Sentencia Penal 562/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 4, Rec. 648/2021 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Comenzando con el análisis de la prueba documental obrante en la causa debemos destacar, en primer lugar, la certificación del Registro Mercantil (folios 10 y siguientes), en que se refleja la constitución de la sociedad FACTUM LOGISTIC, S.L., mediante escritura notarial del día 1 de febrero de 2007 con un capital social de 9.000 euros representado por 9.000 participaciones sociales de un euro de valor nominal cada una, los socios que constan son don Ernesto (26%), don Justino (26%), don Jorge (12%), don Leonardo (12%), don Marcelino (12%), don Maximiliano (12%), nombrándose como Administrador Único de la referida sociedad al acusado don Damaso, el cual no es socio. Asimismo se estableció como domicilio social la calle Julio Palacios núm. 24 de Leganés.

En segundo lugar el contrato privado denominado "PACTO PRIVADO de accionistas de la compañía mercantil FACTUM LOGISTIC, S.L.", suscrito el 30 de diciembre de 2006, por tanto con antelación al otorgamiento de la escritura de constitución anteriormente referida, obrante a los folios 50 y siguientes, celebrado por los anteriormente referidos y don Gonzalo, en el que consta que tal escritura no reflejaba la realidad, ocultándose a terceros la integración como socio capitalista en la referida mercantil de don Gonzalo. En dicho contrato privado consta que su finalidad es " regular el régimen interno aplicable a los distintos accionistas y administradores...el presente pacto privado, así como las cláusulas y estipulaciones en él contenidas, tendrán siempre, y en todo caso, una aplicación preferente, entre los distintos socios, respecto de lo que se establezca en la Escritura Pública de Constitución de la sociedad mercantil, así como en las futuras escrituras notariales que vengan a elevar a público los distintos acuerdos sociales que puedan adoptarse en el futuro" (sic), recogiéndose en la estipulación SEXTA del citado contrato " Teniendo en cuenta que, por razones sobradamente conocidas por todos los comparecientes, y que no resulta necesario exponer en el presente documento privado, don Gonzalo no podrá aparecer como socio de la mercantil, todos los intervinientes convienen que, tanto en el desembolso inicial de capital social, como en la distribución del mismo que figurará en escritura pública de constitución, la participación del referido socio sea asumida por los partícipes don Ernesto y don Justino, los cuales, por tanto, figurarán en dicha distribución del capital social con una participación del 26%, respectivamente cada uno ", en dicho contrato privado se reflejaba que en realidad los partícipes son don Ernesto, don Justino y don Gonzalo con el 17,33% cada uno y el resto con una participación del 12%. En dicho pacto privado se establece que si bien el órgano de administración se desempeña por el Administrador Único, don Damaso, el papel directivo en el sentido de control, administración y gestión corresponde a don Ernesto y don Justino, aunque no se refleje en escritura porque ninguno de los dos "puede ostentar el cargo de Administrador", por lo que en ésta se hará constar a don Damaso, al que se exonera de responsabilidad por los actos de los referidos socios.

De la documental cabe también destacar la escritura pública de compraventa de participaciones sociales otorgada el 18 de diciembre de 2007, ante el Notario don Eduardo Torralba Arranz con el número 4.082 de Protocolo (folios 16 y aa). En el folio 20 vuelto, último de la referida escritura pública se contenía la certificación de don Damaso en que se reflejaba que en Junta General Universal y Extraordinaria celebrada el 21 de octubre de 2007, se había aprobado la entrada en la sociedad como socio de la misma de don Gonzalo y la compraventa de participaciones sociales, por las que en lo sucesivo tendrían únicamente la condición de socios por terceras partes (un 33,33% cada uno) don Ernesto, don Justino y don Gonzalo, facultando al Administrador al otorgamiento de la correspondiente escritura pública y en su caso inscripción en el registro mercantil.

Coetáneamente al otorgamiento de la anterior escritura pública, también en contrato privado, se firmó por las mismas partes el mismo día 18 de diciembre de 2007 un contrato denominado: "ADENDA COMPLEMENTARIA al pacto privado de accionistas de la compañía FACTUM LOGISTIC, S.L., suscrito el 30 de diciembre de 2006", en el que al igual que el pacto anterior, pretendía tener " siempre y en todo caso, la naturaleza de 'normativa de aplicación preferente'" (sic), en el que constaba que la sociedad seguía estando participada en los mismos porcentajes que en el anterior pacto privado, aunque por escritura pública de compraventa de participaciones sociales se reflejaría que habían dejado de tener la condición de socios y formalizar cuatro contratos de trabajo por tiempo indefinido y a jornada parcial a los que hasta el momento de dicha compraventa figuraban como socios, don Marcelino, don Leonardo, don Jorge y don Maximiliano, quedando el capital social de 9,000 euros, distribuido entre los tres socios Ernesto, Justino y Gonzalo, con el 33,33% cada uno de ellos (3.000 euros cada uno). Es decir, que la citada escritura pública reflejaría la "distribución 'oficial'" (sic), continuando como socios ocultos los cuatro trabajadores, si bien sus beneficios en lugar de ser entregados como reparto de dividendos, como beneficios derivados de la actividad social se harían mediante el pago de las retribuciones de los contratos de trabajo por cuenta ajena. En éste nuevo contrato privado de regulación de la sociedad se establece que seguirán ejerciendo el papel directivo don Ernesto y don Justino.

De lo anterior se desprende que la voluntad de los socios era la de ocultar a terceros la verdadera composición de la mercantil y la representación orgánica, que no se correspondía con los instrumentos públicos pues, a efectos internos, las partes se regían por acuerdos privados que no trascendían a terceros y cedían la administración efectiva en favor del acusado don Ernesto y del otro socio mayoritario, don Justino el cual, pese a tal condición de socio y de administrador de hecho según se desprende de los citados documentos, no ha sido citado ni oído en declaración sobre los hechos en ningún momento a lo largo del procedimiento, aunque consta que ha fallecido en el año 2015, el procedimiento ya había desarrollado una larga instrucción entonces. Se exoneraba al Administrador de derecho no socio, a efectos internos, don Damaso, de lo que hicieren aquellos.

La prueba personal practicada no ha servido para aclarar, sino para sembrar más oscuridad. En su declaración el acusado don Damaso afirma que tampoco el pacto se ajustaría a la realidad porque los socios minoritarios no eran sino testaferros de don Gonzalo y que siempre tuvieron la consideración de trabajadores no socios.

Sin embargo, lo que ha quedado probado es que existía una administración caótica, entrando importantes cantidades de dinero como consecuencia de la actividad mercantil y que, como consecuencia de dicho contrato, percibió don Ernesto a través de su sociedad FRAMOPO 25.128,01 euros, todo lo cual se ocultó al resto de los socios. Ambos acusados actuaron de acuerdo para lograr dicho enriquecimiento en perjuicio de la sociedad.

El testigo don Agustín, Abogado de G&G Abogados, gestoría que llevó la contabilidad de la mercantil FACTUM manifestó que la documentación era caótica, siendo difícil saber si algo estaba pagado o no, no les facilitaban documentos sino hojas en Excel, no recibía facturas, afirmando que las del alquiler no las ha visto, aunque si recuerda haber hablado al principio de que si la empresa carecía de inmovilizado tendría más gastos, aunque el mismo testigo ignoraba que en Leganés sede social había oficinas y una nave, contestado que había algo en Leganés pero no se acordaba.

De la documental obrante a los folios 207 y siguientes, aportados por la representación procesal del acusado don Damaso en el Juzgado de Instrucción el día 7 de noviembre de 2013, constan los movimientos de la cuenta de FACTUM LOGISTIC S.L., y anotados con bolígrafos de distintos colores al margen, los conceptos punteados en el referido listado. Dichas anotaciones al margen reflejan las transferencias recibidas por la mercantil FRAMOPO en concepto de alquileres abonados por la mercantil FACTUM LOGISTIC,S.L. En concreto, al folio 209, se señalan transferencias a favor de FRAMOPO apuntándose en bolígrafo los conceptos. A la derecha de la transferencia por importe de 4.830 euros se hace constar el concepto de fianza de alquiler; a la derecha de dos transferencias por importe de 1.867,60 euros del mismo día 5 de marzo de 2008, mensualidades de alquiler y también en marzo del mismo año otra transferencia de 998,20 euros también por alquiler a FRAMOPO, así como los meses sucesivos de marzo por 998,20 euros y lo mismo en abril y mayo por importes de 1577,80 euros, además de percibir FRAMOPO el 13 de mayo transferencias por importes de 343,74 euros, 803,92 euros y 216,75 euros el 13 de mayo. En junio, julio y agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008 el alquiler también asciende a 1577,80 euros, existiendo otras posteriores por el mismo importe.

El contrato de arrendamiento se aporta documentalmente por don Ernesto el día 16 de octubre de 2012 (folio 180 y siguientes) su objeto no son oficinas, sino que consta " contrato de arrendamiento de una superficie determinada de nave industrial con destino a almacén", se hace constar en el documento que el interés es de alquilar parte de nave destinada a almacén, por una renta de 18.000 euros al año, que se abonarán a razón de 1.500 euros al mes de forma anticipada en los cinco primeros días de cada mes, destinado exclusivamente a almacén de mercancías, pactándose una fianza de 4.500 euros equivalente a tres mensualidades. Lo que contradice las afirmaciones de que se trataría de oficinas.

En cuanto a la prueba personal, el testigo y querellante don Gonzalo ha mantenido que el Administrador era don Damaso y también don Ernesto, el cual tenía las claves del banco y hacía pagos y que se quedaba con dinero, que el declarante era el que traía el negocio como responsable comercial, que don Justino era el que tenía la nave, pues la sociedad FACTUM LOGISTIC, S.L., se encontraba en sus instalaciones, por tanto don Marcelino aportaba medios y don Ernesto desempeñaba funciones de Administrador, si bien comentó que él no podía y que tenía que ser su abogado don Damaso. Ha declarado también que presentó la querella tras haber sabido que no había dinero en la sociedad y, al exigir que se rindieran cuentas, los acusados le enseñaron los listados de movimientos de la cuenta en la que observó muchísimas salidas de dinero sin justificar, más de 80.000 euros y al pedir una reunión para aclararlo, se enteró por las anotaciones al margen, de la existencia de un alquiler a Ernesto. Que no es cierto que se hubiera acordado simular el contrato como forma de incrementar gastos deducibles y minorar beneficios para minorar a su vez los pagos a Hacienda, que no se enteró hasta la reunión en la que se dijo que no había dinero y que Marcelino le llamó ladrón a Ernesto y se liaron a puñetazos. Ellos no sabían nada de ese contrato, en los movimientos de la cuenta que les enseñaron vieron una cantidad y a boli, constaba que era por alquiler de una oficina, así se enteraron. Disponían de un almacén de 4000 metros en la calle Julio Palacios con oficinas, con sala de juntas, en el domicilio social y era allí donde se recibían los clientes, entregaban materiales, embalajes. Se enteraron que el que hacía y deshacía era Ernesto, él pensaba que era Damaso el administrador. Que doña Valle era camarera del restaurante de Ernesto, al que iban mucho a comer. Que los papeles se los daban a Ernesto y si no estaba se los dejaban a la señorita Valle en un sobre para que se lo hiciera llegar a Ernesto, cuando éste les pedía que se lo dejaran a ella. Alega que nunca recibieron beneficios. Ha reconocido haber firmado y participado en los contratos privados obrantes a los folios 50 y 58, anteriormente referidos. Alega que el disponía de tarjeta Visa de FACTUM LOGISTIC, S.L. de 500 o 1000 euros, los tickets de gastos, que eran para los proyectos, se los entregaba a Ernesto en un sobre cerrado y los gastos de visa se imputaban a un proyecto concreto. Que él ignoraba que la señorita Valle tuviera sueldo. Que suponía que las notas a boli las hizo Damaso por fue él quien se lo envió. Que la empresa tenía las oficinas en Leganés, que era donde trabajaban tanto Marcelino como Gonzalo y los demás, todo el trabajo de publicidad y logística, tenían tiendas de movistar, Vodafone... Preguntado dónde se archivaban los documentos, contesta que en la gestoría, pues generaban miles de albaranes, facturas y esos sobres eran los que les acercaban a Ernesto y para hacerle gasto en el restaurante, porque se pagaba todo. Que es cierto que se reunían en el restaurante LA LABRANZA y hablaban de la situación de la empresa pero que en esas comidas no se consultaban documentos. No sabe si había una oficina en la planta de arriba del restaurante la labranza. Que siempre ha entendido que la administración la llevaban los dos acusados, luego se enteró de que también tenían contratada una gestoría.

Lo declarado por el referido testigo resulta también corroborado por los demás testigos que han depuesto como socios/trabajadores de la empresa, don Leonardo, don Maximiliano, don Jorge, don Marcelino. Los mismos han manifestado que ignoraban la existencia del contrato de arrendamiento, que por supuesto ni conocieron, ni consintieron, ni tampoco si la señorita doña Valle desempeñara labores de administración en el local que se encontraba en el piso de arriba del restaurante del acusado La Labranza y que se enteraron de la existencia del alquiler el día que rompieron las relaciones, en concreto don Jorge declara que Marcelino le reclamaba a Ernesto que dijera dónde estaba el dinero y Ernesto decía que no había dinero y en esa reunión se enteró de la existencia del alquiler, que en ningún momento se habló de simular el arriendo para que Ernesto cobrara beneficios.

De todo lo anterior se pone de manifiesto que no existió ningún acuerdo entre los socios para formalizar un contrato de arrendamiento, ni real, ni simulado, ya fuera para entregar beneficios al acusado don Ernesto (a través de su sociedad FRAMOPO), como declararon en las declaraciones sumariales, ya fuera para simular gastos desgravables a efectos fiscales, como declaran en el acto del juicio, por lo que no existió ningún acuerdo para que la sociedad FRAMOPO se beneficiara de los importes recibidos en concepto de renta.

Tampoco se ha probado de ninguna forma la utilización del referido local, ni de 60 ni de 125 metros cuadrados para la administración o para tareas administrativas, dado que la contabilidad la elaboraba una gestoría en virtud de un contrato de servicios y no constan ni tarjetas de visita, ni correspondencia, ni contrato de un teléfono o de un fax que radicase en dichas instalaciones, ni se indica dicho domicilio en ningún documento del que quepa inferir que se llevaba la administración desde dichas oficinas, ninguna prueba justifica que de forma real y efectiva se llevaban a cabo labores administrativas en dichas dependencias, fuera de las declaraciones de los acusados. Por el contrario, consta que el domicilio social de la mercantil es según el artículo 2 de los Estatutos en la calle Julio Palacios núm. 24, Polígono Industrial Nuestra Señora de Butarque, domicilio también reflejado en los TC1 de trabajadores los mismos prestan servicio en Leganés en la calle Julio Palacios núm.24, que se corresponde con el domicilio social. También domicilio a efectos bancarios. Es también en dicho domicilio donde se certifica por el acusado don Damaso que se celebra la Junta Universal y Extraordinaria de 7 de diciembre de 2007 de compraventa de participaciones. Aunque se hable de alguna reunión en el restaurante La Labranza, no consta que se hubieran reunido nunca los socios en la planta superior al mismo. Por lo que no se ha acreditado que se llevase la administración de la citada sociedad en el local, además de señalar que el contrato de arrendamiento se refiere a un almacén y no a una oficina o parte de ella y resulta también extraño que de haber sido un contrato real, se hubiera declarado por los acusados primero que era una forma de entregar beneficios y después de minorar gastos. En todo caso, los beneficios solo los disfrutó el acusado don Ernesto a través de su sociedad FRMOPO, ocultándoselo a los demás. También el otro acusado recibe un sueldo como Administrador y constan muchos movimientos de la cuenta con apuntes también a bolígrafo en que se refleja tal concepto.

La testigo doña Valle, que según los acusados era la que llevaba la administración de FACTUM LOGISTIC, S.L., ha declarado que además de ser camarera del restaurante y asumir tareas administrativas de FRAMOPO, empezó a trabajar para FACTUM LOGISTIC, S.L., llevando después la administración de las dos empresas. Sin embargo, al ser preguntada por el Presidente del Tribunal para que concretase cuáles eran sus tareas en FACTUM LOGISTIC, S.L. se limitó a decir que alguna que otra facturación, ir al banco o alguna vez a la nave que está en Leganés para llevar allí la documentación, como albaranes, facturas, documentos internos de ellos o cuando iba a tener reuniones preparaba las carpetas que se iban a distribuir a los socios, por tanto tareas meramente auxiliares o administrativas asumidas por el acusado don Ernesto para el que trabajaba en el restaurante, más que de administración y de tal declaración no cabe sino entender que las oficinas en las que se guardaba la documentación eran las de la sede social que era a dónde dice que llevaba los documentos y dónde se recibían la mayoría, por tratarse del domicilio social y lugar en que se ejercía la actividad. Preguntada si fue ella la que reflejó a bolígrafo las anotaciones que constan en los folios 207 y ss, contesta que ella sacaba los extractos bancarios, esos son sus apuntes pero no recuerda habérselos dado a los socios, añadiendo que no quiere mentir. Preguntada sobre la documentación de las facturas por alquileres manifiesta que no recuerda si reflejaban o no el IVA.

Don Agustín, del despacho GyG, declaró que estuvo llevando al principio la contabilidad de FACTUM LOGISTIC, S.L. porque conocía a Ernesto porque le llevaba otra cosa y a Damaso lo conocía por ser el abogado de la empresa, que la persona que le suministraba los datos, mediante Excel era la señorita Valle, pero ésta se limitaba a facilitarle listados para poder contabilizar, la relación se desenvolvía telefónicamente, aunque ha ido alguna vez a verla y probablemente ella haya podido también ir al despacho, los pagos eran un desastre porque era caótico, era dificultoso seguir un orden. Sobre el listado de los movimientos de la cuenta que se le exhiben, en concreto el folio 209 manifiesta que la explicación sobre los conceptos debiera estar en Excel, no recibía facturas, que las facturas de alquiler no las ha visto, pero sabe que hay un impuesto por un alquiler. Estuvo en alguna reunión de socios al principio de constituirse la sociedad les dijo que iban a tener que pagar una parte importante por el impuesto de sociedades y que fueran afrontándolo. Si la empresa carecía de una estructura de inmovilizado y si había una oficina donde estaba esta chica, un alquiler podría servir para reducir esos gastos, pero añadió que él no lo propuso, él no propone nada y que ignoraba si existía ya una nave en alquiler en Leganés. Que él dio su presentación y se fue, no se quedó a toda la reunión.

El acusado don Damaso no era socio de la mercantil FACTUM LOGISTIC, S.L., siendo designado Administrador de la misma, labor por la que percibía una retribución. Ha declarado que en realidad la mercantil la constituyeron, por terceras partes, tres socios mayoritarios, siendo uno de ellos el acusador particular don Gonzalo, pero como éste no podía figurar, se hizo constar la participación de su tercera parte como correspondiente a los socios de aportación laboral, integrada por los trabajadores de la empresa don Jorge, don Leonardo, don Marcelino y don Maximiliano. Así, en el acta constitucional, al no poder figurar don Gonzalo, éste utilizó como testaferros a los trabajadores de la empresa FACTUM LOGISTIC, S.L., la razón era porque la fuente del negocio de FACTUM LOGISTIC, S.L. procedía del negocio en el que el mismo estaba trabajando en aquél momento. Más adelante, éstos últimos pasarían a figurar como trabajadores de la empresa, con nómina, dejando de aparecer como socios y Gonzalo a ostentar su participación social, acomodándose a la realidad. En lo que respecta a la Administración, se hizo figurar que es Administrador Único el declarante, pero también actuaban como Administradores de hecho los socios Justino y Ernesto. Don Ernesto, titular de la sociedad FRAMOPO (formada con el acrónimo de su nombre) explotaba el restaurante LA LABRANZA que ocupa la planta baja y en la planta de arriba del restaurante, se encuentran las oficinas de FRAMOPO, S.L. en las que doña Valle, camarera de su restaurante también se ocupaba de la facturación, aunque no puede acreditarlo documentalmente ya que no formalizaron un contrato, ni le dieron de alta en la Seguridad Social, por no estar regularmente en España. Alega que Valle tenía estudios en Paraguay de finanzas y conocimientos sobre la llevanza de una empresa y por ello se le encargó la Administración de la mercantil FACTUM LOGISTIC, S.L., de la que el declarante se encargaba únicamente de la asesoría legal y que la actividad laboral y contable la llevaba la gestoría GYG, que también llevaba a FRAMOPO. Sobre el contrato de arrendamiento objeto de la presente causa, manifiesta que se celebró para evitar el tener que pagar tantos impuestos, la empresa tenía dinero y apenas tenía gastos deducibles, por lo que se ideó contratar el arrendamiento de la planta primera del restaurante, aunque sólo se utilizaban los 60 metros donde ya venía trabajando doña Valle, se hizo constar 125 metros para que no resultase extraño. Así el contrato cumplía una doble finalidad: evitar el pago de impuestos y dar cobertura a la contratación de doña Valle que llevaba un año trabajando en ese local. Que no es cierto que el contrato se hiciera para desviar los beneficios a favor del otro socio, arrendador de dicha oficina, a cuyo favor se hacían los pagos. Si bien, alega que ignora lo que don Ernesto hizo con el dinero.

Es precisamente el acusado don Damaso quién aportó los documentos obrantes a los folios 50 y 58 y también los documentos presentado el 7 de noviembre de 2013, movimientos bancarios, alegando en el momento de su aportación que tuvo acceso a los mismos cuando el 28 de noviembre de 2008 " le fueron facilitados a mi representado como abogado de la empresa, de cara a una inspección de trabajo que se iba a llevar a cabo el 4 de diciembre del referido año 2008".

No ha sabido explicar la contradicción entre dicha declaración y la que prestó en el Juzgado de Instrucción el día 18 de febrero de 2010 donde consta documentado que declaró que " en esa junta se acuerda que de cara al reparto de beneficios del año 2008 la parte correspondiente a los beneficios del socio Sr. Ernesto se instrumentalizase concertando un contrato de arrendamiento entre FACTUM y FRAMOPO de unas oficinas de ésta última sociedad y esta cantidad responde a la suma total de los pagos de alquiler ." Por otro lado explicación lógica, dado que el dinero no ha sido reintegrado por dicho socio.

Manifiesta que el contrato fuera simulado no implica que fuera desconocido o inconsentido por los socios. De hecho los pagos periódicos se hicieron mediante transferencias de 1.577 euros hasta completar los 25.000 euros. Exhibido el folio 207 y ss, en que constan los extractos bancarios, afirma que las anotaciones a bolígrafo no son suyas. Alega que FACTUM LOGISTIC tenía una nave alquilada a INTERCARGO, no sabe si cedida, no recuerda si pagaba alquiler, pero en ésta se desarrollaba la actividad propiamente logística.

Por el contrario, el acusado don Ernesto, ha declarado que el contrato de arrendamiento no era simulado, era un contrato real por el que se pagaba por FACTUM LOGISTIC, S.L. a FRAMOPO por el local. También ha entrado en contradicción con lo que declaró en el Juzgado de Instrucción el 30 de junio de 2010 en que manifestó que las cantidades correspondientes a las rentas "iban distribuidas por un acuerdo de socios, para liquidación de beneficios a cuenta" (sic). Alega que Valle era camarera de su restaurante y también trabajaba en la administración de ambas sociedades, con la asesoría de G&G, que llevaba la contabilidad, también el coacusado don Damaso cobraba de FACTUM LOGISTIC por llevar la administración. Que FRAMOPO cobraba las rentas por banco. Alega que tenía las claves del banco para hacer ingresos y pagos y que también el coacusado don Damaso cobraba de FACTUM LOGISTIC por llevar la administración.

De todo lo anterior se deduce que los pagos a FRAMOPO se hicieron simulando un contrato celebrado entre las mercantiles representadas por los acusados don Ernesto y don Damaso, incluso es posible que éste pudiera tener reflejo contable como gasto de la empresa, -para simular dicho contrato también frente a la Hacienda Pública-, lo que tampoco se ha acreditado, pero lo que sí se ha probado es que no era un arrendamiento, ni de almacén, ni de oficinas, que eran las oficinas de FRAMOPO, que tenía como única finalidad la de enriquecer a don Ernesto a través de su mercantil y que se celebró tal contrato sin el conocimiento, ni consentimiento del resto de los socios.

En el listado de movimientos, constan otros apuntes manuscritos haciendo constar cantidades como reparto de beneficios, curiosamente se reflejan beneficios a don Ernesto, pero no al querellante.

Por todo lo anterior, sin perjuicio de que se desconoce el resto del funcionamiento de la mercantil FACTUM LOGISTIC, así como la situación posterior al año 2008, se ha probado que en la fecha del contrato existía una situación de solvencia económica con importantes entradas de dinero y de negocio, pero con una caótica administración y ello pese a contar con dos administradores de hecho (señores Ernesto y Justino) y uno de derecho (señor Damaso) y a su vez se había encomendado a un despacho de Abogados (G&G) la llevanza de las cuentas. Aprovechando o propiciando dicha negligencia organizativa, idearon los dos acusados, ocultándoselo al resto de socios, simular un contrato de arrendamiento de almacén entre el socio y administrador de hecho y el de derecho acusados, que dotara de apariencia legal al desvío de cantidades mensuales a favor del primero de ellos a través de su mercantil FRAMOPO. El contrato se firmó por el administrador de hecho beneficiado y el de derecho que reconoce tener atribuida la función de asesoramiento legal. Ambos reconocen haber firmado el contrato, que no responde a la realidad, defraudándose una cantidad de 25.128,01 euros, mediante sucesivas transferencias que sólo fue descubierto cuando la cuenta de la mercantil se quedó sin apenas dinero suficiente para cumplir sus obligaciones.

Por último, aunque es cierto, como alega el acusado don Damaso, que no es lo mismo un contrato simulado que el habérselo ocultado a los socios, ambas cosas se han probado. Se ha probado que no se dio a conocer a éstos el contrato porque todos así lo han mantenido y actuaron en consecuencia, tampoco cabe suponer que éstos pudieran inferir su existencia por los movimientos de la cuenta bancaria en que se reflejan transferencias periódicas. De hecho no lo conocen hasta que se ilustra ese listado de movimientos bancarios con las correspondientes anotaciones manuscritas al margen. Todos los demás socios han negado el conocimiento y por supuesto el consentimiento sobre tal contrato. Por otro lado, el propio acusado don Damaso también admite que los apuntes en que se reflejaba los conceptos se mostraron el día de la Junta en que se justificaban las cuentas ante la falta de dinero, por tanto a posteriori, por lo que sin dichos conceptos anotados al margen, aunque los socios hubieran tenido acceso a los movimientos de la cuenta, difícilmente podrían haber conocido la causa de dichas disposiciones bancarias.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de administración desleal del art. 295, conducta subsumible tras la reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo, en los artículos 252 y 253 del Código Penal, castigados con la misma pena.

Los hechos ocurren en el año 2008. Desde entonces se han producido cambios legislativos que, como ya resolvió interlocutoriamente otra sala de esta Audiencia Provincial al revocar el auto por el que se acordó el sobreseimiento libre por atipicidad de la conducta, los hechos objeto de acusación han estado castigados en todo momento, ya sea por el art. 295 del Código Penal de 1995 ya sea por los artículos 252 y 253 reformados por la LO 1/2015.

El Código Penal de 1995 en el artículo 295 introdujo el delito societario de administración desleal que castigaba a " Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido."

En el mismo Código en el artículo 252 se castigaba " con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable."

La coexistencia de dos tipos penales de administración desleal, uno societario y otro como modalidad del delito de apropiación indebida, obligó a la jurisprudencia a delimitar el ámbito de cada tipo, variando la jurisprudencia del Tribunal Supremo a lo largo de esos veinte años. Se pasó de considerarlo en concurso de normas ( STS 224/1998, de 26 de febrero) considerando que la relación entre los artículos 252 y 295 era como la de los círculos tangentes, debiendo resolverse el conflicto con arreglo al at. 8.4º del Código Penal, por el que imponga la pena más grave; a considerar que se trataba en realidad de círculos secantes ( STS 867/2002, de 29 de julio), situándose el administrador en el punto de contacto o confluencia entre ambos círculos y desde esta posición podía desarrollar variadas conductas y dependiendo del supuesto de hecho concreto poder aplicar uno u otro; posteriormente, ( STS 462/2009, de 12 de mayo) se pone el acento en el objeto, distinguiendo si se trataba de dinero u otros bienes. Otra postura del Tribunal Supremo, ( STS 915/2005, de 11 de julio) hizo depender la modalidad de apropiación de la forma en que se producía, ya fuera por deslealtad o por abuso y en de la gravedad de una u otra actuación y también se atiende al tipo de expropiación si es temporal o definitiva ( STS 517/2013).

Tras el año 2015 distingue la reforma operada por la LO 1/2015 el delito de apropiación indebida y el de administración desleal según sea la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal) castigados ambos con la misma pena.

En consecuencia en la reciente reforma legal, los nuevos arts. 252 y 253 castigándose con la misma pena, recogen el delito societario de administración desleal del art. 295 derogado.

TERCERO.- Del referido delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados don Damaso y don Ernesto, por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

El artículo 252 CP define al sujeto activo del delito como la persona que "tenga facultades para administrar" sin distinguir entre administrador de hecho o de derecho, del mismo modo que hacía el art. derogado 295 CP, en que podían ser sujetos activos el administrador de hecho y el administrador de derecho del patrimonio administrado, por lo que también puede ser sujeto activo todo aquel que, sin ostentar la condición formal de administrador, ejerza de facto funciones de administración, como en este caso don Ernesto. Ambos acusados elaboraron el contrato, lo firmaron, lo ocultaron y lo cumplieron, entregando a FRAMOPO cantidades periódicas de dinero por importe superior a 25.000 euros que salieron de la cuenta de FACTUM LOGISTIC, S.L. sin contraprestación alguna a su favor, por lo que ambos son autores del delito.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6º del Código Penal.

No puede considerarse como muy cualificada, pues existen abundantes periodos de paralización atribuibles a las partes, siendo muchas las diligencias que no se han podido practicar el día inicialmente señalado, constando muchos cambios de señalamientos instados por los Letrados incluso para una misma diligencia. Sin embargo, no cabe sino apreciar dicha circunstancia atenuante, bastando con mencionar la paralización de las actuaciones entre el día 10 de diciembre de 2012 (folio 191) en que se dicta la providencia teniendo por personado y parte al Procurador de los Tribunales que representa a don Gonzalo y el día 22 de octubre de 2013, en que se dicta providencia acordando practicar determinadas diligencias así como otras paralizaciones reseñables, como la existente entre la interposición de un recurso de reforma presentado el 17 de febrero de 2017 y el auto por el que se resuelve dicho recurso el 23 de octubre de 2017, entre una y otra resolución apenas constan actuaciones procesalmente relevantes. También la duración de la tramitación del procedimiento en general ha sido excesiva, pues la querella se presenta el día 18 de diciembre de 2009, y hasta día 4 de julio de 2018, aclarado por auto de 15 de febrero de 2019, no se dictó auto de apertura del juicio oral y se ha celebrado el presente juicio en esta Audiencia Provincial el día 7 de noviembre de 2022, por lo que desde la presentación de la querella, hasta la celebración del juicio, han transcurrido más de trece años, plazo que puede ser calificado de excesivo, lo que justifica la apreciación de la citada circunstancia atenuante como atenuante simple.

No concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza solicitada por la acusación particular, en razón a que la condición de administrador o administrador de hecho en la que ambos actúan está comprendida en el tipo.

QUINTO.-Penalidad.

La pena que establecen los arts. 252 y 253 con remisión al 249 es la de 6 meses a tres años de prisión. Aplicando la circunstancia atenuante referida, no concurriendo circunstancias agravantes, procede imponer a ambos acusados la pena de seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Ha quedado probada la defraudación a la mercantil FACTUM LOGISTIC, S.L. por parte de ambos acusados de la suma de 25.128,01 euros.

Sin embargo, al no existir una petición a favor de la perjudicada FACTUM LOGISTIC, S.L., que no se ha personado en la causa, ni tampoco por el Ministerio Fiscal se ha solicitado indemnización para la misma, sin que conste si la misma sigue activa o no, no procede realizar tal pronunciamiento condenatorio de orden civil, todo ello sin perjuicio de que se ejercite por quien corresponda la acción civil correspondiente.

Deben desestimarse los pedimentos indemnizatorios deducidos por el Ministerio Fiscal, por cuanto la sociedad mercantil FACTUM LOGISTIC, S.L. es la perjudicada, sin que proceda acordar una indemnización únicamente en favor de algunos de los socios por el hecho de haber reclamado la indemnización correspondiente o no haber renunciado a la misma por perjuicios indirectos que pudieren sufrir y que no han sido determinados ni la acción ejercitada debidamente.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse a los acusados por mitad, debiendo incluirse las ocasionadas a la acusación particular, por aplicación del art. 123 CP.