Sentencia Penal 371/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 1095/2022 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La STC 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89, 134/91, 76/93, entre otras muchas).

Por otra parte en la STS 324/21 de 21 de abril se recoge la doctrina del Alto Tribunal expresando la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" manteniendo que "Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso".

SEGUNDO.- Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende, al entender de este Tribunal, que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas y de la que quepa deducir la culpabilidad de los acusados.

En el acto del juicio oral los tres acusados, Hugo, Gabino, y en menor medida Ezequias, reconocen que se produjo entre ellos tres y Encarnacion un encuentro sexual en la fiesta que celebraron el día 16 de octubre de 2020, fecha en la que existían medidas restrictivas como consecuencia del confinamiento por la pandemia, en una vivienda que habían alquilado con tal finalidad. Sin embargo los tres mantienen que los actos sexuales que realizaron fueron plenamente consentidos por Encarnacion y que la misma les ha denunciado ante la negativa de ellos a darle dinero.

Así, en primer lugar Gabino declara que conocía a Encarnacion de otras fiestas similares, asegurando que con anterioridad, en una de ellas celebrada tres meses antes, ya habían participado ambos en un trío sexual, afirmando que se habían puesto en contacto antes de la fiesta para comentar que participarían en la misma.

Asegura el acusado que cuando estaban en la fiesta, Encarnacion empezó a coquetear con Nicolasa, otra de las asistentes y que es la mujer de Valentín, al que llaman Tirantes, que Encarnacion se quitó la camiseta y se quedó en sujetador delante de todos mientras se insinuaba a Nicolasa y que entonces Tirantes se enfadó y se llevó a su esposa a otra habitación.

Tras lo anterior Gabino afirma que Encarnacion le indicó que se fueran ellos dos a una habitación de la vivienda y así lo hicieron, manteniendo relaciones sexuales con penetración vaginal y sin preservativo, reiterando que ya había tenido en otras ocasiones relaciones sexuales con Encarnacion y que también lo habían hecho así.

Según afirma el acusado, cuando ellos estaban realizando el acto sexual, Encarnacion llamó a Hugo, al que apodan Gotico, y este lo oyó porque tenían la puerta abierta, por lo que él está seguro de que Encarnacion quería hacer un trío sexual aunque no lo dijera explícitamente. Gabino mantiene que a Encarnacion le gusta tener relaciones sexuales de este tipo y que le ha enseñado vídeos en los que ella mantenía relaciones sexuales con otras personas. Cuando Gotico entró, Encarnacion empezó a besarle, y él la penetró y ella le indicó que eyaculara sobre su cara y así lo hizo Gotico. Tras lo anterior entró en la habitación Ezequias, al que llaman Cebollero para ir al baño porque había tenido relaciones sexuales con su pareja y entonces, según Gabino, Encarnacion le hizo "un poquito de felación".

Tras lo anterior, en la versión de Gabino, Encarnacion se duchó y se cambió con normalidad y ellos estaban en el cuarto de baño con ella, lavándose, y después, siendo sobre las cuatro de la madrugada, Encarnacion volvió al salón en donde estaba su amiga Fermina y allí permanecieron hasta aproximadamente las seis porque aunque Fermina se quería ir, les pidieron dinero para coger un Uber pero no tenían y ellas se enfadaron, quedándose en la casa hasta que abrió el transporte público.

Gabino niega tajantemente que él golpeara a la Encarnacion o la agrediera para obligarla a entrar en la habitación y mantener relaciones sexuales, asegurando que todo esto lo hizo Encarnacion voluntariamente y que, además la denunciante no estaba borracha ni inconsciente sino que estaba tranquila durante los actos sexuales, en los que ella tomaba la iniciativa. También niega que metieran a Encarnacion entre los tres en la ducha para que se reanimara y reconoce que en la vivienda había bebida y una cachimba para fumar que, según mantiene, él no sabe qué contenía porque no fuma, pero en todo caso asegura que Encarnacion nunca estuvo inconsciente en el tiempo que realizaron los actos sexuales.

Según Gabino, después de ese día no volvió a contactar con Encarnacion hasta que, tres meses después de la fiesta, Encarnacion se puso en contacto con ellos y les dijo que estaba embarazada, y les pidió dinero para abortar, negando que también fuera para tratamiento psicológico, por lo que se reunió con ella, y Encarnacion le dijo que no quería denunciarles, pero que su madre insistía y quería que le dieran dinero para el aborto, y que iba a preguntar cuánto costaba, y así primero les pidió 3000 euros, y luego 10.000 euros, negando que por mensajes de teléfono ella le dijera que habían hecho cosas que ella no quería. Explica que no denunciaron que Encarnacion les pedía dinero porque sabían que ella tenía problemas con su madre y estaban tranquilos porque no había pasado nada por lo que pudiera denunciarles.

De forma similar relata lo sucedido el también acusado Hugo, a quien, como reconoce, llaman con el apodo de Gotico. Mantiene el acusado que conoció a Encarnacion ese día en la fiesta en la que estaba con los otros dos acusados que son amigos suyos y con más gente, explicando que habían alquilado entre ellos el piso para hacer la fiesta.

Declara, de igual manera a como lo hace Gabino, que Encarnacion empezó a coquetear con la novia de Tirantes, Nicolasa, Encarnacion le dijo a esta que quería hacer un trío, y delante de ellos se quitó la camiseta provocando, pero entonces Tirantes se molestó y se llevó a su novia a una habitación, y entonces Encarnacion se fue con Gabino a otra habitación y empezaron a tener relaciones sexuales con la puerta abierta.

Mantiene que entonces Encarnacion le llamó a él a voces, y él entró en la habitación, y Encarnacion, que estaba desnuda, le "jaló", esto es, le agarró hacia ella. Afirma que él se iba a poner un preservativo, pero ella le dijo que era alérgica al látex, por lo que primero le hizo una felación y luego él la penetró por vía vaginal, y ella le dijo que terminara, esto es que eyaculara, en su cara. Hugo declara que todo lo que hicieron fue consentido por Encarnacion, que ella estaba muy activa y se hacía lo que ella decía, y que en ningún momento perdió el conocimiento.

Niega que Gabino la agrediera o la golpeara así como que Encarnacion gritara pidiendo auxilio, afirmando que de haber sido así la hubieran oído su amiga Fermina y el resto de los que allí estaban. Supone que Encarnacion había consumido alcohol y reconoce que en la casa había una cachimba para fumar, pero mantiene que Encarnacion se encontraba en plenas facultades, negando que dijera que no quería o que estaba ovulando, y manteniendo que a él lo único que le indicó es que eyaculara sobre su cara.

Después de lo anterior, según explica, Encarnacion se fue al baño, en el que había entrado Ezequias y ella fue detrás y le hizo una felación, no siendo cierto, según afirma, que Fermina entrara al baño a buscarla y se la llevara del mismo, manteniendo que la relación terminó sobre las cuatro y hasta las seis que se fueron Encarnacion y Fermina ambas estuvieron en el salón aparte, aislándose del resto.

Meses después Encarnacion les pidió dinero, primero 3000 euros, luego 10.000 euros, diciéndoles que si no se lo daban iba a denunciarles.

El acusado Ezequias, al que según reconoce también llaman Cebollero, explica que había visto a Encarnacion en alguna ocasión antes de la fiesta, que se conocían de vista. Al igual que los otros dos acusados mantiene que estaban hablando tranquilamente en la fiesta y que Encarnacion empezó a quitarse la ropa, y entonces él se fue a una habitación con Elisa, que era en ese momento su chica y con la que mantuvo relaciones sexuales. Afirma que cuando terminaron él salió desnudo de la habitación para ir al baño, y que allí Encarnacion le agarró el pene para intentar hacerle una felación, explicando como que fue un simple intento sin mayor trascendencia y que él no quiso hacer nada con ella porque estaba con Elisa.

Ezequias niega que cerrara la puerta o la ventana para que no se oyera gritar a Encarnacion, y afirma que vio a ésta ducharse en el baño y después reunirse con su amiga en el salón en donde las dos estuvieron esperando porque no podían irse a casa al estar todo cerrado. Declara que no vio a Encarnacion desmayada o enferma, que estaba normal, y no pidió auxilio, y que cuando salió del salón la que quería irse era Fermina, no ella, si bien no se pudieron marchar porque no tenían dinero y el Metro estaba cerrado. Desconoce cómo se pudo causar Encarnacion moratones.

El acusado explica que Encarnacion contactó tiempo después con él por Instagram porque estaba intentando hacerlo con los otros dos acusados porque estaba embarazada, y que pretendía que le dieran 2000 euros para abortar, explicando que primero se los pidió como favor y después en tono amenazante con poner una denuncia.

Frente a esta exposición de los hechos por parte de los acusados, reconociendo Gabino y Hugo las relaciones sexuales con la denunciante, no así Ezequias salvo lo referido del intento de felación, pero afirmando los dos primeros que todo lo sucedido fue no sólo consentido sino propiciado por la misma, Encarnacion mantiene una versión diferente.

Encarnacion explica que conocía a Gabino por su círculo de amistades, pero que no eran amigos, ni siquiera conocidos, sino que tan sólo habían coincidido en alguna fiesta anterior, negando haber practicado sexo en las mismas con Gabino. Declara que le avisaron por teléfono que había una fiesta, era la época de la pandemia y Fermina le dijo que en esta fiesta había personas que ella conocía y aceptó, manifestando que le mandaron la dirección y todo a Fermina y que ella conocía de vista a los tres acusados que iban a ir a la fiesta.

Mantiene la denunciante que al principio la fiesta era normal, insistiendo en que sólo se tomó una copa y fumó de la cachimba que no sabía lo que tenía, y que tras hacerlo se quedó como atontada, intenta explicar que no estaba drogada pero no se encontraba bien, negando que estuviera borracha porque sólo había tomado una copa, lo que dice con rotundidad explicando que podría afirmar que había tomado muchas más copas y que estaba borracha pero que no lo hace porque no es cierto. Posteriormente sin embargo, cuando se le hace saber por una de las defensas que en el Juzgado de Instrucción manifestó que había bebido tres copas, la denunciante admite que pudo ser así, que no lo recuerda, pero insiste en que no estaba borracha.

Encarnacion niega que ella se insinuara a Nicolasa y que se quitara la camiseta y dice que no se sentía bien y no se quería separar de Fermina, pero que en un determinado momento Fermina desapareció se fue con Tirantes y con las otras chicas a una habitación y ella se quedó sentada en el sofá, lo que parece que le sentó mal porque resalta que de allí Fermina no salió con su ropa sino con una camiseta que ella no sabe de quién era.

Según Encarnacion entonces los acusados se acercaron y le preguntaron que si quería tener sexo con ellos. Encarnacion mantiene que les dijo que no, y que tuvo una experiencia anterior que no relata, en la que aprendió a decir que no a estas cosas, manteniendo que esta vez les dijo, reiteradamente, que no quería, pese a lo cual, según afirma pasó lo que pasó. A preguntas del Ministerio Fiscal sobre qué pasó, Encarnacion dice que la llevaron entre los tres a un cuarto, no solamente Gabino, aunque sí mantiene que éste fue el más agresivo, no sabe si habría tomado algo o qué le pasaba y que dicho acusado era el que más insistía pese a que ella se negaba. Explica que el traslado a la otra habitación fue como un "tonteo" que ella decía que no, y Gabino la llevaba diciendo: "venga, vamos, vamos" y que cuando entraron en la habitación los otros dos acusados cerraron la puerta de inmediato. También mantiene que cuando entraron la ventana debía estar abierta, pero que luego estaba cerrada porque nadie la oía así que la debieron cerrar también y que Fermina le dijo que no la había escuchado gritar.

Encarnacion asegura que ella se intentó resistir, que intentó salir de la habitación, que gritó por la ventana porque la puerta estaba cerrada y los acusados no le dejaban salir pero que nadie le hizo caso, su amiga Fermina tampoco, mostrándose resentida con ella por ese motivo.

En cuanto a lo que pasó en la habitación Encarnacion se muestra en el plenario remisa a contarlo, comenzando diciendo que pasó lo que pasó y tras explicarle que era el momento del juicio y que debía explicar su versión de lo sucedido, afirma que después de decirles a los acusados que no quería tener relaciones con ellos, de manera reiterada, los mismos le quitaron el pantalón y la camiseta y ella, como manifestó en la denuncia, perdió el conocimiento porque sufría ataques de ansiedad y recuerda lo sucedido por partes. Así dice que prácticamente no recuerda lo que sucedió en la cama, porque como ha dicho no se encontraba bien, salvo que gritaba el nombre de su amiga Fermina, preguntando que dónde estaba y diciendo que no quería más de manera reiterada, y que no se acuerda de nada más de lo que sucedió en la cama. Posteriormente dice que recuerda que la obligaron a tener relaciones sexuales, no especificando si de lo que se acuerda es de lo que sucedió en la cama o en la ducha, y que por ello cuando salieron se lo contó a Fermina.

Sin embargo a preguntas de su Letrada afirma que Gabino le pegó una bofetada que ella no había relatado y sobre si por ello se quedó en shock, Encarnacion mantiene que desde el primer momento su cuerpo estaba en shock.

Posteriormente al ser preguntada por la representante del Ministerio Fiscal sobre si Gabino le obligó a hacerle una felación, y qué pasó ante la respuesta afirmativa de Encarnacion, ésta dice que "pasaron tantas cosas..." manifestando que recordaba que Gabino se puso encima de ella y que en un determinado momento te ves obligada, y al final se la hizo, y al ser preguntada si Gabino la agarró del cuello contesta que sí y que tiene partes médicos, que, sin embargo no se han aportado.

Declara la denunciante que después en el baño empezó a tener consciencia de lo que estaba pasando, que se despertó al caerle el agua encima, que dos de los investigados estaban en la ducha y otro masturbándose y afirma que recuerda que la penetraron los tres vaginal y analmente, en el propio baño, según parece, aunque posteriormente reconoce que no sabe si Cebollero, esto es Ezequias la penetró o sólo la obligó a hacerle una felación.

En todo caso mantiene que Gabino fue el más violento, y que siguió pidiendo ayuda hasta que se quedó sin aliento y lo último que recuerda es estar tirada en el suelo de la ducha y que entonces llegó Fermina y ella le dijo que esto no podía estar pasando y que se tenían que ir a lo cual Fermina la secó, la vistió y le dijo que se fueran porque no le gustaba el ambiente. Sin embargo Gabino no quería que se fueran ninguna de las dos y empezó a tirar cosas y a ponerse muy agresivo por lo que pensaron en llamar a la Policía pero Fermina no quería involucrarse en nada y como vieron que estaba la puerta abierta intentaron irse pero Gabino puso un candado, afirmando sin embargo que Fermina dijo que se marcharan y se fueron.

Aclara que tardaron entre 15 minutos y una hora en marcharse, que se fueron justo cuando abrió el metro y en el camino le contó a Fermina lo que había pasado pero su amiga no quería que ella formulara denuncia.

Afirma Encarnacion que al día siguiente tenía moratones y se hizo las fotografías que constan a los folios 163 a 165 de la causa, que se sentía como con agujetas por todo el cuerpo y que sangraba analmente cuando iba al baño, lo que le preocupó y fue al médico. Afirma que se hizo esas fotografías para denunciar pese a que mantiene que se las hizo al día siguiente de los hechos y en ese momento lógicamente no sabía que estaba embarazada. Manifiesta que cuando fue al médico por el sangrado anal, al centro Virgen de Begoña aunque no ha aportado el informe de ello, no dijo que había sido víctima de una agresión sexual ni por qué podía tener dicho sangrado.

Sobre por qué no denunció mantiene que quiso hacerlo pero que Fermina le insistió en que no denunciara, afirmando que desconoce por qué le decía eso, cuando era amiga suya, y no de los acusados. También expone que le contó a su madre la agresión a la semana de suceder pero que ella no le animó a denunciar, manifestando que su madre quería tomarse la justicia por su mano porque ya había tenido un problema anterior y después de seis años siguen esperando que el mismo se resuelva. Luego dice que su madre si quería que denunciar pero que sabían que era un proceso largo, y ella no quería meterse en eso.

Explica que finalmente denunció porque se quedó embarazada y se puso en contacto con dos de los acusados, no recordando los nombres, pero no con Gabino, y además con Tirantes y con Hernan al que creía amigo, manteniendo conversaciones con estos por Instagram en las que ella muy claramente les decía que habían hecho cosas que ella no quería.

Afirma la denunciante que antes de ponerse en contacto con ellos habló con su madre y ella le dijo que iban a intentar solucionarlo por ellas mismas, porque saben cómo va esto, en referencia, al parecer a los procedimientos judiciales, pero que a ella le corría prisa solucionarlo porque tenía que decidir si abortar, y para ello estuvo consultando con su psicólogo y que al final decidieron hablar con los acusados para que le pagaran el aborto pero como no lo hicieron abortó con la asistencia de la Comunidad de Madrid.

A pesar de lo anterior también mantiene que puso la denuncia, en el momento en el que lo hizo, porque tiene fe en que a los acusados les pase algo, no por ella sino por los demás, aunque reconoce que previamente les pide dinero a los acusados porque su madre le dice que había que sacar algo bueno de esto aunque ella entiende que el dinero no soluciona nada. Afirma que ni se acuerda de cuánto dinero pedía porque de esto se encargaban su madre y su hermana, manifestando incluso que cuando mantenía conversaciones por Instagram con los acusados quienes realmente les escribían eran ellas a pesar de que asume lo que ponían y que ella estaba presente.

Declara que ese dinero era en principio para abortar, pero que ella no sabe cuánto costaba el aborto, que no se informó de esta cuestión, entendiendo, de forma sorprendente, que podían haberse informado los acusados, y finalmente asegura que abortó por la sanidad pública porque fue al hospital La Paz, en donde le derivaron a la clínica DIRECCION000, y que ella no abonó nada de la intervención, que lo pagó la Comunidad de Madrid. Sin embargo reconoce que les dijo a los acusados que había abortado y que lo había pagado para que le "devolvieran" el dinero, para que le dieran algo, para sacarles dinero según reconoce. Niega sin embargo que les dijera que si no le daban dinero les denunciaría.

Encarnacion explica que estaba en tratamiento con un psicólogo antes de estos hechos y le contó lo que había sucedido y que éste le indicó que la mejor opción era abortar y que debía ir al hospital para que la confirmaran que estaba embarazada, aunque afirma que ella ya lo sabía, y poder abortar.

Comparece como testigo Fermina, la amiga de Encarnacion que fue con ella a la fiesta y en contra de lo expuesto por la denunciante mantiene que era Encarnacion quien conocía a la gente de la fiesta y a la que habían invitado, y asegura que en la fiesta Encarnacion bebió, no sabiendo si fumó de una cachimba porque no recuerda que estuviera ésta. Declara la testigo que en un momento dado ella se fue a otra habitación sola porque "la cosa se puso fea" y no le gustaba la situación de que todos, Encarnacion incluida, tonteaban con todos. Afirma que Cebollero, esto es Ezequias, entró en la habitación en la que ella estaba, se quitó la ropa e intentó tener algo con ella, pero ella no quiso y el acusado se enfadó y se fue, volviendo luego con su pareja, la cual le achacaba a ella que había querido tener algo con él.

Después una de las chicas entró en la habitación y le dijo a ella que Encarnacion no estaba a gusto y fue a verla comprobando que estaba en la ducha como tirada, y afirma que dos de los acusados, sin especificar quiénes, le estaban "dando por todos los lados" esto es la penetraban anal y vaginalmente parece que quiere dar a entender. Ella coge a Encarnacion y los acusados le dicen que ella está bien, pero ella se la lleva, y ellos le dicen que era una aguafiestas. Afirma que Gabino le dice que quería hablar con Encarnacion y ella no quería dejarles pero Encarnacion le dijo que le dejara hablar con ella un segundo y cuando entró otra vez en la habitación Gabino estaba de nuevo penetrando a Encarnacion y ella estaba como muy nerviosa, manteniendo Fermina que Encarnacion no estaba bien, insistiendo en que estaba muy nerviosa.

No recuerda Fermina si Encarnacion se vistió sola o la vistió ella y no recuerda que la viera hematomas, mordiscos o señales en el cuerpo, y declaran que se fueron al salón, Fermina se quería ir y los demás decían que Encarnacion no pero a ella por mensajes al teléfono le dijo que sí y Gabino se puso violento, les cerró la puerta y las ventanas y las llamó putas, zorras y aguafiestas, consiguiendo finalmente marcharse.

Fermina mantiene que Encarnacion le contó que Gabino la estuvo forzando y la había golpeado y que al salir de la vivienda Encarnacion estaba en estado de shock y a ella la situación le había dado miedo.

Comparecen también como testigos en el plenario otros jóvenes que se encontraban ese día en la fiesta, amigos de los acusados y así en primer lugar declara Elisa la cual explica que en ese momento mantenía una relación sentimental con Ezequias, Cebollero, y que conoció a Encarnacion en esa fiesta aunque la había visto antes.

La testigo refiere que no vio nada raro, Encarnacion estaba bien, bailando, cree que llegó a la fiesta un poco bebida, y que ella estuvo un rato en el salón pero luego se fue a una habitación con Ezequias y cuando volvió estaba Fermina. Según afirma le dijo a ésta que buscara a Encarnacion porque entendía que la misma estaba molestando, y sobre las cuatro de la mañana ella se fue con Ezequias a otra casa del edificio en el que había otra fiesta, por lo que no vio que nadie se pusiera agresivo con Encarnacion y con Fermina.

También declaran como testigos Valentín y Nicolasa, que es la mujer del anterior, y quienes también fueron a la referida fiesta.

El primero, Valentín, explica que es conocido como Tirantes y que es amigo de los acusados, habiendo conocido primero a Gotico y a Cebollero y después a Gabino. Declara que cuando llegaron a la fiesta, Encarnacion, a la que habían invitado porque era amiga suya, se puso a coquetear con su chica, con Nicolasa, y él se molestó, no sabía que a Encarnacion le gustaban las chicas como a su mujer. Ellos dos se fueron a otra habitación y cuando salieron de la misma, Fermina estaba en el salón y estuvo hablando con ella. Según Valentín, desde el salón se escuchaba a Encarnacion que estaba en la habitación de al lado siendo evidente que estaba manteniendo unas relaciones sexuales normales, porque se oían los gemidos, estando con ella en la habitación en ese momento Gabino y Gotico.

Valentín explica que él no entró en esa habitación de la que después salió Encarnacion con el pelo mojado, estaba normal, no nerviosa como si la hubiera pasado algo y después se fue con su amiga Fermina también con normalidad, señalando que incluso vieron que subía a Instagram una foto en el Metro.

Según mantiene, en diciembre Encarnacion le dijo que necesitaba hablar con él y cuando lo hacen le cuenta que está embarazada y que necesita 500 euros para una pastilla para abortar, luego se entera de que a los acusados les pide 2000 euros y después la madre de Encarnacion les exige 10.000 euros, afirmando que le mandó a él un audio que se escuchaba mal y que aportó en la Comisaría, así como los mensajes que en relación con esto había intercambiado con Encarnacion. Afirma que en esas conversaciones Encarnacion nunca le dijo que no había querido mantener relaciones con sus amigos, y sí le habló de que por estos hechos tenía daño psicológico. Afirma que Encarnacion le dijo que si los acusados no se hacían responsables los tendría que denunciar.

El testigo niega haber visto a Gabino ponerse agresivo ni tener que interceder para que Fermina y Encarnacion pudieran irse de la casa, y también mantiene que no vio a Encarnacion desmayada o que hubiera perdido el conocimiento, habiendo hablado con ella antes y después de irse a la habitación, lo único que le dijo Encarnacion era que se quería ir pero no la vio mal, le preguntó que por qué se quería ir y al final se quedó un rato. Explica, para destacar que no había ningún problema con Encarnacion que incluso dos o tres días después de esta fiesta invitaron a Encarnacion al cumple de su novia, aunque no fue porque estaba en un parque temático.

Nicolasa también declara como testigo, aportando poco más de lo que refiere su marido, afirmando que a ella le gustan las chicas y que Encarnacion empezó a tontear con ella, y después la volvió a ver cuando Encarnacion salió del baño sin que parece que se percatara de que sucedía nada raro, y se fue con su amiga en un Uber.

Además de todas estas declaraciones constan en las actuaciones, a los folios 96 a 159 efectivamente copia de los mensajes que la denunciante intercambió con Ezequias ( Cebollero), Valentín ( Tirantes), Gabino y Hernan, el cual no ha comparecido como testigo al no ser hallado.

En los folios 161 y 162 está un justificante de atención sanitaria emitido por el centro clínico DIRECCION000 en el que consta que se le practicó a la denunciante en dicho centro el día 16 de diciembre de 2020 una intervención quirúrgica bajo anestesia general monitorizada con control ecográfico en la que se realiza aspiración y legrado sin incidencias y en los folios 163 a 165 se encuentran tres fotografías de los pechos, muslos y oreja de una mujer que la denunciante mantiene que es ella el día siguiente de los hechos enjuiciados, apreciándose especialmente tanto en un pecho como en un muslo unas marcas que pese a que las fotografías están en blanco y negro parecen ser hematomas.

Al folio 166 consta la transcripción de un audio aportado por Fermina en la Comisaría de Policía, que está grabado en un CD unido al folio 177 y que se refiere a una conversación entre Gabino y Fermina, sobre la que no se les ha preguntado a los mismos, y en la que parece que Gabino mantiene que la relación con Encarnacion fue consentida, aunque no se comprende bien a qué se están refiriendo.

Partiendo de todo lo expuesto este Tribunal entiende que de la valoración conjunta de la prueba practicada no resulta desvirtuada de forma suficiente la presunción de inocencia de los acusados.

En primer lugar la declaración de Encarnacion en el plenario se produce de una manera confusa, entrando en contradicciones dentro de la misma y también con lo que manifestó en su denuncia y en la declaración ante el Juzgado de Instrucción y en contradicción también en algunos aspectos sobre lo que su amiga Fermina explica sobre lo que ella pudo ver.

Hay que partir de que los hechos por los que se acusa a Ezequias, Gabino y Hugo en el presente procedimiento tanto en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular, parten del relato que la propia Encarnacion realizó en su denuncia y ante el Juzgado de Instrucción y sin embargo en el plenario la denunciante evita, como se ha dicho, intentar contar cosas concretas de los actos sexuales a los que mantiene que la sometieron por afirmar que perdió el conocimiento aunque a preguntas de las acusaciones sí asegura que le hicieron todo aquello por lo que se le pregunta y que ella misma había relatado con anterioridad.

Sin embargo, y aunque lo anterior pudiera entenderse como consecuencia del nerviosismo por tener que declarar en el acto del juicio, en el que a petición suya lo hace sin ser vista ni ver a los acusados, no se considera que su declaración pueda ser suficiente para acreditar los hechos pese a que es realmente la única que podría hacerlo puesto que si bien es cierto que en este caso, dado el lugar y la forma en los que se desarrollan los hechos, hay más personas que pueden percatarse de lo sucedido que en otros supuestos, en el interior de la habitación estuvieron solamente, durante la práctica de los actos sexuales, Encarnacion Gabino y Hugo, uniéndose después, según mantiene la denunciante también Ezequias a quien por cierto ella sitúa en la habitación antes de que ella perdiera el conocimiento en la cama, y por lo tanto antes de que apareciera en el baño tras perder el conocimiento, mientras que el referido acusado asegura, lo que confirma el resto, que él apareció por primera vez en el cuarto de baño y ello resulta más acorde con el hecho de que su pareja estuviera también en la vivienda en la que estaban haciendo la fiesta.

Partiendo por lo tanto de que los acusados reconozcan algunos de los actos sexuales que la denunciante afirma que le obligaron a hacer contra su voluntad, pese a que ellos aseguran que no sólo estaba de acuerdo sino que era ella quien los propiciaba, la declaración de Encarnacion presenta, como se ha dicho, contradicciones y no resulta corroborada de forma suficiente con otros elementos, no reuniendo por ello los requisitos que la Jurisprudencia exige para que sea válida como única prueba de cargo de lo sucedido.

En primer lugar Encarnacion afirma tajantemente que no estaba borracha, que había bebido, al principio asegura con rotundidad que una sola copa y después al serle puesto de manifiesto que en el Juzgado de Instrucción dijo que tres, admite que pudo haber tomado tres copas, pero en todo caso mantiene que no estaba bebida y que sabía lo que hacía y pasaba perfectamente salvo en los momentos en los que perdió, según ella, el conocimiento y en los que lógicamente no puede saber qué pudieron hacerle los acusados. Sin embargo sí refiere que fumó de la cachimba que los acusados reconocen que se encontraba en la vivienda, aunque Fermina no lo recuerde, y entiende que por eso se encontraba mal, no sabiendo explicar exactamente en qué consistía ese estado, pero no parece que se correspondiera con el que su amiga Fermina afirma que presentaba. Fermina insiste en que cuando vio a Encarnacion en el baño con los tres o dos de los acusados, su amiga estaba muy nerviosa sin que tampoco la testigo sepa dar otra explicación de qué quiere decir con eso, repitiendo que la vio muy nerviosa, lo que no parece ser lo mismo que el estado que Encarnacion refiere de estar como atontada aunque tampoco lo identifica como drogada.

En todo caso Encarnacion asegura que se daba cuenta perfectamente de lo que pasaba, y que les reiteraba a los acusados su negativa a tener relaciones sexuales con ellos, afirmando que estaba ovulando, lo que demuestra una conciencia de lo que estaba pasando y de lo que como consecuencia de ello podía suceder.

En esas circunstancias sólo cabría pensar que Encarnacion fue obligada violentamente por los tres acusados a realizar dichos actos sexuales, y así en el acto del juicio afirma que se vio obligada por la envergadura de los tres acusados, pero la propia denunciante cuando explica cómo la llevó Gabino a la cama no mantiene que lo hizo violentamente como consta en los escritos de acusación, sino con un "tonteo" como agarrándola pese a que ella intentaba evitar ir con él pero no con fuerza sino diciéndole, venga, vamos, vamos. Podría considerarse que en ese momento Encarnacion se dejó llevar a la habitación porque no sabía lo que allí podía pasar, aunque dado el ambiente que la propia Fermina relata parece difícil que Encarnacion no se lo imaginara, afirmando la testigo que Encarnacion participaba en ese ambiente de coqueteo en el que Fermina se sintió incómoda, pero lo que no es explicable es que una vez en la habitación Encarnacion no tratara de huir cuando se percató de sus intenciones, sin que en el plenario relatara, hasta que expresamente se le pregunta por ello, que Gabino la golpeara para tumbarla en la cama dejándola aturdida sino que lo que mantiene es que perdió el conocimiento porque tenía ataques de ansiedad, afirmando luego a preguntas de las acusaciones y no en un relato libre que Gabino la agarró del cuello y la dejó marcas.

No explica tampoco la denunciante cómo puede saber que en la cama la penetraron vaginal y analmente los tres acusados si parece que perdió enseguida el conocimiento, ni cuándo le tuvo que hacer la felación a Gabino si antes o después de quedarse inconsciente, teniendo que ser antes porque refiere que se despertó en la ducha en donde los tres acusados la volvieron a penetrar.

Es difícil en atención a la declaración de la denunciante comprender cómo pasa Encarnacion de ese estado de estar atontada supuestamente por lo que había fumado y que le hace que Gabino la pueda "conducir" a la cama, a un ataque de ansiedad tal que le hace perder el conocimiento, sobre todo cuando además mantiene que entretanto, mientras era penetrada por los acusados les decía que no quería y que estaba ovulando, y además afirma que gritaba pidiendo auxilio y llamando a Fermina la cual, según reconoce, no escuchó esos gritos. No parece posible que aunque estuvieran las puertas cerradas Fermina no pudiera oír los gritos de su amiga especialmente una vez que ella volvió al salón y debía estar allí sola, o después hablando con Tirantes.

Se desconoce por lo tanto si Encarnacion considera que la obligaron por el estado de atontamiento que presentaba según ella, porque la obligaron violentamente, o porque quedó inconsciente, pero en cualquier caso, puesto que no estaba sola con ellos en la vivienda resulta difícil pensar que, salvo que realmente estuviera inconsciente, no hiciera frente a los supuestos agresores, a pesar de su envergadura y de que fueran tres, e incluso de que pudiera encontrarse mareada, dado que además, como se ha dicho, los implicados no estaban solos sino que había más personas en el domicilio. Hay que tener en cuenta que Fermina que tenía mucha menos familiaridad con las personas que se encuentran en la fiesta, explica que uno de los acusados, Ezequias, pretendió tener relaciones sexuales con ella, quitándose la ropa incluso y que cuando ella le rechazó, el acusado se marchó, enfadado pero sin intentar conseguirlo por la fuerza.

Es cierto que Fermina relata que cuando llega al baño ve a Encarnacion tirada en la ducha, muy nerviosa, no inconsciente como explica la propia Encarnacion que mantiene que se iba despertando cuando el agua caía sobre ella, y que los acusados, o al menos dos de ellos sin especificar quiénes, estaban "dándole por todas partes". Sin embargo no sólo Fermina se lleva del baño a Encarnacion sin que los acusados se lo impidan, sino que cuando Fermina está ayudando a Encarnacion a secarse y a vestirse, Gabino le dice a Fermina que le deje hablar con Encarnacion un momento, lo que parece que la testigo interpreta como que quería disculparse, y ella se niega, pero accede porque es la propia Encarnacion la que le dice que le deje un par de segundos con Gabino, lo que parece absolutamente ilógico si Encarnacion acaba de sufrir, especialmente por parte de Gabino al que define como más agresivo, los hechos que relata. Pero es que además, según la propia Fermina, cuando vuelve al cabo de poco tiempo, Encarnacion y Gabino no están hablando sino realizando el acto sexual, aunque ciertamente Fermina entiende que Encarnacion por su apariencia no quería, sin que en ese momento ya consciente y conocedora de que tenía la ayuda de Fermina, Encarnacion estuviera pidiendo auxilio a su amiga.

En cuanto a lo que sucedió después hasta que Fermina y Encarnacion se marcharon, es posible que Gabino se enfadara porque querían irse lo que mantienen la denunciante y la testigo y el resto niega, pero no parece que fueran retenidas en contra de su voluntad, cuando Fermina afirma que no llegó a una hora el tiempo que estuvieron allí y que después, al parecer libremente se fueron, justo cuando abrió el transporte público.

Tampoco corrobora este supuesto impedimento el que ambas salieran de la vivienda y no se dirigieran directamente a formular una denuncia tanto por esta supuesta retención como por la brutal agresión sexual a la que Encarnacion mantiene que fue sometida. Y no lo hizo Encarnacion en ese momento, sin que resulte creíble que Fermina le convenciera para que no lo hiciera, ni al día siguiente cuando pudiera recuperar el ánimo después de lo sucedido, ni tampoco una semana después cuando reconoce que se lo contó a su madre.

Esta falta de denuncia inmediata, que sucede muchas veces en delitos contra la libertad sexual puesto que las víctimas tienen que asimilar lo que les ha pasado, resulta algo chocante sin embargo en este caso porque Encarnacion reitera que ya tiene experiencia en estos asuntos puesto que tuvo una experiencia anterior y puede conocer lo importante que es el que la denuncia se haga de forma inmediata o temprana para obtener muestras, realizar reconocimientos médicos, tanto de su estado como de las sustancias que puede haber ingerido e incluso hacer reconocimiento o inspección del lugar de los hechos. Sin embargo nada de esto hizo la denunciante, salvo el tomarse, según mantiene, unas fotografías a sí misma, en las que no sólo no pone fecha sino que tampoco se ve la cara para comprobar que es ella.

Pero es que además Encarnacion dice que va al médico en los días siguientes porque presenta sangrado anal, sin aportar el informe que dice que tiene de ello, y tampoco, como reconoce, le dice al médico, que dicho sangrado puede ser debido a penetraciones anales por parte de tres personas, ignorándose cuál fue el diagnóstico, siendo evidente que si le hubiera dicho al facultativo lo que mantiene que ha pasado, el mismo habría activado el correspondiente protocolo. De lo expuesto cabe inferir que la intención de Encarnacion no sólo no era no denunciar los hechos sino ocultarlos, pese al riesgo que su salud podía correr por ello.

La denuncia de Encarnacion se produce dos meses después de suceder los hechos y cuando, según mantiene, se ha quedado embarazada, al parecer de gemelos, de alguno de los acusados como consecuencia de los hechos enjuiciados. En primer lugar hay que decir que la única prueba que existe de dicho embarazo es el referido documento del centro sanitario en el que se le practica la intervención a Encarnacion y en el que no se concreta cuál es la razón de que se le practique un legrado porque aunque es cierto que puede efectuarse para realizar un aborto, no es la única causa de tal intervención. No se especifica en ese documento, que no es un informe médico sino un justificante de asistencia sanitaria, ni si efectivamente había un embarazo ni el tiempo de gestación ni ningún otro dato al respecto.

En todo caso lo que se desprende de todas las declaraciones, incluidas la de la denunciante, es que en diciembre de 2020, esto es dos meses después, Encarnacion se pone en contacto de una u otra forma con los acusados y sus amigos con la finalidad de que le entreguen una cantidad que, como los acusados mantienen, se desprende de los mensajes aportados y reconoce la propia Encarnacion, va incrementándose.

Ciertamente en algunas de esas conversaciones, en las que la denunciante expone su intención de denunciar los hechos si no le dan la cantidad solicitada, Encarnacion manifiesta que le han hecho cosas que ella no quería y que les había dicho que estaba ovulando pero este Tribunal entiende que ello no puede corroborar el testimonio de Encarnacion por cuanto que ésta en el acto del juicio afirma que esos mensajes realmente no los escribía ella sino su madre y su hermana y que tenían como finalidad el que los acusados pagaran una cantidad bien para pagar el aborto o como resarcimiento económico, por lo que no puede considerarse como prueba de lo realmente sucedido el 16 de octubre de 2020.

Finalmente al no recibir de los acusados cantidad alguna, Encarnacion aborta cubriendo los gastos la sanidad pública y presenta la denuncia contra los acusados.

Por todo lo anterior no cabe más que concluir que no concurren los requisitos que la Jurisprudencia exige para que la declaración de la víctima pueda ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados. Puede existir un ánimo espurio de la denunciante al tener un interés económico que ella reconoce, al igual que el hecho de que la denuncia se debe a no poder obtener la cantidad reclamada, su declaración no es persistente e incurre en las contradicciones expuestas, y no se ve corroborada por datos objetivos periféricos, como informes médicos sin que sea suficiente el testimonio de Fermina por los motivos expresados, procediendo por ello la absolución de los tres acusados en aplicación del principio in dubio pro reo.

Pese a lo anterior no procede que este Tribunal deduzca testimonio contra la denunciante tal como interesa la defensa de uno de los acusados puesto que estos resultan absueltos al no existir prueba suficiente de los hechos denunciados, no al resultar acreditado que los mismos no se han producido como se exponía en la denuncia.

TERCERO.- De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey