Sentencia Penal 167/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 64/2021 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO. Dada la adhesión a las conclusiones provisionales modificadas al inicio del acto del juicio oral, a las que se adhiere la acusación particular y la defensa del acusado, y la conformidad del acusado con los hechos, calificación de los mismos, penas y cuantía de la responsabilidad civil solicitada por las acusaciones, conforme a lo establecido en los arts. 694 y 787 de la LECr, dictarse la sentencia procedente según la calificación acusatoria, toda vez que los hechos imputados son constitutivos de delitos, y las penas solicitadas las correspondientes dentro de los márgenes de la ley en la fecha de comisión de los hechos, a tenor de la calificación realizada en esta causa.

Los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1, 390.1 y 2º del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1, 5ª y 74 del Código Penal, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.6º del Código Penal, estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado, a quien en virtud de la conformidad alcanzada procede imponer las penas de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE NUEVE MESES Y UN DÍA CON UNA CUOTA DIARIA DE DOS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago, así como a indemnizar a IDEAS MANAGEMENT RESULTS, S.L. en la cuantía que más adelante se fijará.

SEGUNDO.- El objeto de debate, el único aspecto controvertido en el presente juicio, queda pues reducido a la pertinencia de la responsabilidad civil subsidiaria que por la acusación particular ejercida por IDEAS MANAGEMENT Y RESULTS S.L., (en adelante IMRSL) se atribuye a la entidad ALFIL GESTIÓN INTEGRAL DE EMPRESAS, S.L. (en adelante ALFIL), si bien ha de tenerse en cuenta que, además, la defensa de la responsable civil subsidiaria no se muestra conforme con la cuantía de la responsabilidad civil, habiendo impugnado la pericial contable.

La defensa de la responsable civil subsidiaria ALFIL, plantea cuestiones previas consistentes en que en el escrito de conclusiones provisionales la acusación particular ejercida por la entidad IMRSL solicitaba la responsabilidad civil de ALFIL como solidaria, siendo así que ahora se la acusa como responsable civil subsidiaria, variando la causa de pedir y ocasionando indefensión a la defensa de la entidad acusada como responsable civil.

En el acto del juicio oral la Sala acordó rechazar tal cuestión previa, pues como consta en el auto de apertura del juicio oral -del que no se solicitó aclaración-se acordó requerir a ALFIL en concepto de responsable civil subsidiaria, y en el escrito de defensa presentado por dicha entidad se decía que por ALFIL se desconocía las actividades del acusado, "que en todo caso no realizó en el ejercicio de sus funciones", de lo que se deriva -a la vista de lo establecido en el art. 120.4º del CP- que se estaba rechazando la responsabilidad civil subsidiaria de ALFIL, y por lo tanto no se ha producido indefensión alguna, lo cual se corrobora a la vista del desarrollo del juicio oral, en el que no se aprecia merma alguna del derecho de defensa de la entidad, sin que tal alegación de indefensión haya pasado de ser meramente retórica, no habiéndose puesto de relieve una trascendencia material y efectiva.

Asimismo, se plantea por la defensa de ALFIL que en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular no se solicita la imposición a la misma de las costas de la acusación particular, lo cual se pide por la acusación particular ejercida por IMRSL al inicio del juicio oral. En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la Sala remite a lo que se haya de resolverse en sentencia, al no ser extemporánea tal petición ni causar indefensión.

TERCERO.- No como cuestión previa, sino en vía de informe, se ha planteado por la defensa de ALFIL la prescripción de la acción civil, sobre lo cual ha de tratarse también con carácter previo. El presente procedimiento se inició mediante denuncia presentada el 26 de septiembre de 2014 por don Jose Ramón, dictándose auto de incoación de las diligencias previas el 6 de octubre de 2014. El escrito de conclusiones provisionales presentado vía lexnet por la acusación particular ejercida por IMRSL el 20 de julio de 2020 no fue incorporado a la causa previamente al auto de apertura oral de 21 de diciembre de 2020, sino tan solo el del Mº Fiscal, que no acusaba a ALFIL como responsable civil subsidiaria, lo cual provocó que solicitada la nulidad de dicho auto por la acusación particular el mismo fuese declarado nulo por esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid en auto de 11 de marzo de 2022, con retroacción de las actuaciones a fin de incorporar el escrito de acusación presentado por la acusación particular. Es obvio, por lo tanto, que el escrito de conclusiones provisionales y solicitud de apertura del juicio oral de la acusación particular se presentó el 20 de julio de 2020, aunque que por un error de tramitación no quedase incorporado a la causa, y con tal presentación quedó interrumpida la prescripción de la acción civil. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial contenida en STS nº 507/2020, de 14 de octubre, tratándose de hechos anteriores a la reforma del plazo de prescripción establecido en el art. 1964.2 del Código Civil operada por Ley 42/2015, Disposición Final 1ª, en la que se estableció el plazo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado plazo especial en cinco años (con anterioridad era de 15 años), el "dies a quo" es el 7 de octubre de 2015, fecha de entrada en vigor de la citada Ley, sin que tal plazo hubiera transcurrido cuando el 20 de julio de 2020 se presentó el escrito de acusación por la acusación particular, fecha que ha de tenerse como "dies ad quem", y sin que proceda añadir el período de tiempo anterior desde que se denunciaron los hechos el 26 de septiembre de 2014, incoándose diligencias previas mediante auto de 6 de octubre de 2014, hechos que tuvieron lugar desde octubre de 2013 a mayo de 2014. Consecuentemente, no se produce la prescripción invocada.

CUARTO.- Es preciso indicar que el artículo 109 del Código Penal dice que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados". Y el artículo 110 del mismo texto, establece que ello comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Teniendo en cuenta que de la comisión de un hecho delictivo no se deriva sólo la responsabilidad penal sino que también puede derivarse la responsabilidad civil ex delito, debemos analizar este extremo para poder fundar la pretensión de resarcimiento reclamada en este proceso.

Con la pena se cumplen los fines de prevención general y especial (el responsable penal responde frente al Estado y frente a la sociedad). En cambio con la responsabilidad civil derivada del delito lo que se pretende es, a grandes rasgos, compensar o reparar los efectos que el delito ha tenido sobre la víctima o sobre los perjudicados por el mismo. No se establece de manera proporcional a la gravedad del delito (como ocurre con la pena) sino a partir de los efectos producidos por el mismo (básicamente los daños y los perjuicios), y además la acción civil es perfectamente renunciable por quien tenga derecho a ejercerla. Todo ello viene corroborado por la redacción del artículo 109 del Código Penal: la obligación de reparar los daños y perjuicios nace con la ejecución de un hecho típico penalmente, de manera objetiva. La naturaleza civil de esta clase de responsabilidad además se configura en el artículo 1.092 del Código Civil: "las obligaciones civiles que nazcan de los delitos se regirán por las disposiciones del Código Penal". Además, deben tenerse en cuenta los artículos 100, 107 y 117 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por tanto, el principio general en esta materia es el de que la responsabilidad civil sigue a la responsabilidad penal y depende de ella, como preceptúa el artículo 116 del Código Penal: el responsable de delito lo es también civilmente, y hay casos en los que se establece responsabilidad civil subsidiaria, pues existiendo responsabilidad penal, la civil recae sobre persona distinta.

En relación a la responsabilidad civil subsidiaria basada en lo establecido en el art. 120.4ª del Código Penal, constituye doctrina jurisprudencial reiterada, que se contiene en la STS de 10 de mayo de 2018, nº 222/2018, la que razona que " Así hemos dicho en SSTS. 229/2007 de 27(sic).3 (RJ 2007, 1655) , 768/2009 de 16.7 (RJ 2009, 6991) , 370/2010 de 29.4 (RJ 2010, 5563), 357/2013 de 29.4, 60/2014 de 11.2, 413/2015 de 30 de junio (RJ 2015, 4592), mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973 (RCL 1973, 2255),distingue entre el apartado cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la "culpa in vigilando", "culpa in eligendo", o la "culpa in operando", que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad ("cuius commoda eius incommoda"), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal, que dispone: " las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción ".

Sobre los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, según jurisprudencia consolidada relativa al apartado cuarto del artículo 120 del Código Penal, se ha de traer a colación la STS 121/2012, de 3 de marzo, que señala que "la jurisprudencia, como se recuerda en la STS 371/2008, de 19 de junio, ha seguido un criterio muy flexible y ha declarado que "no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto", ni tampoco "que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario", siendo suficiente a los efectos de declarar la responsabilidad civil subsidiaria que "exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo". Así, se ha señalado ( STS nº 51/2008, de 6 de febrero), que se admite "que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito".

La STS 237/2010, de 17 de marzo, por su lado, reitera esos requisitos y ahonda en el fundamento de la responsabilidad al señalar: "Se regula, con su incorporación al Código Penal, un régimen de responsabilidad subsidiaria personal y objetiva, en tanto en cuanto, y a diferencia de lo que sucede en el apartado primero del precepto en relación con la responsabilidad de los padres o tutores, respecto de los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años en las circunstancias en él expresadas, no se exige que haya habido por parte del empresario culpa o negligencia. Si, ciertamente, en una primera fase, el origen de la responsabilidad civil subsidiaria de los principales por los actos delictivos cometidos por sus empleados, se justificaba en una falta in vigilando o in eligendo, lo que suponía un fundamento culposo de la misma, poco a poco esta fundamentación fue abonándose y hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria encuentra en la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal "... bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentra tal actividad sujeta de algún modo a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma ...." - STS 822/2005 de 23 de junio -.

En definitiva. esta teoría de la creación del riesgo no es sino una adaptación del viejo principio romano ".... qui sentir commodum, debet sentire incommodum ...." o, bien ".... ubi commodum, ibi incommodum ....". Es decir, la situación en la que uno encuentra una ventaja, justifica también que deba de hacer frente a los perjuicios que se derivan de aquélla. En definitiva, se trata de una responsabilidad vicaria en la que se prescinde de toda referencia a la negligencia del principal en la elección de sus dependientes, bastando solo la realidad de la situación de dependencia". En parecidos términos STS 237/2010, de 17 de marzo.

Desde esta perspectiva, los requisitos para que se produzca el nacimiento de tal responsabilidad son los siguientes: a) La existencia de una relación de dependencia entre el autor del delito o falta y la persona individual o jurídica bajo cuya dependencia se halla. Sobre este elemento la interpretación jurisprudencial ha sido flexible, alcanzando tal situación de dependencia a cualquier relación jurídica o de hecho, o cualquier otro vínculo por el cual el autor del delito se halla bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial o esporádica; o al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza el autor del hecho delictivo cuente con el beneplácito o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; b) Que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas. Es preciso, por consiguiente, en lo atinente a este elemento constitutivo, que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor. Es al amparo de esta premisa esencial cuando adquiere sentido la previa mención. Y es que de forma más clara la Jurisprudencia del TS señala también que los estrechos cauces del proceso penal sólo exigen la acreditación de la actividad profesional con ocasión de la cual o dentro de la cual se desarrolló el delito y la dependencia del delincuente al responsable civil subsidiario (empresa, entidad u organismo) como premisas de tal responsabilidad.

QUINTO.- En el juicio oral se ha recibido declaración al acusado, y a los testigos don Jose Ramón y don Esteban, en relación a los extremos que pudieran afectar a la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ALFIL.

En el supuesto que nos ocupa resulta que el acusado era administrador mancomunado y socio de la entidad ALFIL GESTIÓN INTEGRAL DE EMPRESAS, S.L., cuyo objeto social era el asesoramiento y gestión de empresas (folio 49), y desempeñaba la gestión económica, fiscal y contable de diversos clientes, personas físicas y jurídicas, entre las cuales se encontraba la mercantil IMRSL, con la que compartía domicilio social, y de la que era administrador único don Jose Ramón, quien a su vez era socio y administrador mancomunado junto al acusado de la entidad ALFIL.

Según el relato de hechos probados al que se ha llegado con la conformidad del acusado con los que se contienen en el escrito de acusación del Mº Fiscal, al que se adhiere la acusación particular, el acusado elaboraba facturas por trabajos que en realidad no se realizaron para IMRSL por la mercantil INTERPLACK DESARROLLOS, S.L., empresa de la que el acusado era administrador y socio único, facturas que se pagaban mediante pagarés librados contra cuentas bancarias de IMRSL en el BBVA, y en los que el acusado falsificaba la firma de Esteban, que era el administrador único de IMRSL y la persona con firma bancaria. El mismo mecanismo defraudatorio se llevó a cabo por el acusado utilizando las entidades REDES FORMACIÓN Y CONSULTORÍA, empresa de la que era administradora la esposa del acusado, e IME, S.L. El perjuicio ocasionado a IMR SL ascendió a 203.920,27 euros, según resulta del relato de hechos probados, en el que se contiene el importe de las facturas falsas y correlativos pagarés.

Como resulta de la prueba practicada, el acusado era administrador mancomunado de la sociedad ALFIL, que desarrollaba funciones de gestión, asesoramiento fiscal y contable de IMR SL, y era el director del departamento fiscal de ALFIL. En el acto del juicio oral el acusado ha declarado que prácticamente todas las cuentas de los clientes pasaban por sus manos, y hacía la fiscalidad y la contabilidad, lo habitual en la gestoría. Por lo tanto, es obvio que tenía conocimiento de las cuentas bancarias en la entidad BBVA a través de las que operaba la entidad IMR SL, cuentas contra las que libraba los pagarés falsificados para pago de trabajos facturados y no realizados a la entidad IMR SL, respecto a la cual tenía atribuidas las reseñadas funciones de gestión.

Y si bien es cierto que el acusado no realizó en nombre de ALFIL ninguna de las actuaciones, como declara don Jose Ramón, sino que facturó a IMRSL trabajos no realizados pretendidamente hechos por sociedades bajo su control, sin embargo aprovechó su condición de administrador y director del departamento fiscal de ALFIL, entidad en la que desarrollaba funciones de gestión, fiscal y contable de IMR SL, y por lo tanto la facilidad que ello le suponía para conocer las cuentas bancarias de IMR SL y cargar contra las mismas las operaciones fraudulentas realizadas con el objeto de obtener un enriquecimiento ilícito, hasta que las mismas se conocieron debido a las reclamaciones efectuadas a IMR SL por la entidad FAMISA, ante la cual el acusado había descontado pagarés con la firma falsificada del Sr. Jose Ramón, administrador único de IMR SL y mancomunado de ALFIL.

Por lo tanto, entendemos que se reúnen los requisitos para establecer la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ALFIL, al no ser preciso que tal entidad obtuviera beneficio alguno de la actividad ilícita, tratándose de una responsabilidad cuasi objetiva que se asienta en la creación de un riesgo y al haberse realizado las actividades delictivas aprovechando el autor del delito su condición de administrador y responsable de la empresa ALFIL, que tenía encomendadas funciones de gestión y asesoramiento fiscal y contable de la entidad IMR SL.

En el propio relato de hechos aceptado por el acusado constan las facturas y pagarés falsos, documentados en las actuaciones, mediante los cuales se obtuvieron pagos contra las cuentas corrientes del BBVA, en perjuicio de la entidad IMR SL, cuyo importe asciende a la cantidad de 203.920,27 euros, inferior incluso a la que resultaría de la pericial contable.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de cualquier infracción penal, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal, por lo que se imponen al acusado, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

En cuanto a la imposición a la entidad responsable civil subsidiaria de las costas de la acusación particular, frente al criterio general de no imposición de las costas del juicio a los responsables civiles, sin embargo en los supuestos en que se produce conformidad con alguna de las partes del juicio, pero debe éste continuar para debatir sobre las responsabilidades civiles discutibles en la causa, es pacífico el criterio jurisprudencial de su imposición, en caso de sentencia condenatoria, y en proporción a las cuantías objeto de condena. Efectivamente, basta citar la sentencia del Tribunal Supremo 467/2018, de 15 de octubre, reflejo de otras del mismo Tribunal en la que se refiere que: "En la STS 413/2015, de 30.6 exponíamos la doctrina de esta Sala en cuanto a la condena en costas a los responsables civiles subsidiarios, perfectamente extrapolable al partícipe al título lucrativo, en el sentido de que el fundamento procesal de la condena en costas no es punitivo, sino de resarcimiento de los gastos procesales soportados por la parte perjudicada en el proceso ( STS 298/2013 de 13.3). Ciertamente la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva - art. 24.1 CE-, y a la asistencia letrada ¬ art. 24.2 CE-, constituyendo la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento que causó el perjuicio, del gasto procesal del hecho por la víctima en defensa de sus intereses ( SSTS. 357/2002 de 4.3), 634/2002 de 15.4, 744/2002 de 23.4).

Por lo tanto, se han de imponer a la entidad ALFIL GESTIÓN INTEGRAL DE EMPRESAS, S.L., las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular, en proporción al importe por el que ha sido condenada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación