Sentencia Penal 117/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 1, Rec. 581/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

1. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Entrando a valorar la prueba en el caso y relativa a los hechos objeto del juicio y frente al acusado.

Se parte de que la investigación de los hechos se inicia con la denuncia por estafa que el Sr. Jose Antonio interpuso en fecha 5 de marzo de 2019 tras la adquisición de dos serigrafías atribuidas a Javier, en dos establecimientos dedicados a la venta en pública subasta la Sala Ansorena sita en España y la Sala Hampel sita en Alemania. Sin embargo como resultado de las investigaciones y de la documental aportada por el citado se concluye en ambos caso que las obras habían sido vendidas por el que fue identificado como Jose Ángel, aquí investigado.

Que el acusado niega en su declaración haber vendido ninguna obra al citado Jose Antonio , así como haber vendido una versión de "París" mediante la Sala Hampel, reconociendo exclusivamente la venta a la Sala de subastas Ansorena de una versión de París de Javier el 23 de junio de 2017, según se desprende además del contenido del domento 1 de los aportados por esta Sala. A pesar de ser negado de la documentación obrante en los autos se desprende que Jose Antonio, dueño de la galería Boisseree sita en Colonia (Alemania) adquirió en sala Hampel una obra titulada "París" de Javier, constan en las actuaciones los correos entre su galería y otra persona de la sala Hampel aludiendo a la falsedad de la citada serígrafía, así como la acreditación de que dicha obra era falsificada con informe firmado por el hijo de Javier, y las conversaciones en orden a devolver al comprador el importe de la venta donde aluden al propietario originario de la obra que no hay duda que se trata del acusado ya que la correlación de las factura entre comparador y casa de subastas que se aportan, se corresponde con la factura donde consta como vendedor el nombre del acusado, y con el precio señalado en la misma de 3900 euros. Todo ello en concordancia con lo manifestado por el denunciante y aportada la documental al procedimiento.

Por su parte la testigo Dña. Irene que trabaja para la casa de subastas Hampel ratifica en el acto de juicio el depósito de la obra" París" y otras obras y que fueron llevadas por el acusado para subasta a esta Sala y como las mismas no se vendieron por la existencia de dudas sobre su autenticidad.

Que el citado Jose Antonio puso en cono Jose Antonio puso en conocimiento de la Policía Judicial la venta de dos obras más de Javier posiblemente falsificadas que se ofertaban para venta por la galería de arte SETDART.

En este punto los Agentes se personan en el lugar negándose en un primer momento el Director de la Galería Sr. Victorino a facilitar el nombre de la persona que había depositado en la galería las obras del autor, que fueron identificadas como "París" y "Lurrak". Con posterioridad el día 11 de marzo de 2019 el Director de la Galería sí identificó a Jose Ángel como la persona que había depositado las citadas obras para su valoración expertizaje y posterior venta online, al personarse e interpelarle nuevamente los agentes que investigaban los hechos, ambas obras fueron intervenidas por los Agentes aportándose Acta de Intervención de las mismas de fecha 11 de marzo de 2019.

Es relevante que la empleada de la galería de arte SETDART Pilar y derivada de una búsqueda en la base de datos relativa a los objetos depositados y entregados por Jose Ángel en la galería para su análisis y posterior venta en subasta, enumeró 16 obras más entregadas por este.

El día 18 de marzo de 2019 de las obras reseñadas los Agentes actuantes intervinieron 11 obras en las dependencias de la citada Galería que se reseñan en el atestado, folios 26 y 27 de las actuaciones, a las que se añadió luego la intervención de 5 obras más que habían sido subastadas y vendidas por la Sala de Subastas Setdart que se relacionan en el atestado, folio 27 de las actuaciones.

Que por la defensa se esgrime que no resulta acreditado que todas obras citadas que fueron intervenidas y que quedaron en depósito en las dependencias policiales fueran depositadas por el acusado en las dependencias de la Sala de subastas Setdart , que el acusado solo firmó un contrato de mediación con la Sala, negando el depósito para venta de las obras en la citada Sala, por lo que procede analizar y valorar dicho extremo. Por parte de la defensa del acusado se reconoce exclusivamente el depósito en la sala Setdart por parte del acusado de las obras de Eutimio que habían sido ya objeto de venta en subasta, y el propio acusado en su declaración en juicio reconoce el depósito de estas y de la litografía de Maximiliano (manifestando que la llevó solo para valoración y no para venta), y de las obras de Pablo "Shipboardgirl" Y Whaam". Niega expresamente que depositase en la galería Setdart obra alguna de Javier.

Por la defensa se alega que la única prueba documental aportada y que vincula directamente al acusado con la sala de subastas Setdart es el contrato de mediación que se aporta con original a los autos y que consta en los f. 64 a 68 de los autos, en el cual el acusado reconoce la firma en su declaración en el acto de juicio oral.

Efectivamente del análisis del documento se desprende una relación jurídica de mediación mercantil firmada por el acusado y la empresa titular de la Sala VIKEM NAU 22 S.L. cuyo objeto es la cesión por el primero a la empresa mediadora citada de objetos de arte par que esta medie en la compraventa de los mismos, sin que se concreten ni describan ni en el citado documento ni en otros adjuntos o anexos obras concretas que hayan sido depositadas por el acusado y objeto del pacto genérico de mediación acordado entre las partes. El documento recoge que el objeto de la mediación lo constituyen los objetos relacionados en el "documento de recepción para la venta en subasta" y a pesar de las referencias en el contrato, no se aporta ni constata la recepción de las piezas incautadas en un documento de la naturaleza descrita en el contrato de mediación, pero analizada la forma de proceder y los 4 escasos documentos de recepción para venta que aporta la Sra Rocío y las irregularidades del libro Registro de Control de piezas artísticas de la Sala con el resto de la documental aportada y contenida en la web de la mercantil, y los reportajes fotográficos de las piezas que se describen a continuación, se concluye de la valoración conjunta que sí existe prueba suficiente que permite afirmar que Jose Ángel depositó para su veta la Sala de Subastas SETDART las piezas que fueron intervenidas, así como que las 5 vendidas también posteriormente intervenidas por el acusado con la mediación de la Sala.

En cuanto a la forma de proceder por parte de la sala de subastas respecto a las piezas depositadas y entregadas a la misma para su análisis y posterior venta en subasta, ante la actuación inmediata de los Agentes la información no fue en principio transmitida por el Director de la Sala si bien como se ha descrito poco después el mismo Director identificó al depositario de las dos primeras piezas de Javier Paris y Lurrack como el acusado, y las empleadas y en concreto la testigo Pilar no dudaron en identificar a este como el depositario de estas y el resto de las piezas que fueron intervenidas. Siendo relevante destacar la identificación directa e inmediata por el personal de la Sala del acusado como la persona que depositó para su análisis y posterior venta las piezas que son objeto del procedimiento y respecto a las que en el acto de juicio oral la defensa niega dicha entrega o aportación.

La ausencia de mención en el contrato de mediación o en documento anexo de las piezas concretas que se depositan o de documentación específica de la entrega, descripción y depositante de cada una de las piezas se explica con el proceder de la Sala que se describe ya en el atestado y la ausencia o irregular constancia del catálogo de piezas depositadas y la identificación del depositante.

Según declaración de la testigo y empleada de la Sala que recibe las obras Rocío, realizada a los agentes y posteriormente en juicio, ante el requerimiento de estos para que aporte el documento de "recepción para la venta en subasta" de las obras entregadas manifiesta que con clientes habituales o de confianza como el acusado no se confecciona el documento de recepción a que hace referencia la cláusula tercera, apartado C, del contrato de mediación.

Por su parte la empleada que verifica online las obras que constan depositadas por el acusado Sra. Pilar afirma que lo que se hace cuando las obras son entregadas es un reportaje fotográfico que aporta a los Agentes ante el requerimiento. Consta en autos el reportaje fotográfico de las 17 obras que constan aportadas para su venta por el acusado información que luego se contrasta con las obras depositadas y que son intervenidas en el almacén y las cinco ya subastadas.

Se constata, y así se desprende de la documental aportada y de las declaraciones de las dos empleadas de la Sala de subastas, la falta de documentación y correcto registro de las obras que se entregan para su valoración y venta y las omisiones e irregularidades en la confección del Libro Registro de control de piezas, que llevó a que los agentes actuantes realizasen una propuesta de sanción a Delegación de Gobierno ante la constatación de las deficiencias.

La testigo Rocío confirma que para depositar una obra para venta solo se exige el DNI y ni siquiera documentación sobre la obra salvo casos de duda realizándose una ficha de la hoja de entrada con los datos de la obra y aporta y se unen como documentos la fotocopia del DNI del acusado y cuatro documentos de recepción para la venta de obras depositadas por el acusado y con su firma.

Ambas testigos coinciden al afirmar a los agentes que en todo caso los datos de las obras que se traen, el depositario y la documentación se graban en la web SETDART.COM pasando luego al departamento de catalogación del que se encarga la testigo Sra. Pilar, de cuyos registros se sacó la relación de obras depositadas por Jose Ángel y que se aportó a los Agentes de forma inmediata a su actuación, tal y como consta en el atestado y ratifican en juicio tanto las testigos como los agentes actuantes, información de la que derivó las intervención de las 16 obras que constan relacionadas en el acta de intervención y descripción que se une al atestado.

Tanto en la declaración en juicio como el letrado en fase de conclusiones reconoce que aportó a la sala para su venta las cuatro obras de Eutimio, que paradójicamente son las obras que habían sido ya vendidas por la casa de subastas Setdart ( previamente devueltas por la casa de subastas Ansorena en la que anteriormente las había depositado para su venta) y de las que dada su efectiva venta consta comprador, precio y documentación suficiente de su entrega, negando el depósito para su venta del resto de las obras que constan en la relación y que no habían sido vendidas aún, especialmente de las aportadas figurando como autor Javier cuyo depósito niega total y expresamente el letrado en fase de conclusiones a pesar de que de consta en autos documentación a nombre del acusado relativa a las obras de Javier "Lurrak"," París" y "Médicos del Mundo".

Partiendo de este proceder que además se desprende de las deficiencias de la documental aportada a las actuaciones por la sala Setdart, hay que resaltar que personados los Agentes y constatada la actitud poco colaboradora del Director de la Sala las dos empleadas encargadas de la recepción de obras y que acceden a la documentación y datos del depositario coinciden en señalar de forma inmediata la relación de obras depositadas por el acusado y la constatación online de las que se refieren o constan en los registros informáticos como depositadas por el mismo en la sala de subastas y que se recogen y describen en el atestado, que fueron intervenidas por los agentes en el acto o posteriormente las que habían sido ya vendidas o subastadas.

Se aporta copia del archivo digital del libro registro de las obras donde constan las que relaciona la testigo Pilar y del reportaje fotográfico de las obras cedidas por el acusado, este realizado por los agentes intervinientes, para su subasta en la sala de subasta, como anexo fotográfico f. 199 y ss de la causa.

En concreto y en lo relativo a las declaraciones ya en el acto de juicio de las dos principales empleadas de la sala Setdart hay que destacar los siguientes extremos.

La Sra. Rocío tenía la función de realizar la recepción de las piezas depositadas y manifiesta que entregó a la policía la relación de obras depositadas por el acusado entre ellas las 4 obras de Eutimio que habían sido subastadas por Setdart y que son las únicas respecto a las que la parte acusada reconoce el depósito, destacando expresamente las que el acusado llevó de Javier y que no llegaron a subastarse. La testigo expone la forma de proceder de la sala, con un contrato inicial con el depositante, que da de alta a la persona, como el que firmó el acusado y cuya copia entregó a los agentes y posteriormente cada vez que se trae por el mismo una nueva pieza o lote se adjunta un documento y se identifica con una pegatina en la obra. Manifiesta que el acusado empezó llevando obras suyas y fue ganándose la confianza de la sala.

Ratifica la declaración ante la policía contenida en el folio 80 en la cual reconoce que a los clientes de confianza como el acusado no se les hace un documento de recepción de cada obra, sin embargo en la base de datos digital consta el archivo de todas las obras que deposita y del mismo extrajo la relación de obras que el acusado había depositado y que entregó a la policía. En el folio 706 de la causa constan algunos de los apuntes de registro, en concreto de las obras vendidas por la sala.

La testigo Sra Pilar, también empleada de la sala Setdart y que cataloga las obras que se depositan incide en estos extremos con total coincidencia, constatando la existencia del libro registro del que se extrajo la relación de obras y que también se lo exhibió a la policía, no recordando con seguridad si se lo entregó, existiendo un formato digital y otro escrito. Ambas afirman que cada obra se identifica con una pegatina, pero que muchas se despegan, por lo que no es un dato relevante.

Ninguna de las testigos tiene interés o vinculación con las pares del procedimiento, y su declaración inmediata a la comparecencia de los agentes investigadores y en el juicio es coincidente y veraz y deja constancia de la ausencia de documentación específica de la entrega de obras a la sala, sobre todo cuando se realiza por clientes de confianza o asiduos como el acusado, pero ratifican el registro y la relación de obras que aportó el acusado para subasta, y que se exhibió a la policía.

Su declaración y la documentación aportada y que se analiza hacen concluir que efectivamente el acusado depositó y no para valoración sino para venta en subasta las obras que se describen en los hechos probados.

Aunque el acusado manifiesta que las obras las dejó para expertización y valoración ambas testigos recogen expresamente que la sala no expertiza las obras, dejando constancia de que se depositan para su subasta y venta y no para su valoración como apuntó el acusado.

La testifical de los agentes de la Policía Nacional que han depuesto en juicio abunda en las mismas conclusiones, el agente nº NUM013 describe como se localizaron las obras tal y como se ha descrito al inicio y consta en el atestado que todos los agentes, que han depuesto como testigos ratifican en el acto de juicio oral, primeramente fueron localizadas las obras "París" y "Lurrak" y con posterioridad el resto que se encontraban en un almacén, excepto las que ya habían sido vendidas a terceros.

En director de la sala y testigo Sr Victorino les corroboró a los agentes, tal y como realiza en su deposición en juicio, que fue el acusado el que depositó las dos primeras obras incautadas y que se han citado, coincidiendo todos los testigos agentes en la forma y lugar en que se encontraron el resto de las obras y como se les comunicó por la empleada la relación de obras depositadas por el acusado en la sala.

Resulta prueba documental relevante de la entrega y depósito en la Sala de una serie de piezas respecto a las que el acusado entregó documentación y facturas con la finalidad de legitimar su autenticidad y procedencia tal y como las testigos han manifestado que se requería en caso de duda u obras de autores importantes, esta documentación que se aportó por la testigo Rocío y consta unida, y que según refiere fue entregada por el acusado con las piezas que depositó para su venta, consiste en facturas y otra documentación, constando en las facturas el nombre del acusado quedando claramente ratificada su entrega y depósito para venta por el mismo de estas piezas en SETDART SUBASTAS.

Se trata de facturas donde figura el nombre del acusado y otra documentación relativa a las obras "Bleeker Street"de Ricardo , " Lurrak" , "Médicos del Mundo" y "París" de Javier y "Shipboard girl" de Pablo.

En concreto y del examen de la documentación que el investigado entregó por las obras aportadas a la sala de Subastas Setdart y que se aportan como documental por dicha Sala se comprueba que el acusado aportó factura de la serigrafía" París" de Javier a su nombre, datos y fotografías de la obra , igual documentación consta unida respecto a la obra "Médicos del Mundo" con aportación de factura también a su nombre, y documentación de descripción y un certificado de autenticidad de la obra "Lurrak". También se aportan a las actuaciones documentos relativos a las obras " Shipboard Girl" y "Whaam" ambos de Pablo y a la obra de "Bleeker Street"de Ricardo ( esta ya vendida) incluyéndose un sobre en el que se consigna el nombre del acusado, y de la obra "Madonna" de Maximiliano incluyéndose factura de la primera a nombre de Jose Ángel y correos electrónicos del acusado con la casa CHRISTIE`S.

Todos estos documentos son indicativos de la realización del depósito de las obras consignadas en la casa de subastas por Jose Ángel, constando facturas y correos a su nombre acreditan la entrega y depósito de las mismas en la casa Setdart, a pesar de que la misma es negada por el acusado, y entre ellos se incluyen documentos relativos a obras de Javier y que concuerdan con algunas de las obras depositadas por el acusado en la mencionada casa de subastas y que fueron intervenidas por los agentes que investigaron y se personaron en la misma, coincidiendo con varias de las obras cuya relación fue entregada por las empleadas de la sala encargadas de la recepción y catalogación de las obras que se depositan para la venta . También se incluye la documentación relativa a una obra de Roberto a nombre del acusado, única obra cuya autenticidad no ha sido cuestionada.

Se aporta documentación muy relevante de otra sala de subastas, la sala ANSORENA, donde 4 obras atribuidas a Eutimio y que fueron depositadas para subasta por el acusado en esta Sala, fueron posteriormente retiradas de la subasta por los responsables de la misma (consultada su autenticidad al CENTRO Eutimio que expuso sus dudas sobre su autenticidad), y posteriormente se cedieron por el acusado para su venta a la sala SETDART y fueron finalmente vendidas a menor precio por esta Sala de subastas según manifiesta el testigo Jose Pablo. Se trata de las 4 obras de Eutimio que constan vendidas en la relación de hechos probados. Es de resaltar que por parte de la defensa se reconoce que el acusado sí llevó a Setdart, en noviembre de 2018, estas 4 obras de Eutimio, para subasta y después de que le fueran devueltas por la sala Ansorena, y que fueron vendidas por la sede de Setdart en Barcelona.

No existe duda que las obras depositadas por el acusado y que sí llegaron a venderse en subasta (las 5 que constan en la relación de hechos probados) y fueron intervenidas proceden, y así lo corroboran los compradores y las facturas y documental aportada, y fueron entregadas para subasta y vendidas por el acusado Jose Ángel.

Por último y para abundar en la conclusión de que efectivamente las piezas que no llegaron a venderse y que se describen en los hechos probados fueron depositadas también por el acusado Jose Ángel en la Sala SETDART para su subasta, y siendo negado este hecho por la defensa, basta analizar los testimonios realizados en el acto de juicio de las personas que han intervenido en los hechos relativos a la entrega y depósito de las obras por Jose Ángel.

Analizada la testifical más relevante en orden a valorar la prueba relativa al depósito de las obras por el acusado en la Sala de Subastas Setdart , destaca la testifical de Victorino Director de la casa de subastas Setdart , afirma que es Rocío la directora de Sala que atendió al acusado y firmó el contrato de mediación, confirmado que este contrato es único para todas las obras que se entregan y posteriormente debe hacerse una hoja de entrada para cada obra, aquí hay que resaltar las deficiencias del libro registro de obras ya mencionadas y el proceder, que se ha descrito anteriormente, de la Sala, sin perjuicio de la constancia on line que permitió sacar por la empleada la relación de obras entregadas para subasta por el acusado.

En su declaración el testigo confirma la entrega por el acusado y posterior venta de los cuadros de Eutimio, ya que pensó que eran auténticos, y confirma la entrega por parte de Jose Ángel de obras de Javier a la sala Setdart, si bien alude a que se encontraban en fase de estudio y por tanto ninguna de sus obras se había sacado aún a subasta, confirmando que en todo caso se depositan con esa finalidad: la realización de subasta y venta de las obras.

Por su parte la testigo Rocío ya en el acto de juicio confirma también la entrega por el acusado para subasta de las obras de Javier y la subasta y venta de las 4 obras de Eutimio (que se consignan en la documental aportada y que constan en el folio 706 de la causa), así como que le entregó a la Policía todas las obras depositadas por el acusado, ratifica nuevamente la realización de un registro obras depositadas, identificando que se aportan documentos de recepción en Madrid de las piezas que luego fueron vendidas por la sala folios 703 a 706 de la causa.

La empleada y encargada de la catalogación de las obras y registro de los lotes Pilar, que por tanto lleva el control más directo de las obras y lotes, afirma en su declaración en el acto de juicio oral que las obras que intervino la policía fueron las consignadas o registradas en el libro registro, que son las estregadas por el acusado, relación que le enseñó a la Policía Nacional aunque no sabe si se la llevó. Confirma que cada obra entregada lleva una pegatina en la parte posterior pero su ausencia no puede ser determinante ya que las pegatinas se despegan mucho y se extravían. Respecto a las obras de Javier y dado que la testigo trabaja en catalogación reconoce que ella no recepcionó las mismas ni vio al acusado cuando las llevó, ya que su función es la catalogación posterior de las obras.

Por su parte los Agentes que han depuesto en juicio ratifican lo expuesto en el atestado y ya relatado anteriormente, y el hecho de que las obras no vendidas se encontraban en el almacén. Así como que a pesar de las deficiencias documentales del registro, el Director les confirmó que las dos primeras obras intervenidas y achacables a Javier , París y Lurrak, fueron depositadas por el Sr Jose Ángel y que este aportó posteriormente documentación sobre las mismas, la documentación que se ha descrito anteriormente y que no deja lugar a dudas sobre su vinculación con el acusado. Que después, y al constatar que se ofertaban más obras cuestionables en subasta por esta sala, esto derivó en una nueva presentación e investigación que culminó en la intervención de las 16 obras.

En todo caso y valorando toda la prueba testifical relativa a la entrega de obras, por su relevancia y coincidencia en este extremo, permite concluir que si bien no hay una constatación formal y rigurosa y a veces la casa de Subastas procede informalmente, lo cierto es que se identifica al depositante de forma física y digital y de dicha identificación se extrajo la información y documentación de las obras que llevó el acusado Jose Ángel, para su venta a la sala Setdart, que a la vista de la misma las obras no vendidas se encontraban depositadas y se intervinieron directamente con la propia documental aportada por el acusado sobre estas obras, cuyo contenido se ha descrito anteriormente, acreditando todo ello más allá de cualquier duda que el acusado fue el depositario de las obras recogidas en los hechos probados, incluidas las obras de Javier tal y como refiere expresamente en su declaración el director de la Sala.

De la valoración de toda la prueba examinada y a pesar de ser un hecho negado por la defensa y el acusado se desprende que el acusado Jose Ángel fue sin duda el depositario para su subasta y venta en la sala de Subastas Setdart de las obras descritas en los hechos probados y sobre las que, seguidamente y sentado este extremo, procede analizar la autenticidad o falsedad de las mismas.

En este punto son relevantes los informes periciales sobre las distintas obras intervenidas y que constan en las actuaciones, el primero de ellos realizado por Zabala Leku SL ,la titular de los derechos de propiedad intelectual de las obras de Javier respecto a las dos primeras obras intervenidas y presuntamente falsas, " París" "Lurrak" y el resto de las piezas intervenidas en la casa de subastas Setdart y atribuídas a este autor , todas ellas en principio falsificadas y atribuidas a Javier.

En el informe se procede a la realización de contraste con muestras indubitadas de los originales para su cotejo, utilizando el catálogo razonado del artista comparando las obras presuntamente falsificadas con el original, haciendo un análisis comparativo de la firma y numeración de las piezas y resto de características y aportándose análisis e informe del expertizaje certificado de D. Herminio y D. Ismael que concluye que son definitivamente falsas las 7 obras depositadas por el acusado y atribuidas a Javier: Barcelona III, Médicos del Mundo, Zurich I, Lurrak, Jornadas del Medio Ambiente, Paris, serigrafía Sin Título.

Respecto a las 4 obras atribuidas a Eutimio y vendidas en pública subasta por la casa Setdart, serigrafías editadas bajo el título banderas sin países, países sin banderas, que fueron aportadas por el acusado según reconoce el mismo, D. Mateo, director del Centro Guerrero de Granada, y D. Obdulio que posee los derechos sobre la obra e hijo del artista, único autorizado para emitir certificaciones de autenticidad de la obra, confirmaron que las obras no eran del artista y no constaban fotografías de las mismas en el archivo de obras originales de Eutimio ni aparecen en el catálogo razonado de sus obras.

Por su parte D. Carlos Miguel, Director de la Galería Cayón Herrero que representa el legado del artista Eutimio certifica que las 4 piezas no son de dicho autor. Todo ello según la documental que obra en autos.

Por último el informe de valoración de 5 obras más atribuidas a diversos autores elaborado por Romualdo técnico de Museos del Estado y contenido en los folios 415 y ss concluye que también las obras intervenidas y atribuidas a Maximiliano, Pablo, y Ricardo son igualmente falsas. Se confirma que de las obras restantes depositadas y que son objeto de análisis en dicho informe por el mismo la única obra gráfica original es la atribuida a Roberto(f. 427), siendo el resto falsificaciones o copias fraudulentas.

En la pericial aportada por la defensa en el acto de juicio, el informe de D. Jose Luis analiza el depósito e itinerario de las 16 piezas que se recogen en el folio nº 6, concluyendo que una vez depositadas las piezas en la sala de subastas Setdart para su expertización el Sr Jose Ángel perdió el control de las mismas. Dicha afirmación contiene así el reconocimiento de que las obras referidas fueron depositadas por Jose Ángel, hecho que negaba la propia parte acusada, y no existe razón ni indicio alguno que haga sospechar un cambio de la obra por parte de la sala o extravío o cualquier otra incidencia que hiciera dudar de que la obra depositada coincide con la obra que luego fue intervenida y analizada. Por otra parte la pericial del Sr Jose Luis realizada a instancia de la defensa no cuestiona ni contradice las conclusiones sobre la no autenticidad de las obras que se han analizado anteriormente y que constan en los informe periciales.

Todos los peritos y expertos han ratificado sus conclusiones sobre la no autenticidad de las obras valoradas en el acto de juicio oral, en concreto el D. Juan Luis ,y D. Romualdo técnico relevante de Museos del Estado sobre el expertizaje de las 5 obras que consta en autos.

D. Jose Pablo representante del Centro José Guerrero y que firma la pericial de sus obras por ser experto en la obra de Eutimio señalando como además de la falsedad que deriva del examen de la forma, materiales y firma las obras no estaban en el catálogo oficial. Opinión sobre la falsedad de las obras de Eutimio que ratifica el galerista del artista d. Carlos Miguel que aunque no es perito es también un experto en la obra del autor y tuvo a la vista las obras cuestionadas.

DON Herminio Y Javier que ratifican la falsedad de las obras atribuidas a Javier en función de la grafía, numeración, papel y demás factores que recogen en el informe, y el perito del museo Reina Sofía que ratifica su informe en el acto de juicio.

Concluyéndose de todos los informe descritos que las obras objeto de depósito y examen que se describen en los hechos probados son plagios y resultan falsificadas.

En cuanto a la protección de los derechos de la propiedad intelectual afectados por los actos descritos y la titularidad de los mismos consta en autos que Don Carlos Miguel tiene la titularidad de los derechos de la propiedad intelectual del artista Eutimio, al ser el director de la Galería Cayón sita en Madrid y que representa el legado de Eutimio, aportando contrato de comodato firmado por los herederos del artista Eutimio, D. Eutimio y D. David con la Diputación de Granada para el desarrollo del CENTRO NACIONAL JOSÉ GUERRERO DE ARTE CONTEMPORÁNEO y el testamento donde se recogen los derechos de los hijos del artista D. Eutimio y Dña Catalina de la obra del artista.

Don Carlos Miguel denuncia la vulneración de los derechos de la propiedad intelectual de Eutimio y reclama en nombre de los herederos del artista y con la aprobación de d. Jose Pablo Director del Centro José Guerrero de Granada. La mercantil ZABALAGA-LEKU S.L. es la tenedora de los derechos de la propiedad intelectual de Javier siendo representada por Herminio, tal y como consta en la documental que obra en autos y se desprende de los datos de la denuncia presentada por el mismo.

A la vista de las averiguaciones e investigaciones sobre el resto de los titulares de la propiedad intelectual de las obras falsificadas, no consta en autos la existencia de titulares de los derechos de la propiedad intelectual de Maximiliano. Los derechos de propiedad intelectual de las obras de Pablo y Ricardo pertenecen y son gestionados por fundaciones con domicilio social fuera de España aunque no se han personado ni reclamado en el procedimiento, ni constan dados de alta en la SGAE.

Es determinante una vez expuestos los hechos y argumentaciones precedentes valorar si el acusado conocía que las obras depositadas por él, con la finalidad de venta en pública subasta y que fueron intervenidas, eran obras falsificadas y si a pesar de dicho conocimiento tenía la intención de venderlas o en algunos casos así se hizo, con clara vulneración de los derechos de la propiedad intelectual que protegen las obras de los autores implicados, y en cuanto este conocimiento determinaría la concurrencia del presupuesto del elemento subjetivo que requiere el tipo delictivo por el que se sigue el presente procedimiento contra el acusado.

Un primer y relevante indicio de que el acusado conocía la fraudulencia de las obras que depositó y pretendía vender es que en la misma casa de subastas de las 16 obras que depositó o incluso algunas llegó a venderlas solo una de ellas, la atribuida a Roberto es una obra gráfica original del autor y no falsificada, habiendo sido peritadas como falsificaciones el resto de las obras ofertadas y ello cuando el acusado tiene conocimientos de diseño gráfico teniendo también obra propia, reconociendo en su declaración ante el juzgado de instrucción que trabaja como diseñador gráfico. Hay constancia de que Jose Ángel se dedica a la introducción en el circuito artístico de obras para su venta en pública subasta, con la asiduidad y conocimientos suficientes que unidos al elevado número de obras falsificadas que aporta hacen suponer que no se trata de un hecho fortuito o aislado o de que de buena fe haya recibido una obra puntualmente falsificada sino de una actuación en la que el acusado conocía la no originalidad de las obras y a pesar de ello ofertaba las obras falsificadas.

El acusado había sido ya investigado con anterioridad por hechos similares y en relación con obras también atribuidas a Javier que intentó comercializar. Abunda en la conclusión de que el acusado conocía la no autenticidad de las obras no solo la ausencia de aportación de obras originales en la extensa oferta realizada ( solo una de ellas) sino en que avalaba las obras, especialmente las atribuidas a Javier con numerosa documentación para aparentar la originalidad y veracidad de la obra tal y como se desprende al examinar la documentación aportada por este relativa a las obras de Javier depositadas y especialmente a las primeras que depositó para venta de dicho autor, de relevancia internacional, y siendo las primeras que depositó en la casa de Subastas con la patente intención de generar confianza.

En concreto, y resulta otro indicio más de su actuación dolosa, la investigación de los hechos fue iniciada en virtud de denuncia de Jose Antonio al haber adquirido dos serigrafías presuntamente de Javier en pública subasta, una en la Sala Ansorena en España y otra en la Sala de Subastas Hampel de Alemania que por información aportada en ambas salas fueron vendidas por el acusado. Se aporta documentación relativa a la venta de la serigrafía de Javier PARIS en la sala Ansorena cuyo precio fue reintegrado por la Sala al referido una vez se constató la falsedad de la obra. Los documentos aportados en folios 41 y ss y que contienen los correos recibidos entre el arriba citado y la Sala Ansorena no dejan lugar a dudas sobre la constatación de la falsedad de la obra, factura, pago y devolución del precio, así como de la consignación del nombre del acusado como el que vendió las piezas tanto en la galería Ansorena como en la sala sita en Alemania Hampel, corroborando lo expuesto anteriormente.

Otro indicio determinante de que el acusado conocía la falsedad de las obras y aún así las depositaba apara su venta en subasta es que las obras depositadas por el acusado en la Sala Sedtdart y que fueron efectivamente vendidas por esta Sala previamente habían sido cedidas por el acusado para subasta a la sala Ansorena , y habían sido retiradas de la subasta en Ansorena pues tras consultar sobre la autenticidad de las obras a al CENTRO JOSÉ GUERRERO esté informó de tener serias dudas sobre su autenticidad, este hecho ya ha sido descrito anteriormente y es de relevante importancia. A pesar de ello y por tanto con conocimiento previo por el acusado de la muy probable falsificación de las obras que habían sido retiradas en otra galería, ello no le impidió depositarlas posteriormente para su venta en la Sala Sedtdart, siendo vendidas y constatándose con los informes aportados que efectivamente se trataba de obras falsificadas.

Es destacable el hecho de que parte de las obras objeto de investigación y según manifiesta claramente la dirección de la sala Ansorena fueran sacadas en pública subasta en otra Sala a pesar de transmitírsele al acusado la dudosa autenticidad de las obras, según valoración del órgano encargado de velar por el legado y obra de Eutimio. Al respecto se aporta un certificado con fecha de 2016 donde el propio acusado firma el documento de devolución de las obras de Eutimio por parte de la sala Ansorena al acusado Jose Ángel como confirmación de la devolución de las obras que prestó para su venta que no desvirtúa las afirmaciones anteriores, ni recoge las causas de dicha devolución.

La documentación aportada por la Sala ANSORENA que se analizará posteriormente desvirtúa las justificaciones que esgrime la defensa como causa de la devolución de las obras y ratifica que el acusado conocía que la razón y causa de la devolución de las obras de Eutimio por la sala de subastas Ansorena era la duda sobre la autenticidad de las obras que ratificaba la Dirección del Centro José Guerrero ya que no eran avaladas por la entidad y personas que protegen su obra y que efectivamente así se le comunicó al acusado.

La abundancia de datos de los que se infiere el conocimiento por el acusado de la dudosa autenticidad de las obras o la falsedad de las mismas, y ello con independencia de que el mismo acusado u otro fuese el autor de las falsificaciones , hecho que no resulta probado, es suficiente junto a la verificada falsedad de las obras intervenidas para afirmar que concurren los presupuestos de conocimiento y voluntad que requiere el tipo para considerar que se han vulnerado, concurriendo el elemento subjetivo requerido por el art. 270 del CP, los derechos de propiedad intelectual protegidos respecto a las obras que el acusado vendió o pretendía vender en la sala de Subastas Sedtdart.

Las afirmaciones contenidas en el informe pericial aportado por la defensa realizado por D. Jose Luis relativas a los constantes fraudes en el mundo de la obra gráfica y que defienden las compras de buena fe como coleccionista de arte del acusado no desdibujan las valoraciones realizadas y cuyo conocimiento se sustenta en la falsedad de la mayor parte de la obra llevada a subasta por el acusado difícilmente compatible con un engaño puntual al mismo o con la defensa de la buena fe, más cuando la falsificación recae sobre la subasta en sitios y momentos diferentes de la obra de un mismo autor, y cuando verificada o cuestionada la falta de autenticidad el acusado no duda en volver a sacar a subasta las obras en una sala distinta , de obras ya devueltas o cuestionadas con patente desconocimiento de la mínima buena fe exigible en tratos y ventas de esta naturaleza y sin importarle la autenticidad de la obra que ofrece o introduce en el tráfico mercantil.

La mera aportación de alguna factura aislada de adquisición puntual de obras por parte del acusado en casas de subasta reconocidas como Chirsties y sin verificarse si quiera su autenticidad no obsta tampoco para afirmar la irrelevancia de dicha documental en número y entidad, ante la contundencia de la prueba aportada.

Es relevante a los afectos de corroborar el conocimiento de su actuar ilícito por el investigado el análisis de la documentación aportada por la casa de subastas ANSORENA con la que también actuó el investigado. Se aportan una serie de facturas relativas a obras vendidas por el mismo en la casa de subastas con sus correspondientes gastos y comisiones a favor de la Sala verificándose la intervención del acusado en numerosas transacciones en el mercado de cuadros y litografías, siendo un habitual y conocedor del sector y obras excediendo con creces de una mera intervención puntual de persona ajena y no especializada en el mundo del arte y en concreto en la tenencia y venta de obras gráficas, que evidentemente conocía ampliamente el acusado, moviéndose con asiduidad como se desprende de la documental en el ámbito de la comercialización y compraventa de obras de autores conocidos.

Entre las obras vendidas en esa casa de subastas Ansorena se incluye la obra "París 1995" de Javier, factura que tuvo que rectificarse al tener la casa que devolver el precio de la obra al comprador Jose Antonio por ser una obra falsificada, aportándose ambas facturas.

Se aporta también factura de 14/11/18 donde se consignan junto a la anterior obra la reseña de 4 obras más sin título del autor Eutimio con apunte de no liquidar, ello por razón de la duda que ofrecían estas obras sobre su autenticidad, hecho que, reiteramos, aunque ha sido negado por el acusado, aludiendo a que se le devolvieron las obras por otras razones, lo cierto y así se desprende de los correos aportados, es que al acusado se le trasmitieron las dudas de la casa sobre la legitimidad de las obras. Es destacable la misiva del Sr. Jose Pablo del Centro José Guerrero a D. Juan Pablo, de la casa Ansorena en la que le comunican las dudas sobre la autenticidad de las obras de Eutimio, su base y las dudas de la familia del mismo sobre las obras que se iban a sacar a subasta del autor y vendidas o depositadas por el acusado.

Es patente y se desprende de la documental que contrariamente a lo que afirma el acusado era conocedor de que las obras se le devolvieron por no estar constatada y ofrecer serias dudas su autenticidad, y a pesar de ello con posterioridad el acusado las ofreció para subasta en la casa Setdart donde fueron vendidas como auténticas, para posteriormente y derivado de la investigación realizada verificarse su falsedad, falsedad de la que el acusado ya resultó avisado y ello no evitó que volviese a poner las obras en el mercado, en Sala distinta, constándole, y así se desprende de la documental aportada por Ansorena, las claras dudas y reservas sobre su autenticidad.

En cuanto a la obra" París" de Javier , según deriva de la denuncia presentada por Jose Antonio, adquirió en la casa de subastas Hampel de Munich un cuadro con este nombre ( existiendo varias copias o versiones del mismo cuadro), también propiedad y sacada a la venta por el acusado. Posteriormente el citado vuelve a comprar otra copia versión de esta obra en la sala de Subastas Ansorena, con clara conexión de los hechos relatados con la documentación aportada por Ansorena donde se consigna esta obra, también propiedad y llevada a subasta por el acusado, para a la vista de las diferencias de ambos cuadros y las dudas que el ofrecían, contactar con el hijo del autor de las obras legítimas y obtener una certificación de que ambas obras eran falsificadas, documental que obra en los folios 41 y ss de las actuaciones, en el folio 45 se analiza la obra subastada por Ansorena y ya referida anteriormente, donde se constata su falsedad por Ismael, hijo del autor, adjuntado también el denunciante factura de la casa Ansorena de la obra "París 1995", factura coincidente con la documental de esta casa y que abunda junto al certificado de falsedad, que obviamente conocía el acusado en que al mismo le constaba la falsedad de las copia o versiones de la obra "París" y aún así las ofreció en venta en distintas salas de Subastas, devolviéndose el precio al comprador por Ansorena.

A pesar de esta primera falsedad constatada el acusado vuelve a depositar en venta otra versión de "París" en Setdart, la obra incautada en el presente procedimiento, todas ellas de la misma serie de cuadros, y respecto a las que se ha verificado la falsedad , así como los avisos y comunicaciones sobre la no autenticidad de las copias que ofrecía en venta con este título, especialmente de la vendida en Ansorena, hechos que hacen de todo punto inverosímil sostener que el acusado no conocía la falsificación de estas obras versión de ""París" y a pesar de este hecho y constándole la misma, con evidente ánimo de lucro y desprecio de la protección de los derechos de propiedad intelectual, presentó a venta en subasta de forma reiterada las obras falsificadas, en este caso de la obra París de Javier.

Solo cabe por último y dado que el tipo delictivo requiere el plagio o reproducción de obras sin la autorización de los titulares de la propiedad intelectual analizar la existencia de los derechos de propiedad intelectual de las obras y la inexistencia lógica de autorización, cuando la vulneración de los derechos se realiza mediante plagio de las obras protegidas.

La titularidad de los derechos de la propiedad intelectual de las obras de Javier y objeto de ofrecimiento de acciones a su representante D Herminio pertenecen según toda la documental aportada a ZABALA LEKU S.L.

D. Carlos Miguel, f.127, Dirige la GALERÍA CAYÓN que representa el legado y los derechos de propiedad intelectual de Eutimio, aportando contrato de comodato con los herederos del artista y la documental del testamento de nombramiento de herederos otorgado en Nueva York.

No existen los derechos de propiedad intelectual de Maximiliano según consta en el informe contenido en el folio al haber trascurrido más de 75 años desde su fallecimiento.

Consta la existencia de derechos de propiedad intelectual de Pablo y Ricardo , a los que se aporta documental de remisión por email haciendo ofrecimiento de acciones 457 y 458, pero sin contestación o personación de las fundaciones o entidades que ostentan la titularidad o gestionan dichos derechos. Dichos autores no constan, según informe aportado por funcionarios de grupo XII de la Policía Nacional, dados de alta en la SGAE.

En lo relativo a la prueba de la venta de las cinco obras plagiadas y que se consignan en los hechos probados, se hace ofrecimiento de acciones a los compradores que aportan documental con factura del precio pagado y la acreditación de la venta realizada por el acusado constando que es el titular de las obras vendidas y así figura en las facturas. En el acto de juicio oral el representante del "Marco Verde", D. Balbino y D. Bienvenido ratifican la compra de las obras falsas, el precio pagado y la titularidad de las obras por parte de Jose Ángel.

Que se considera que la intervención de Jose Ángel en los hechos lo es a título de autor. El citado es el que deposita las obras para su venta y conoce, las haya ejecutado él u otro, que las obras no son originales y son un plagio de las auténticas, el acusado lo hace con la patente intención de obtener un beneficio ilícito al ofertar las obras como originales beneficiándose directamente de un alto precio dada la cotización de los autores aparentes de las obras.

Por parte de la sala de subastas se parte de que se le ofrecen las obras como auténticas y su participación es la mediación y el beneficio exclusivo es la comisión de venta. Con independencia de la laxitud o poca rigurosidad en el control de las obras es patente que su intervención es instrumental, siendo el acusado el que realiza los actos determinantes del tipo delictivo, tiene el dominio del acto y conoce la falsedad, por lo que no cabe en su caso hablar de una intervención como cómplice como esgrime la defensa sino como autor.

SEGUNDO- Los hechos declarados probados son incardinables y calificables como un delito continuado contra la propiedad intelectual previsto y penado en el art. 270.1. del CP que castigaba a quien, con ánimo de obtener un beneficio económico y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente, o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

Las circunstancias necesarias que ha reiterado la jurisprudencia del TS en numerosas sentencias (3-6-87, 26-3-90, 26-9-92 y otras) para que los hechos encajen en el tipo delictivo y que recoge el citado artículo son. 1º) Una acción de reproducción, plagio, distribución o comunicación pública de una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio.

En el caso examinado y con independencia de que el acusado realizase por sí mismo los plagios o falsificaciones de las obras consignadas o simplemente las llevase para ser vendidas en pública subasta con conocimiento de su falsedad o plagio, se incardina la conducta en el tipo descrito, dándose el presupuesto objetivo del mismo, encontrándonos ante actos de plagio de obras conocidas o lo que es decir falsificaciones que se pretenden hacer pasar por auténticas obras de los autores. Siendo el objeto del plagio obras de clara naturaleza artística.

2º) Carencia de autorización para cualquier clase de esas actividades concedidas por los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual.

En el fundamento jurídico anterior se consignan cuáles son los titulares de los derechos de propiedad intelectual de la obra de los pintores de cuyas obras se realizan las imitaciones o plagios, especialmente los personados y que representan los derechos de autor de las obras de Eutimio y de Javier. También el resto cuya defensa ejercita el Ministerio Fiscal. La ausencia de autorización para la venta de reproducciones no auténticas se constata por la propia acción de hacer pasar una obra falsificada como del autor y se recoge expresamente en la declaración realizada por los titulares de los derechos en la denuncia que se interpone y en la declaración judicial hecho el ofrecimiento de acciones a estos.

3º) La realización intencionada de esas conductas con la concurrencia de un dolo específico, en la redacción anterior recogida como ánimo de lucro y en actual como ánimo de obtener un beneficio económico y en perjuicio de tercero.

En este extremo la SAP de Madrid, sec. 17ª, nº 188/07 , determina que, "el perjuicio de tercero no es propiamente el resultado del delito, sino un elemento de su tipo subjetivo, correlativo al ánimo de lucro y que lo convierte en un delito de tendencia -la de obtener beneficio económico a costa de la propiedad intelectual ajena-, cuya consumación no exige el lucro efectivo ni el perjuicio".

Abundarían en esa consideración de delito de consumación anticipada tanto la Circular de la Fiscalía General 2/89 como la Circular 1/2006, concluyendo que no es elemento del tipo la producción de un resultado ulterior como puede ser un perjuicio efectivo patrimonial, con independencia de la concurrencia con otros tipos delictivos como es la estafa en el supuesto examinado.

La culpabilidad se define por la necesidad de que la acción se realice con ánimo de obtener un beneficio económico, ánimo o intención que mueve los actos del acusado pues de las propias acciones descritas se deduce sin duda que están encaminadas a vender los cuadros o serigrafías como originales de un autor cuando son imitaciones, con el consiguiente y elevado beneficio económico que se pretende obtener al tratarse de obras de elevado valor por la consideración del autor y muy cotizadas en el mercado de obras artísticas, con el consiguiente elevado precio de venta y enriquecimiento que el acusado obtiene o pretende obtener con la venta de la obra plagiada. En cuanto a que la acción revierte en perjuicio de tercero no hay duda de que tanto los titulares de los derechos de propiedad intelectual, que además velan por la consideración y mantenimiento de la obra del autor, como los adquirentes o posible los potenciales adquirentes de las obras que las compran como auténticas y a un elevado precio resultan perjudicados o pueden serlo por los actos realizados por el acusado.

La jurisprudencia ha dejado sentado que el delito de infracción de los derechos de autor puede coexistir en concurso con el delito de estafa u otros. El fraude consumado a los compradores de las obras plagiadas y que han comparecido en el procedimiento, aportando las facturas de compra no queda embebido en la defraudación perpetrada por el que reproduce ilícitamente la obra, sino que el lucro logrado por las ventas realizadas, de cuadros falsificados y que se recogen en los hechos probados, especificándose su importe y las personas adquirentes de dichos cuadros como auténticos cuando eran plagios o imitaciones, es calificable como un delito de estafa, tal y como recogen en sus conclusiones el Ministerio Fiscal y las demás partes acusadoras.

Y ello porque en estos actos realizados con engaño vendiendo una obra como auténtica del autor tratándose de una imitación y conociendo el acusado que las obras eran falsificadas, concurren los presupuestos del delito de estafa, en componente esencial del engaño como determinante y en conexión causal con el lucro perseguido y que en el caso se consumó con la venta de las piezas que se describen en los hechos probados a terceros que compraron en la creencia de que las obras eran del autor.

Por tanto los hechos son constitutivos también de un delito de ESTAFA previsto y penado en los arts. 248.1 y 249.1 CP.

Debe recordarse que el delito de estafa exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia del TS ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial, que no hubiera abordado de otro modo y, que le perjudica. Existe engaño, cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero, para impedir que el otro lo conozca, pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como " la espina dorsal " del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio; 1092/2011, 19 de octubre, 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero).

Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal y que a la vista de la valoración probatoria realizada concurren claramente en el supuesto en la actuación del acusado al ofrecer en venta y realizar la vena efectiva de las obras artísticas que se describen en los hechos.

Entendemos que al supuesto examinado no resulta aplicable el tipo agravado del art. 250.1.3 º CP que requiere que el objeto de la estafa sean bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. Al respecto en MINISTERIO FISCAL acogió el supuesto de la estafa básica como subsidiario en sus conclusiones definitivas al igual que las dos acusaciones particulares que lo califican como estafa del art. 248.1 CP. Y ello porque si bien el objeto de la estafa son obras artísticas la agravación se aplica y debe restringirse a obras de un relevante valor histórico o artístico como patrimonio a proteger, y ello lleva a la remisión a la Ley de Patrimonio Histórico y a obras incardinables en su ámbito de protección especial, característica que no ostentan con esa entidad las obras objeto de estafa en el presente supuesto, pues el concepto de especial protección excede del mero valor artístico.

Por último y dado que nos encontramos ante una reiteración y pluralidad de acciones que demuestran la persistencia en su actuación y la unidad de dolo, ambos delitos se deben calificar con carácter continuado, tanto el delito contra la propiedad intelectual, infringida mediante pluralidad de actos tal y como se describen y respecto a las obras depositadas y plagiadas que se pretendían subastar, como en el delito de estafa, incardinado el ánimo de lucro en las sucesivas ventas realizadas, ambos ejecutados con pluralidad de actos realizados por el acusado con la unidad de dolo que requiere la continuidad delictiva que se recoge en el art. 74 del CP y la mayor gravedad y castigo justificada por la reiteración.

Que los actos se realizaron en ejecución de un plan preconcebido del acusado a la vista del resultado de la prueba practicada, en el que se realizaron entregas sucesivas de dinero al acusado por parte del perjudicado, debiendo calificarse los hechos como un delito continuado del art. 74 del CP, que por tratarse de delitos contra el patrimonio habrá que estar al perjuicio total causado en virtud de lo recogido en el art.74.2 " cuando

se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado"

TERCERO.- No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- Autoría y participación.

De dicho delito de estafa descrito es responsable en concepto de autor el acusado, dada su participación directa en los hechos, conforme a lo previsto en el art. 28.1 CP.

QUINTO.-En orden a la graduación e individualización de la aplicación de la pena, la Sala considera que procede aplicar la pena señalada para el delito contra la propiedad intelectual, art.270 CP, que señala una pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Tratándose de un delito continuado y por aplicación del art. 74 del CP la pena deberá imponerse en la mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, y según el art 74.2, podría incluso imponerse la pena superior en uno o dos grados en delitos contra el patrimonio si el hecho revistiere notoria gravedad o hubiese afectado a generalidad de personas. Ninguna de estas últimas circunstancias se dan aquí por lo que la pena se ha de imponer en la mitad superior, es decir, de dos años y tres meses a cuatro años.

Sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en aplicación del art. 66.6ª del CP " cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estime adecuada. En atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", por tanto se aplicará la pena en el margen de la señalada para el delito por el. Por lo que la pena se impondrá según las circunstancias del caso y del autor en todo el margen de la pena señalada para el delito.

Al no encontrar razones por los hechos o las circunstancias personales del autor que justifiquen mayor penalidad la pena se pone en su margen mínimo y se concreta en prisión de dos años y tres meses.

La pena de multa se impone según las reglas del art.50.5 del CP y en atención a la continuidad delictiva dentro del marco de pena señalado por el tipo se señala la multa en 18 meses con una cuota de 9 euros día, desprendiéndose la capacidad económica de los signos y actividad del acusado que exceden levemente de la cuota habitual mínima que suele imponerse y que suele fijarse en 6 euros.

Por el delito de estafa el art. 249.1 que señala como pena para el delito prisión de seis meses a tres años

Que por aplicación del art. 74 del CP y dado que nos encontramos ante una pluralidad de acciones en el tiempo, el delito tienen el carácter de continuado y se tiene en cuenta el perjuicio total, recogido en el art.74.2 " cuando se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado", que no modifica la entidad del delito por lo que se sanciona con la imposición de la pena en la mitad superior, que sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y con los mismos argumentos que en el delito anterior la pena será prisión de un año y nueve meses a tres años.

Que se impone al igual que anteriormente en su margen mínimo, prisión de un año y nueve meses.

Se interesa por la parte acusadora ZABALAGA LEKU S.L. como pena que se publique el contenido del fallo de la sentencia en atención a naturaleza y consecuencias de la infracción penada se estima procedente dicha petición con la finalidad de proteger la integridad de los autores. Que se impone al amparo de lo recogido en el art.288.1 del CP

Por último se impondrá en atención a lo previsto en el art.56 del CP la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

SEXTO.- Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las Leyes, los daños y perjuicios por él causados", y el artículo 110 añade que "la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: ...3º La indemnización de perjuicios materiales y morales".

El art. 113 del mismo cuerpo legal dice que "la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no solo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros".

Por su parte, el artículo 116.1 del Código Penal señala que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

Se solicita por el Ministerio Fiscal responsabilidad civil al acusado por el importe de las cantidades que fueron pagadas por los compradores de los 4 cuadros atribuidos a Eutimio y el atribuido a Ricardo debiendo indemnizar a dichos perjudicados por tal importe. En concreto a el Marco Verde en la cantidad de 578,45 euros, a Balbino en la cantidad 8.280 euros, y a Bienvenido en la cantidad de 8.524,60 euros. Compradores que han sido perjudicados al pagar por la adquisición de una litografía plagiada, engañados en la creencia de que era una creación del autor, en el importe de la venta solicitado y por el que deberá resarcir el acusado a los mismos.

Por la acusación particular ejercitada por D. Carlos Miguel en representación de los derechos de propiedad intelectual del autor Eutimio y de sus herederos se solicita la cantidad de 48.000 euros por los daños y perjuicios causados a la imagen de la obra intelectual pictórica de este artista. Computándose por el valor medio de venta de obras de las características de las falsificadas, según la valoración de 12.000 euros realizada por D. Carlos Miguel que consta en el folio 127, que multiplicado por 4 da la cantidad solicitada y que se considera adecuada para indemnizar los perjuicios morales a los herederos de la obra del autos y titulares de sus derechos de propiedad intelectual y que mantienen el legado del mismo.

Por la acusación particular ejercitada por ZABALAGA LEKU SL , por las obras depositadas para su venta por el acusado que no eran originales sino plagios de obras del autor Javier y sin autorización de la citada entidad titular de los derechos de propiedad intelectual del autor, se solicita la cantidad de 39.700 euros , resultante de sumar la valoración que se realiza en su informe pericial aportado a autos del valor como auténticos de los cuadros plagiados depositados por el acusado. Con los importes siguientes "Lurrak" valorado en 17.000 euros; "París" valorado en 4.000 euros; "Jornadas de Medio Ambiente" valorada en 3.000 euros; "Barcelona III" valorado en 4.000 euros; "Médicos del Mundo" valorada en 4.000 euros; "Zurich I" valorada en 4.200 euros y serigrafía "Sin título" lote nº NUM014 valorada en 3.500 euros. Cantidad que en atención a la valoración de los cuadros que consta en el informe pericial y el plagio de los que se pretendían vender por el acusado se considera adecuada a los perjuicios causados a la entidad titular de los derechos de la propiedad intelectual y como cuantificación del importe de los mismos.

Estas cantidades devengarán, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, según el art. 123 CP;