Sentencia Penal 264/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 1627/2022 de 14 de junio del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 250.1. 5º, subtipo agravado por razón de cuantía, más de 50.000 euros, en relación con los arts. 248.2.a), al haberse usado artificio o manipulación informática para la comisión de los hechos, y 74 del Código Penal, fueron cuatro transferencias bancarias, vigente en el momento de cometerse los hechos; ya que la estafa se configura como aquel acto u actos cometidos por quien con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para inducir a error a otra persona, hasta el punto de realizar un acto de disposición a su favor en perjuicio o detrimento del mismo y otro, y con plena conciencia y voluntad lo que integra el concepto de dolo, consumándose dicho tipo penal con el desplazamiento patrimonial. Y estableciéndose el tipo básico en el art. 248 del Código Penal y subtipos agravados en el art. 250, entre los que se encuentran la agravación por razón de cuantía en la circunstancia 5º) del punto 1, valor superior a 50.000 euros.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 343/2023, de 10 de mayo configura los elementos de la estafa en este sentido: [el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables.]

Y en este sentido se pronuncia esta sección en sentencia como la nº 142/2023, de 29 de marzo. Y así: [Tal y como establece el Tribunal Supremo respecto del delito de estafa, los elementos que lo estructuran, a. tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7 ; y 465/12, de 1-6 son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo y bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado casualmente a la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 47/2017 de 1 de febrero )" La STS 90/2020 de 4 de marzo y el ATS 357/2020 de 11 de junio que "el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado corno hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser la causa del error, el error debe lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial."]

Igualmente, sentencias nº 502/22, de 6 de octubre o nº 452/20, de 24 de noviembre.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal el acusado, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

Y así el perjudicado en el acto del plenario nos relata, relato de hechos persistente, coherente y válido porque no ha sido desvirtuado en modo alguno que en enero de 2019 abre una cuenta en la entidad bancaria antes referida, banca online, con la finalidad de tener una cuenta de ahorro sin disposición por cuanto ni tan siquiera existían tarjetas asociadas, sólo pretendía un mayor rendimiento económico de sus ahorros, llegando a alcanzar la cuenta un montante de 53.100 euros, como consta documentalmente de los extractos bancarios una cantidad de 53.100,74 euros en un periodo desde el 28 de enero de 2019 hasta el 4 de febrero; que la cuenta funcionaba por internet mediante usuario y contraseña y cuando había que operar se recibía una clave, que es el sistema de doble verificación siendo para ello necesario el número de teléfono suministrado para recibir el SMS con dicho código de seguridad; que ya hubo problemas con la cuenta cuanto intentó dar de alta como titular a su mujer, lo que tuvo que solucionar por medio del Call Center; que a finales de febrero intentó acceder a la cuenta siendo el acceso denegado, constando error en dicho acceso con lo que el 1 de marzo se persona en las oficinas físicas de la entidad bancaria, toda la banca y su operativa era online, para solucionar el problema y al presentar su identificación se le comunica que no le quedaba saldo, sólo 100 euros, y que le manifestaron que una persona, después de varias llamadas telefónicas, consiguió por medio de esa Central de Seguridad contratada por el Banco, insistiendo en que su móvil había sido robado y que había que cambiar el usuario y el teléfono, se le dan las nuevas claves a esa persona quien finalmente es quien tuvo acceso exclusivo y realizó las cuatro transferencias que vaciaron su cuenta; que su mujer nunca tuvo las claves de acceso y que confiaba en la seguridad del Banco, en que hubiera un protocolo bancario para evitar estas situaciones de cuya inexistencia no fue informado.

Por su parte don Cristobal reconoce haber recibido esas cantidades, cuatro transferencias, en una cuenta de su titularidad en Liberbank, cuenta reseñada en los hechos probados, pero niega conocer el origen de los fondos, y que fue una amiga, Edurne, quien le dijo que iba a recibir un dinero si le ayudaba por una deuda que tenía con Hacienda, recibiendo él la mitad de las cantidades transferidas, en concreto manifiesta haberse quedado con 20.000 euros únicamente, aunque en declaración anterior manifiesta que 23.000 euros y que se compró un BMW, La tal Edurne es Edurne, quien vivía igual que él en Chozas de Canales en Toledo, y que en el momento de los hechos trabajaba para la Central de Seguridad del Banco, doña Edurne fue investigada por estos hechos, ya que la dinámica del cambio de usuario y contraseña pasaba por tener conocimiento de la ficha personal del cliente donde constaban las preguntas de seguridad que permitían el cambio, pero la causa se archiva respecto de ella en el auto de procedimiento abreviado al faltar indicios de criminalidad. Y esta versión de los hechos del acusado si bien legítimamente autoexculpatoria no es verosímil en modo alguno, no se puede amparar en un posible desconocimiento del origen de las transferencias, cuando recibes entre el 8 y el 11 de febrero de 2019 una cantidad global de 53.000 euros, y no se hace absolutamente nada, simplemente sacar los fondos y usarlos y de manera rápida como se observa en los extractos bancarios de su cuenta, entre el 12 de febrero y el 15 de febrero, por ventanilla y que habían sido recibidas por su parte en concepto de préstamo, descapitalizando dicha cuenta y sin tan siquiera acudir a su entidad bancaria, entonces Liberbank y hoy Unicaja, para pedir explicaciones dado que reconoce que el dinero no era suyo, aunque después nos relate esa maniobra a instancias de Edurne que no ha quedado acreditada, ni tan siquiera indiciariamente, pero que en todo caso también se integra en el ilícito de estafa. Negando incluso haber sido la persona que llamó al Call Center para desarrollar la maniobra defraudatoria, cuando como luego veremos en el informe de Policía Judicial se escucharon dos voces masculinas en las correspondientes grabaciones. Es una versión para nada lógica y que no desvirtúa para nada la realidad de los hechos, que están plenamente acreditados.

Don Olegario, ya jubilado, pero Responsable de Operaciones del Banco en aquel momento y durante diez años, nos declara que toda la operativa del Banco se hacía vía internet y con un sistema de doble verificación, reservando la extracción en efectivo para ventanilla, tratándose en el caso del perjudicado de una cuenta corriente normal, y que lo que ocurrió fue una suplantación de personalidad en el Call Center, debiendo suministrarse determinados datos personales que relata como el DNI, la fecha de nacimiento, el número de teléfono anterior y el actual que se proporciona para cambio, y el saldo de la cuenta, para poder acceder a esa operación de cambio de usuario y contraseña y vinculación de un nuevo teléfono para suministra el código de verificación en todo este tipo de operaciones; que desconoce el número de llamadas que se hicieron al Call Center y no recuerda si fue en la quinta cuando se incrementa el límite de disposición a 15.000 euros, lo que, evidentemente ya no estaba haciendo el perjudicado que estaba ajeno a la operación y bloqueado en su cuenta por imposibilidad de acceso; que intentaron bloquear la salida de fondos o la recuperación de los mismos con comunicación a Liberbank, quienes le manifestaron que el dinero ya no estaba en la cuenta y que conocían al cliente, el acusado, al ser una persona del pueblo; y que, sobre todo, la operativa bancaria dependía de la seguridad que ofrecía el Call Center, empresa contratada por ellos, estableciendo el mecanismo de apertura de cuenta mediante la remisión de la documentación por mail que se devolvía firmada para poder registrar dicha firma, pero todo a través de esa Central de Seguridad; y que no han pagado al cliente al entender la existencia de una estafa.

Por su parte Edurne declara que el acusado y ella eran amigos del pueblo; que a fecha de los hechos trabajaba en el Call Center para el Banco Pichincha, estando de baja por enfermedad en ese momento y luego fue despedida; que se dio de baja porque el acusado apareció en su casa con otro chico diciéndole que podían hacerlo, aunque ella lo había comentado de broma con el acusado alguna vez pero se asustó con el segundo chico y por eso se dio de baja sin comunicar esta circunstancia al Call Center ni al Banco; que el mecanismo defraudatorio exigía que se conociera la ficha personal del cliente por las preguntas de seguridad pero que ella no tuvo nada que ver y que, en todo caso, no se ha apropiado de nada; que no recuerda si la regeneración de datos era por teléfono o mail, y que cree que no se pedía un "saldo medio" como pregunta de seguridad sino el último movimiento; como que tampoco le acompañó a Liberbank. Testimonio exculpatorio para ella pero que avala la intervención del acusado en estos hechos ya que fue, según su declaración, una de las personas que le propuso las transferencias, aunque niega que le facilitara dato alguno de la ficha personal.

Y por su parte el policía nacional NUM004, después de la debida ratificación del atestado, nos aclara que comprobaron las transferencias entre ambas cuentas; que se retiraron inmediatamente de Liberbank hasta que se les pidió el bloqueo; que escucharon las grabaciones con el Call Center, fueron seis llamadas, y eran dos hombres distintos, uno con acento andaluz y otro "raro"; que efectivamente hubo un incremento del límite de disposición a 15.000 euros; y que el destinatario, en todo caso, fue el acusado.

Doña Lorena, esposa de don Eliseo, nada más nos aporta sobre lo que ya está acreditado, sin lugar a dudas.

A saber, que don Cristobal mediante internet accedió a la cuenta de don Eliseo mediante el Call Center, con una maniobra consistente en conseguir que se cambiara el número de teléfono y mail, después de distintas llamadas, para obtener un nuevo usuario y contraseña y recibir las claves de seguridad en su nuevo teléfono, dejando ajeno a toda la operativa a don Eliseo quien ya no pudo operar con sus claves, y llegando a incrementar el límite de disposición, hasta el punto de que a su cuenta de Liberbank llegaron cuatro transferencias por valor de 53.000 euros, de las que dispuso inmediatamente.

En la Diligencia de informe de Policía Judicial de 31 de enero de 2020, unida al folio 227 y siguientes de las actuaciones, queda constancia de todas estas circunstancias y así que a mediados del mes de enero de 2019 don Eliseo abre una cuenta en la Entidad Bancaria Pichincha, y tras enviar el contrato firmado el 22 de enero se le comunica que está operativa, remitiéndole el usuario y el procedimeinto para conseguir la clave de acceso, lo que realiza y cambia las contraseñas, para ello fue necesario su número de teléfono y su email, dejando constancia de que para realizar transferencias vía telemática era necesario conocer la firma suministrada por el Banco, distinta de la de acceso, que se envía al teléfono vía SMS; que a fecha 27 de febrero de 2019 intentó acceder a la cuenta y desde la página web se le denegó dos veces el acceso, intentando cambiar las credenciales y quedó la cuenta bloqueada; que el 1 de marzo va en persona a la oficina y con el DNI pidió ver los movimientos, siendo consciente en ese momento que el saldo de su cuenta se había reducido a 100,74 euros, y constando cuatro transferencias realizadas sin su consentimiento el 8 y el 11 de febrero por una cantidad total de 53.000 euros; no habiéndose efectuado ningún cargo por su parte; y que la cuenta de destino era la de Liberbank cuya titularidad posteriormente se comprueba que era la del acusado. Igualmente se oyen las grabaciones telefónicas del Call Center con el "supuesto" señor Eliseo, folio 234, fueron seis llamadas, y en la primera se le comunica un correo electrónico del propio Banco para reseteo de contraseñas, aportando todos los datos personales antes referidos como datos en cuanto a teléfonos y mails y productos contratados con el Banco y saldo medio "aproximado"; en la tercera llamada se comunica que se ha cambiado el teléfono pero no el mail, se piden otra vez los mismos datos y se cambia el mail; en una cuarta llamada se manifiesta no haber recibido nada, siempre hablando en plural, y se le hace saber que el Banco detecta un conflicto de seguridad por los cambios, no se le puede contactar por el teléfono aportado y manifiesta que tiene poca cobertura en el pueblo, y nuevamente se le pide un mail; en la quinta llamada se solicita ampliar la disposición a 15.000 euros, y se le comunica que use el mail; y en la sexta llamada al manifestar que no puede cambiar ese tope se le dice que debe firmar un documento remitido por mail, que finalmente se remite.

Es decir, que la versión del acusado sobre que él no sabía nada, que no había hecho nada y que desconocía el origen de los fondos cae por su propio peso desde el momento en que la disponibilidad vía online del acceso a la cuenta del perjudicado requirió seis llamadas al Call Center, con cambios de teléfono y mail e inclusive firma de documentos para incrementar el tope de disposición. Es una maquinación fraudulenta, por vía de error y confusión, que ha conllevado ese acto de disposición en perjuicio de una persona, el perjudicado, sin su consentimiento, y consumándose el ilícito penal desde el momento en que las cantidades entran en su cuenta bancaria, lo que sí se reconoce.

Tanto la declaración de la víctima, no desvirtuada y persistente y coherente como la investigación policial, uno de cuyos agentes depone en el plenario, avalan la existencia del ilícito penal de estafa y su realidad, e inclusive la declaración del responsable del Banco que reconoce los mecanismos de funcionamiento de esta banca online, que se basan fundamentalmente en un número de teléfono y un correo electrónico suministrados, pudiéndose realizar cualquier gestión por teléfono. Y todo ello con el resultado de que la cuenta del perjudicado ha sido vaciada, aun a pesar de esos supuestos "conflictos de seguridad" que el Call Center avisa que se han detectado, pasando toda la gestión por dicha Central de Seguridad subcontratada.

Pero lo cierto y verdad en que Cristobal, por vía de internet, y mediante manipulación de claves dejando no operativas las del perjudicado, vació la cuenta de don Eliseo, con cuatro transferencias de una cuantía total de 53.000 euros y, por supuesto, sin su consentimiento, y no hay otra versión verosímil que pueda sustentarse.

TERCERO.- En la realización de los expresados delitos no concurre circunstancia alguna de modificación de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En consecuencia, se impone a don Cristobal, dado que estamos ante un delito continuado de los arts. 248.2 º) y 250.1. 5ª, subtipo agravado por razón de cuantía, del Código Penal vigente en el momento de cometerse los hechos, cuya pena va de uno a seis años de prisión y que entendemos ajustada a derecho la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros, no constando solvencia pero cuota mínima, y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

QUINTO.- En concepto de responsabilidad civil, Cristobal deberá indemnizar a don Eliseo en la cantidad de 53.000 euros. Dicha cantidad devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

SEXTO.- Conforme al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta, con lo cual el condenado asumirá las costas procesales incluidas las de la acusación particular, dada su relevancia en la intervención del proceso. Las costas procesales no comprenden los honorarios de la acusación popular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 28 de marzo de 2001, 31 de octubre de 2002, 26 de febrero de 2007 y 13 de marzo de 2013).

En virtud de lo expuesto: