Sentencia Penal 112/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2309/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, que resultó condenado como autor de un delito de amenazas graves y que solicita el dictado una sentencia absolutoria o, en su caso, condenatoria, atendida a la escasa gravedad de las amenazas vertidas y la obcecación del momento aplicando la atenuante indicada, a la pena de tres meses de prisión; alegaba la violación del principio de la judicial efectiva y presunción inocencia con la consiguiente indefensión por haber sido condenado por un delito de amenazas del artículo 169.2 cuando no está acreditado que fueran pareja sentimental y que todo fue por la intención de quedarse con un piso propiedad del recurrente que por motivos puntuales se puso su nombre y con él se quedó; que no cabe duda el ánimo de enriquecimiento de la denunciante que es lo que motivó la llamada donde desafortunadamente se alteró el recurrente y profirió las frases por las que se le juzgó y que se justifica en la provocación y el momento, si bien al final se ve con claridad que la perjudicada le dice que hablaría mañana, así que mucho temor o inquietud no debía de tener, no olvidándose que es ella quien busca la respuesta, no siendo un hecho aislado sino su deseo de quedarse con lo que no era suyo; que la prueba practicada es insuficiente para una sentencia condenatoria de gravedad y con una responsabilidad civil de 3000 € en base a una documentación médica aportada en el acto del juicio sin ratificación alguna ni explicación, cuando la baja psicológica es anterior a lo denunciado; que al denunciado no se le impone la pena mínima, ni se aprecia la atenuante del artículo 21 3 del Código penal pese a que está pasando por una situación económica difícil y le decía que se iba a quedar con su piso, poniendo condiciones para devolverlo y finalmente así fue produciendo obcecación, bastando para ello con oir la única llamada aportada.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interpuesto al considerar la sentencia plenamente ajustada a derecho tanto desde la perspectiva de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral como de la aplicación de los precept.os normativos y de la doctrina legal que los interpreta, tratando el apelante de sustituir la valoración de la prueba efectuada por el juzgador por la suya propia, pretendiendo con ello una distinta calificación de los hechos; consideraba que como bien quedó acreditado en el acto del juicio oral había prueba bastante del delito por el que el recurrente haya sido condenado, no sólo por las manifestaciones de ambas partes (el condenado ahora recurrente vino a reconocer los audios y las expresiones en el contenido) sino por los testigos y demás pruebas practicadas en acto del juicio oral (como los audios o la documental obrante en autos) y tal como se alega en la sentencia ahora recurrida, en donde se acredita que habría prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del ahora recurrente, y justificar las penas impuestas al mismo; y que el recurrente simplemente trata de sustituir el convencimiento del Juez, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio, alegando un error que en cuanto a la valoración de la prueba practicada .

En el mismo sentido la acusación particular solicitó la confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos, efectuando su propia valoración de la prueba practicada en la vista.

SEGUNDO .- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

TERCERO .- El delito de amenazas regulado en el Capítulo II del Título VI del Libro II del Código penal exige, en cualquiera de sus modalidades, como se expone en la STS 49/2109 de 4 de febrero de 2019 (Rec.1456/2018) "el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS. 832/1998, de 17 de junio). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2 ; 1875/2002, de 14.2.2003 ; 938/2004, de 12.7 ) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio).

El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS 57/2000, de 27 de enero y 359/2004, de 18 de marzo).

Ahora bien el tipo del art. 171.4 exige, de una parte, que el sujeto pasivo de la amenaza sea una persona que sea o haya sido la esposa o mujer que éste o haya estado ligado al autor, por una relación análoga de afectividad.

Esta amenaza, tiene la misma estructura jurídica que las tipificadas en los arts. 169, 170, 171.1 CP, y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio, 1243/2005, de 26 de octubre, 322/2006, de 22 de marzo, 136/2007, de 8 de febrero, 396/2008, de 1 de julio, 61/2010, de 28 de enero)".

Atendiendo a las anteriores consideraciones no cabe sino confirmar la calificación jurídica realizada por el Juez considerando los hechos declarados probados constitutivos del delito de amenazas graves no condicionales previsto en el art.169.2º y no de del delito de amenazas leves del art.171.4 CP, atendiendo tanto a la gravedad de las expresiones amenazadoras proferidas, que fueron expresamente de muerte, como a la reiteración de las mismas, pues hasta en ocho ocasiones le dice a la perjudicada que la va a matar, y a la forma en que iba a actuar, iba a ir a su casa, cogería un cuchillo y tiraría la puerta abajo, todo ello acompañado de forma insistente de insultos, llamándola hasta en cuatro ocasiones hija de puta, todo lo cual conduce a considerar que la destinataria de la amenaza pudo representarse esta como seria y creíble.

CUARTO .- Negada por el recurrente la relación de sentimental con la perjudicada, se trata de una circunstancia que no afecta a la calificación del delito por el que se le condena, dado que el ar.169 CP no contempla en ninguna de sus dos modalidades, ya sean amenazas condicionales o no condicionales, que las partes estén o hayan estado unidas por matrimonio o estén o hayan mantenido una relación análoga aún sin convivencia, tratándose de una cuestión que en este caso afectaría a las penas accesorias a imponer conforme a lo previsto en el art.57 CP pues de no mediar esa relación entre las partes estas penas accesorias no serían preceptivas sino facultativas.

No es el caso, el Juez a quo consideró probada la relación sentimental con convivencia entre las partes durante cinco años, sin que en el recurso se haya puesto de manifiesto en que error pudo haberse incurrido en la valoración de la prueba para alcanzar esta conclusión puesto que lo que realiza es una valoración distinta a realizada por aquél, lo cual no quiere decir que esta sea errónea; así se valora que las fotografías aportadas denotan una relación afectiva y no meramente fraternal, que la carta aportada excede del ámbito fraternal y acredita la relación afectiva, que la hermana del acusado afirmó tal extremo, y que un amigo de ambos manifestó que en una fiesta se le presentó como el novio de la denunciante y que él, cuando coincidían, se refería a ella como su mujer, habiendo acudido a fiestas de ambos en distintos domicilios; se valora igualmente la prueba propuesta de contrario para acreditar la inexistencia de esa relación sentimental pues su conocimiento de las partes es posterior a la ruptura de la relación sentimental, y el prestado por la madre del acusado es confuso y ambiguo, animado por la lógica intención de favorecer al hijo.

No puede prosperar este motivo de recurso, procediendo en consecuencia la confirmación de las penas accesorias impuestas conforme a lo previsto en los arts,48 y 57 del Código penal.

QUINTO .- Se invoca por el recurrente la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el art.21.3ª del Código penal por "obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

Al respecto la Jurisprudencia es clara; como recuerda la STS 38/2019 de 30 de enero de 2019, con cita de la STS 467/2015 de 20 de julio de 2015:

"Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3).

En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12).

a.- En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio " in dubio pro reo".

b.- La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

c.- Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11)".

Esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal ni fue alegada en el escrito de conclusiones provisionales realizado por la defensa (únicamente anunció su intención de consignar a favor de la perjudicada la cantidad que le pudiera corresponder por los daños y perjuicios que se le pudieran haber irrogado en el caso de una improbable condena a los únicos fines de interesar, en su caso, la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, lo que finalmente no se realizó), ni se introdujo al inicio de las sesiones del juicio, ni al elevarse a definitivas las conclusiones por dicha defensa, no habiéndose practicado prueba alguna al respecto, ni sometida la cuestión a la debida contradicción, tratándose de una valoración de las circunstancias en las que se produjeron los hechos enjuiciados que introduce de forma novedosa con motivo de la interposición del recurso de apelación por lo que procede su desestimación.

SEXTO .- Por lo que se refiere a la responsabilidad civil establecida en la sentencia, que en el recurso considera que se establece simplemente con base a una documentación médica aportada en el acto del juicio por la acusación particular, sin ratificación alguna, ni explicación, cuando consta la baja psicológica de la denunciante con anterioridad a lo denunciado, debe tenerse en cuenta que las cuantías de las indemnizaciones fijadas en concepto de responsabilidad civil, corresponde su fijación al Tribunal de instancia de manera que, por lo general, es cuestión no revisable ya que no cabe apreciar en su determinación infracción de ley al no establecer el Código Penal criterios legales para establecer su cuantía, siendo constante la jurisprudencia cuando señala que solo en supuestos específicos puede efectuarse la revisión de la cuantía de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente

En este caso la acusación particular interesó en su escrito de acusación que se estableciera en concepto de responsabilidad civil la cantidad de tres mil euros, que es la establecida en la sentencia fundamentada en "la atención psicológica y tratamiento por víctima recibido y documentalmente acreditados" y al inicio de la vista se aportó el documento donde consta la atención prestada por una médico psiquiatra, por lo que, de conformidad con el art.109.1 CP - "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados" - procede confirmar este pronunciamiento dado que el recurrente no indica en cual de los supuestos antes citados se fundamenta su impugnación y la cuantía no resulta irrazonablemente desproporcionada, errónea u arbitraria,

Como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, referida en la sentencia recurrida: " Esta Sala, en relación a los daños morales, en sentencias 151/2022, de 22 de febrero, 711/2020, de 18 de diciembre o la 445/2018, de 20 de octubre, con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero)".

SÉPTIMO .- El artículo 69 LO 1/2044 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, establece: "Las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas".

Se da la circunstancia de que las medidas acordadas para la protección de la perjudicada se acordaron por auto de 12 de enero de 2020 dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 3 Madrid y que las penas accesorias impuestas conforme a lo establecido en los artículos 48 y 57 del Código penal lo han sido con una duración de dos años, por lo que a la fecha del dictado de la sentencia recurrida, el 12 de julio de 2022, ya había transcurrido en exceso dicho plazo, sin que en la misma se justifique el mantenimiento de las medidas.

Por tanto procede dejar sin efecto las mismas al no existir ninguna razón que justifique su mantenimiento en este momento, y ello de conformidad con los principios de instrumentalidad, accesoriedad y proporcionalidad a los cuales deben ajustarse las medidas cautelares, los cuales se vulnerarían si se mantuvieran unas medidas cuya vigencia es superior a las de las penas que, con el mismo contenido, se imponen en una sentencia que ha sido recurrida en apelación, y a la vista asimismo de lo establecido en el art.58.4 del Código penal, en cuanto al abono para el cumplimiento de las penas impuestas de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente,.

OCTAVO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,