hecho como ajeno, como son el inductor o cooperador necesario. Así, el artículo 28 del Código Penal dispone que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También se consideran autores los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo y los que cooperan con un acto sin el cual no se habría efectuado. Comoquiera que el tratamiento penológico de las distintas formas de autoría es la misma, ello relativiza la distinción entre coautor y cooperador necesario y la deriva fundamentalmente a un plano formalmente dogmático.

120. Sobre los requisitos de la coautoría, la STS 9/2015, de 21 de enero recuerda la existencia de dos planos: "de una parte la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta; y de otro lado una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor. (S. 28.2.2013)".

121. En cuanto a la diferencia formal entre coautor y cooperador necesario, la STS 258/2007, de 19 de julio señala que "es evidente quien pone una condición sin la que el hecho no se hubiera cometido tiene el dominio del hecho, pues éste debe ser atribuido a quien puede interrumpir la ejecución del delito retirando la que es una condición sin la que éste no se hubiera efectuado. Ello podría sugerir que la cooperación necesaria es superflua, porque no es más que una repetición del concepto de autor. Sin embargo, la cooperación necesaria en sentido estricto se refiere a quienes ponen una condición necesaria, pero no tienen el dominio del hecho, pues no toman parte en la ejecución del mismo, sino que, realizado su aporte, dejan la ejecución en manos de otros que ostentan el dominio del mismo. En otras palabras, el cooperador necesario realiza su aportación al hecho sin tomar parte en la ejecución del mismo. Por lo tanto, es correcto afirmar que el recurrente ha puesto una condición necesaria para la ejecución del hecho. Pero es preciso tener en cuenta que se trata de un delito que los acusados han realizado conjuntamente, es decir, actuando en la forma que el art. 28, primer párrafo, CP caracteriza como coautoría, pues han obrado sobre la base de un plan común, con una decisión conjunta al hecho y distribuyendo sus acciones. Es claro que los acusados obrando conjuntamente querían atacar y atacaron a un grupo de personas y que se dividieron los papeles eligiendo cada uno un sujeto pasivo dentro del grupo, dado que uno solo no podía atacar a la vez al grupo (...) El plan común y la decisión conjunta son los elementos que determinan la unidad del hecho imputable a los coautores, siempre y cuando su aportación al hecho tenga objetivamente una importancia que demuestre que actuaban".

122. Partiendo de las anteriores premisas, la Sala considera que nos encontramos ante un supuesto de coautoría. Los acusados se reparten funcionalmente la ejecución del hecho, con un reparto de roles (solicitud de un pedido, realización del pedido, obtención del visado, emisión de la factura y del albarán y acuse de recibo de dichos documentos y productos), sobre la base de un mutuo acuerdo colectivo. La coautoría por parte de los dueños de Suministros Bisnes es cristalina y extensible a los demás acusados, en tanto que su contribución al hecho no solo es conexa con los actos de ejecución llevados a cabo por aquellos, sino que participan del engaño y del error esencial que el mismo genera en la entidad FREMAP.

4.2 Acusación por el delito de falsedad documental

123. Los hechos objeto de acusación no son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal que era objeto de acusación por la acusación particular.

124. El 392 del Código Penal castiga " al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 , será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses".

125. En este caso, no nos encontramos ante documentos mercantiles en el concepto establecido por la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 232/2022, de 14 de marzo, que procede a realizar una interpretación restrictiva del concepto de documento mercantil, no considerando como tal las facturas o los albaranes, al no tener "el carácter legal de título-valor".

126. Ello reconduce los hechos a la falsedad de los documentos privados del artículo 395 del Código Penal, que castiga al que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. Comoquiera que en el presenta caso no se trata de una falsedad material sino ideológica del núm. 4 del artículo 390, los hechos tal cual están descritos en la querella son atípicos. Tras la aprobación del Código Penal de 1995, el legislador despenalizó para los particulares una especifica modalidad o falsedad ideológica, cual es la del nº 4 "faltar a la verdad en la narración de los hechos". Es importante señalar que esto no quiere decir que toda falsedad ideológica sea impune, tal como ha tenido ocasión de precisar el Tribunal Supremo ( STS 519/2015, de 23 de septiembre), puesto que será punible cuando la mendacidad pueda reconducirse a alguna de las restantes modalidades de falsedad documental, a saber, que dicha mendacidad i) suponga alterar los elementos o requisitos esenciales del documento ( núm. 1 del artículo 390.1 del Código Penal); ii) suponga simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad ( núm. 2 del artículo 390.1 del Código Penal); o iii) se suponga en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o se atribuya a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho (núm. 3 del citado precepto).

127. Pues bien, amén de que la acusación particular ha pasado de puntillas por esta cuestión, por cuanto no determina en su escrito ni el tipo de falsedad cometida, la Sala considera que no estamos en ninguno de los supuestos de los núm. 1, 2 y 3 del artículo 390 del Código Penal. De los tres supuestos, el que tendría encaje a priori sería el de la simulación del documento, pero lo cierto es que consideramos que los hechos deben enmarcarse en una relación jurídica en la que se ha reconocido que la empresa del Sr. Luis Carlos suministraba todo tipo de productos, por lo que solamente estaría faltando a la verdad en la entrega de los productos que aparecían en dichas facturas y no eran todos, sin poder afirmar que estemos ante una realidad jurídica absolutamente inexistente en el tráfico jurídico.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

5.1 Circunstancia agravante de abuso de confianza

128. La acusación particular solicita la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal (" Obrar con abuso de confianza").

129. La pretensión no puede prosperar. La agravante genérica de abuso de confianza supone que el autor se aprovecha de una especial relación de confianza con la víctima para cometer el delito, de manera que no es apreciable en aquellos delitos en los que tal abuso de confianza es inherente a la configuración del tipo penal, como ocurre en la estafa, donde forma parte del engaño. Como señala el Tribunal Supremo, solamente en aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, se producirá una agravación de la conducta, pero que deberá ser canalizada a través del subtipo agravado del artículo 250.1.7.º del Código Penal ( STS 295/2013, de 1 de marzo).

5.2 Circunstancia atenuante de dilaciones indebidas

130. Concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con fundamento en el artículo 21.6 del Código Penal, que es solicitada por todas las defensas, a cuyo tenor "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

131. Para delimitar los contornos de aplicación de esta atenuante podemos traer a colación la STS 715/2020, de 21 de diciembre, que recuerda que son cuatro los requisitos necesarios para la aplicación de esta atenuante: " 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Ahora bien, es importante destacar que son dos los factores confluyentes que pueden conducir a su apreciación: en primer lugar, el derecho ser oído en un plazo razonable, al que se refiere el artículo 6 del Convenio de Roma de 1950, " que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril )"; y en segundo lugar, el derecho ser juzgado sin dilaciones indebidas propiamente dicho al que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución, " que son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales".

132. Examinadas las actuaciones, se observa que la instrucción de la causa se desarrolla entre los días 7 de septiembre de 2009 y 1 de abril de 2013, fecha en la que se acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado y se da traslado a las partes a los efectos del artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (folios 647 y 648). Durante dicho plazo, que no alcanza los 4 años, observamos un inicio ágil en la instrucción, que empieza a ralentizarse a partir del año 2012 tras las distintas declaraciones practicadas. Así apreciamos pequeñas interrupciones sin actuación procesal del juzgado: del 10 de julio de 2012 (folio 631) al 22 de octubre de 2012 (folio 645) y desde esta fecha al 1 de abril de 2013 (folio 647). La tramitación de los recursos legítimos presentados por las defensas contra el auto de procedimiento abreviado provoca una nueva ralentización en el procedimiento. Los recursos fueron desestimados por autos de la Sección 30.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16 de octubre de 2013 (folios 785 y siguientes) y 27 de abril de 2014 (folios 825 y siguientes), que confirmaron la resolución del juzgado instructor.

133. El laberinto procesal comienza a partir de este momento. El Ministerio Fiscal solicita diligencias complementarias mediante escrito de 25 de agosto de 2014 (folios 830 y 831), acordadas por auto de fecha 5 de septiembre de 2014 (folios 832 y siguientes), resolución también recurrida y que fue confirmada por auto de la Sección 30.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de mayo de 2015 (folios 992 y siguientes). Entre aquellas diligencias, se encontraba un informe patrimonial de los investigados a fin de acreditar eventuales desplazamientos patrimoniales y flujos de numerario, cuya presentación se demora tres años, y una pericial externa a fin de corroborar las conclusiones del informe del equipo auditor de FREMAP, nuevamente solicitada mediante informes de fecha 17 de diciembre de 2018 (folio 1581) y 27 de junio de 2019 (folio 1616). No fueron las únicas diligencias complementarias, puesto que mediante informes de fecha 13 de junio de 2018 (Folio 1543) y 9 de septiembre de 2019 (folio 1656) se solicitaron por el Ministerio Fiscal nuevas diligencias complementarias. Así las cosas, no es hasta el 8 de abril de 2021 (folio 1728) cuando se da el definitivo traslado a las acusaciones para presentar el escrito de conclusiones provisionales.

134. En el marco de esta fase intermedia del procedimiento, se producen además múltiples y pequeñas interrupciones: del 16 de enero de 2016 al 16 de abril de 2015 (folios 969 y 975), del 1 de diciembre de 2015 al 1 de abril de 2016 (folios 1065 a 1070), del 1 de abril de 2016 al 7 de noviembre de 2016 (folios 1070 y 1083), del 26 de marzo de 2019 al 7 de junio de 2019 (folios 1606 a 1613), del 4 de marzo de 2020 al 14 de julio de 2020 (folios 1683 y 1688), del 14 de julio de 2020 al 11 de noviembre de 2020 (folios 1788 y 1696), del 30 de diciembre de 2020 a 8 de abril de 2021 (folios 1706 y 1726) y del 20 de enero de 2022 al 10 de marzo de 2022 (folios 1905 y 1913). Solamente la celebración del juicio oral en un plazo razonable inferior a 1 año ha permitido atenuar algo el retraso habido en este procedimiento.

135. Queda por dilucidar si nos encontramos ante una atenuante ordinaria o muy cualificada. A tal efecto podemos recurrir también a la STS 650/2018, de 14 de diciembre, que " tiene dicho que, si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante. En concreto, en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril , 320/2018, de 29 de junio )".

136. Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio " en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

137. Estos son los términos temporales que tenemos en el presente caso, con una tramitación que ha durado más de 13 años, en gran parte motivada por la paralización habida en fase de instrucción. En aplicación de lo expuesto, por complejos que fuesen los hechos, entendemos que se trata de una duración desmesurada que justifica la aplicación de la atenuante como muy cualificada como interesaban las propias defensas.

SEXTO.- Penalidad

138. El delito de estafa agravado está castigado con la pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses ( art. 250.1 del Código Penal). Aunque el delito es continuado, comoquiera que resulta de aplicación efectiva la prohibición de doble valoración, se mantiene aquel marco penal al no ser aplicable la mitad superior del artículo 74.1 del Código Penal. Este es el marco penal aplicable dado que el delito está consumado y el grado de participación es de autor ( artículo 61 del Código Penal).

139. Concurriendo una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas procede aplicar la regla segunda del artículo 66.1 del Código Penal, que obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

140. Para determinar si procede la atenuación de uno a dos grados debemos valorar varios parámetros: i) se trata de una única atenuante; ii) el tiempo que se ha dilatado la causa es importante, pero su duración ya la hemos tenido en cuenta para poder apreciar la atenuante como muy cualificada y abrir la posibilidad de bajar un grado; y iii) no se han identificado marcadores intensificados de aflictividad consecuentes al transcurso del tiempo para rebajar un segundo grado, como exige la STS 443/2022, de 5 de mayo, tales como por ejemplo limitaciones significativas a la libertad ambulatoria por las medidas cautelares impuestas, pérdidas de expectativas vitales, económicas o laborales, etc.

141. A mayor abundamiento, son varios los casos recientes en los que el Tribunal Supremo ha rechazado rebajar el marco penal dos grados cuando el tiempo transcurrido es de una duración similar, 12 años. Así podemos reseñar la STS 785/2022, de 23 de septiembre y la STS 661/2022, de 30 de junio. Esta última es especialmente significativa cuando realiza la siguiente comparación: " Dicho período de tiempo resulta obviamente excesivo para los hechos delictivos referidos en los apartados B) y C) del relato de hechos probados, y por ello debe aplicarse a los mismos la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada, con los correspondientes efectos en orden a la punición de las conductas enjuiciadas ( artículo 66.1.2º CP ) debiendo rebajarse la pena en dos grados en el supuesto del apartado B) en atención a la entidad de la dilación indebida cometida por el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta que fueron juzgados (19 años) y la duración del procedimiento seguido por ellos (13 años), y rebajarse la pena en un grado en el supuesto del apartado C) en atención igualmente a la entidad de la dilación indebida cometida por el transcurso del tiempo desde la comisión de los hechos hasta que fueron juzgados y la duración del procedimiento seguido por ellos ( 12 años), que es de menor entidad que en el caso anterior del apartado B)". Igualmente, las STS 37/2013, de 30 de enero y 360/2014, de 21 de abril se rebaja un único grado en supuestos en los que la duración del procedimiento era de 8 y 12 años respectivamente.

142. En consecuencia, se degrada un único grado el marco penal resultante por la aplicación de esta atenuante. Degradando un grado el marco penal así individualizado por aplicación del artículo 66.1.2º del Código Penal, dispondríamos de una horquilla de 6 meses a 11 meses y 29 días en el caso de la pena de prisión, y de 3 meses a 5 meses y 29 días en el caso de la pena de multa.

143. En orden a cuantificar la pena a imponer por el delito de estafa dentro del marco que hemos individualizado, debemos valorar las circunstancias del hecho y las circunstancias personales concurrentes en cada acusado. Como circunstancias comunes a todos ellos tenemos la ausencia de antecedentes penales (folios 1546 y siguientes). En relación con la naturaleza del hecho, valoramos el importe estimado defraudado y el distinto rol asumido por los acusados, que justifica que las penas no sean las mismas para todos. Lógicamente los dueños de Suministros Bisnes, Luis Carlos y Enriqueta, son los grandes beneficiados de este fraude, el desvalor de su conducta es mayor y ello debe tener un reflejo retributivo en la pena impuesta, con una cuota de multa superior, más acorde a la facturación de la empresa.

144. Atendiendo a los anteriores parámetros y sin perder de vista que el potencial atenuatorio de las dilaciones indebidas no se debe agotar en la rebaja de un grado, se imponen las siguientes penas: a los acusados Sres. Silvio, Arturo y Amadeo, las penas mínimas reseñadas, con imposición de una cuota diaria de 6 euros; y a los acusados Luis Carlos y Enriqueta, las penas de 9 meses de prisión y de multa de 4 meses y 15 días, con una cuota diaria de 10 euros. En todos los casos, se impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del artículo 56.1.2º del Código Penal. Esta pena resulta residual y preceptiva cuando no impongan ninguna de las restantes previstas en el precepto, como es el caso, y su duración está vinculada a la de pena principal; y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago de la multa del artículo 53.1 del Código Penal.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil

145. En concepto de responsabilidad civil, la pretensión civil que se ejercita tiene su fundamento legal en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, que determinan el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados. Al amparo de estos preceptos, la acusación particular, y por extensión el Ministerio Fiscal, están legitimadas para reclamar las cantidades defraudadas que no hayan sido restituidas, en los términos descritos en los hechos probados a la vista de la valoración de la prueba ya efectuada. A aquellas cantidades habrá que sumar los intereses solicitados del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

146. En cuanto a las personas responsables, se encarga de ello el artículo 116 del Código Penal, cuando dispone en sus dos primeros apartados que " toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables".

147. En el presente caso, consecuente con lo expuesto en la motivación fáctica, la Sala hace uso de la posibilidad de diferir la determinación de la responsabilidad civil a ejecución de sentencia con fundamento en el artículo 115 del Código Penal, cuando dispone que " los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución".

148. La existencia del fraude debe circunscribirse al periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2003, fecha del inicio del contrato con PILSA y el fin de la relación con Suministros Bisnes. Comoquiera que no es posible cuantificar con exactitud el volumen de productos suministrados sobre los facturados, debe acudirse a la estimación judicial, como ha tenido ocasión de reconocer la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 801/2006, de 27 de julio), criterio que se ha aplicado recientemente en el caso de los cárteles de fabricantes de camiones ( STS 923/2023, de 12 de junio, a partir de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en la sentencia de 16 de febrero de 2023); y ello por cuanto, a pesar de que la perjudicada no llevase un registro de salida, no se puede trasladar la responsabilidad que ostentan los acusados en tanto que la deuda deriva de un hecho ilícito, máxime cuando existe una situación de asimetría en la información, por la falta de aportación de la contabilidad interna de Bisnes.

149. Para realizar dicha estimación, se requerirá a la acusación para que presente el gasto habido en productos de limpieza durante la anualidad siguiente a los hechos: de junio 2009 a abril 2010. Y compararemos el importe total con los datos anuales ofrecidos por la perita Elisabeth durante los años 2003 a abril de 2009. La diferencia será el importe de la responsabilidad civil que se fije.

OCTAVO.- Costas procesales

150. El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que "... las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...", en los mismos términos se manifiesta el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 cuando añade que en la sentencia el pronunciamiento en costas podrá consistir "... en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios..." y añade que "... no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos...".

151. Sobre la interpretación de estos preceptos, es necesario traer a colación dos pronunciamientos del Tribunal Supremo ( STS 676/2014, de 15 de octubre y 766/2017, de 28 de noviembre ): "La jurisprudencia siempre ha entendido que cuando se trate de varios delitos y de varios acusados, las costas se dividen en primer lugar por el número de delitos y luego por el número de acusados ( STS 140/2010, de23 de febrero); y si median pronunciamientos absolutorios, de conformidad con el art. 240.1º, ello conlleva la declaración de oficio de las costas de la parte proporcional que corresponda (...) el reparto correspondiente a cada condenado, opera después, una vez hechas las porciones correspondientes a cada delito objeto de acusación y excluidas las correspondientes a los delitos por los que se ha absuelto a todos ( arts. 123 CP y 240.1.2º LECrim y SSTS 385/2000, de 14 de marzo, 1936/2002, de 19 de noviembre, 588/2003, de 17 de abril ; ó 2062/2002, de 27de mayo, entre otras)".

152. En el presente caso, se ha condenado a cinco de los seis acusados de uno de los delitos objeto de acusación, siendo absueltos todos del segundo delito del que eran acusados por la acusación particular. Así las cosas, son doce partes las que hay que distribuir: seis de ellas derivadas de la absolución del delito de falsedad documental deben declararse de oficio. En cuanto a los seis restantes, correspondientes al delito de estafa, una debe declararse de oficio producto de la absolución del Sr. Abel; y el resto, son a cargo de los acusados condenados, respondiendo cada uno de ellos de una 1/12 parte de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

153. En el trámite de conclusiones, la defensa del Sr. Amadeo ha solicitado la condena en costas a la acusación particular. Dicha posibilidad está reservada para aquellos casos en los que resultare de las actuaciones que se la acusación particular ha obrado con temeridad o mala fe ( artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), lo que lógicamente no ha sucedido en el caso de los acusados condenados, visto el resultado del fallo. Al contrario, es procedente la inclusión de las costas de la acusación particular, a partir de la postura jurisprudencial consolidada en esta materia que viene recogida por la STS 130/2015, de 10 de marzo. Dicha sentencia refleja que "esta Sala ha indicado (Cfr. STS 774/2012, de 25 de octubre, STS 1033/2013, de 26 de diciembre) que el criterio jurisprudencial en materia de costas se concreta en los puntos siguientes: a) la regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular; b) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; y c) el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. ( SSTS. 774/2012, 25 de octubre; 1033/2013, 26 de diciembre )".

154. Aplicando esta doctrina al presente caso, no cabe excluir la condena. Por más que la acusación por el delito de falsedad documental no haya prosperado, la acusación ha sido parcialmente estimada y la perjudicada tenía derecho a personarse en el procedimiento y a ejercitar las acciones penales.